澳门《维护国家安全法》立法及实践研究问题研究 研究报告

澳门《维护国家安全法》立法及实践问题研究

目录

澳门《维护国家安全法》立法及实践问题研究

引 言 ..................................................................................................................................................................... 2

（一）问题的提起及写作目的 ...................................................................................................... 2 （二）研究方法与内容 ..................................................................................................................... 4 一、维护国家安全法的立法过程 ............................................................................................................. 6

（一）立法准备工作 .......................................................................................................................... 6 （二）立法咨询程序 .......................................................................................................................... 6 （三）法案审议工作 .......................................................................................................................... 7 二、维护国家安全法的立法正当性与必要性 .................................................................................... 7

（一）基本法上的要求 ..................................................................................................................... 7 （二）澳门应尽的法律义务和责任 ............................................................................................. 7 （三）澳门法律体系自身的需要.................................................................................................. 8 （四）法治原则的要求 ..................................................................................................................... 9 （五）现代国际法规则的趋势 .................................................................................................... 10 三、维护国家安全与保障澳门居民权利和自由的关系 ............................................................... 10

（一）作为基本权利界限的公共利益 ...................................................................................... 11 （二）公共利益与基本权利的冲突 ........................................................................................... 12 （三）、公共利益与基本权利限制的界限 ............................................................................... 13 四、维护国家安全立法的方法与政策选择 ....................................................................................... 15

（一）以刑法保护法益的必要性................................................................................................ 15 （二）设定犯罪的依据 ................................................................................................................... 15 （三）刑罚幅度的设定 ................................................................................................................... 15 （四）对于预备的处罚规定 ......................................................................................................... 16 五、澳门《维护国家安全法》的内容分析 ....................................................................................... 19

（一）立法内容概述 ........................................................................................................................ 19 （二）立法体例和内容的比较 .................................................................................................... 20 （三）立法内容的刑法学分析 .................................................................................................... 21 （四） 关于法人的刑事责任 ....................................................................................................... 22 （五） 其他手段 ............................................................................................................................... 22 六、立法过程的总结与评述 .................................................................................................................... 23

（一）理论研究现行，立法态度坚决 ...................................................................................... 23 （二）立法内容全面、清晰 ......................................................................................................... 26 （三）立法咨询充分，体现各方意见 ...................................................................................... 27 （四）立法受到绝大多数澳门居民认同 ................................................................................. 29 （五）澳门《维护国家安全法》立法的成功经验.............................................................. 30 七、澳门《国安法》存在的问题及其解决 ....................................................................................... 31

（一）立法内容上的瑕疵 .............................................................................................................. 31 （二）立法实施的问题 ................................................................................................................... 33 八、结语 ........................................................................................................................................................... 34

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澳门《维护国家安全法》立法及实践研究问题研究

彭 勃

引 言

（一）问题的提起及写作目的

“一国两制”，指的是“一个国家，两种制度”，是邓小平为了实现中国统一的目标而创造的方针，是目前在香港及澳门两个特别行政区所采用的制度，亦是中国政府在台湾问题上的主要方针。

1982年12月公布的《中华人民共和国宪法》第31条对特别行政区作出专门规定，把“一个国家，两种制度”体现在国家根本大法中，标志着“一国两制”思想的规则化与宪制化。1983年以后，邓小平在多次谈话中，对“一国两制”的构想作了具体阐述。1984年5月，在第六届全国人民代表大会第二次会议上所作的《政府工作报告》中正式提出了“一国两制”的构想，获得会议通过，“一国两制”从此成为具有法律效力的国家基本政策。

在1999年澳门回归后，“一国两制”在澳门的意义就是澳门特区政府、社会组织和居民根据邓小平关于“一国两制”的伟大构想，在实施基本法的历史进程中所创造的，具有澳门特点的社会发展模式。经过10余年的实践，澳门特区在中央人民政府的施行“依法施政”，形成了许多成功经验，成为正确实践“一国两制”方针的样板之一。

《澳门基本法》第23条规定：“澳门特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性组织或团体在澳门特别行政区进行政治活动，禁止澳门特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。”这一规定旨在维护国家主权、统一和领土完整，是澳门特别行政区长治久安、繁荣发展的保证。

2009年2月25日，澳门特别行政区立法会以绝对多数票赞成，细则性通过特区政府提交的《维护国家安全法》法案，经立法会主席与行政长官先后签署及校正付印，于3月2日出版的第9期《澳门特别行政区公报》第1组，公布第2／2009号法律——《维护国家安全法》（以下简称国安法），并规定于公布翌日（3月3日）起生效。对于这部法律的诞生，澳门各界的主流予以肯定。例

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如，澳门特区政府发表声明表示对此“深感鼓舞”，并指出“特区政府一贯认为，立法维护国家安全是特区全面贯彻落实基本法的必要举措，亦是特区政府和立法会理所当然、责无旁贷的宪制责任，《维护国家安全法》的顺利通过，终于填补了澳门特区在相关法律方面的空白。广大市民在立法过程中所凝聚和展现出来的爱国爱澳情怀，亦将成为特区持续团结进步的重要精神财富。”1澳门中联办负责人也指出：在澳门特区政府、立法会和社会各界人士的共同努力下，澳门特区顺利完成了《维护国家安全法》的立法工作，这标志着澳门特区全面贯彻落实基本法，认真履行基本法赋予的宪制责任，推进特区法制建设方面又迈出了重要一步2。同时，澳门的媒体和舆论也对《维护国家安全法》的通过，表示欢欣鼓舞与普遍接受。

然而，《维护国家安全法》在准备、制定和实施过程中，并非一帆风顺，也存在一些波折。一方面，香港在2003年进行《维护国家安全法》立法的咨询与立法会的审议程序遭遇挫折成为澳门的相关立法的前车之鉴，使得该项立法的准备、宣传和咨询程序更为慎重。另一方面，澳门《维护国家安全法》的立法内容也存在一些争议。例如，立法应当设定几种犯罪类型？法人是否应承担违法的刑事责任？是否对犯罪的预备行为加以处罚，如不对其适用刑罚，怎样实现惩罚犯罪与预防犯罪的功能？等问题，均引发了公众的广泛关注和激烈讨论。

澳门《维护国家安全法》的制定和出台，是我国“一国两制”实践的阶段性成果，因此，对澳门维护国家安全立法工作进行必要的检视和总结，梳理该项立法经验和出现的问题，对我国国家安全法制及今后澳门实施该项立法有着重要的指导意义。不仅如此，深入分析澳门《维护国家安全法》所体现的“一国两制”原则的内涵，对于今后香港开展相关立法工作，无疑具有参考价值。

在理论研究层面，我国的理论界对于包括澳门《维护国家安全法》在内的国家安全法制的研究尚不够深入。宪法、行政法学者在此领域的研究主要有李竹著《国家安全立法研究（法理文丛）》、李竹，吴庆荣著《国家安全法学（21世纪法学规划教材）》，澳门基本法推广委员会编：《国家安全与公民意识》，杨允中等主编：《基本法对澳门发展的保障》、杨允中、饶戈平主编：《澳门基本法的正确理解与实施》，杨允中、许昌、王禹等著《澳门特别行政区政制发展问答》和一些有分量的学术论文等。在另一方面，刑法学者也同样关注这一问题，并形成了赵国强著：《略论维护国家安全法中法人的刑事责任》、方泉著：《澳门维护国家安全法中的一国两制原则问题》、郭晶著：《论维护国家安全法》煽动叛乱罪对言论自由的保护》等成果，主要对《维护国家安全法》相关犯罪的刑事责任认定和处置问题进行研究。作为基本法的重要组成部分，通行的教材和学术著作也对澳门维护国家安全立法的问题有所提及。近年来，刊行的相关的学术论文数量不断增加，学术成果也在不断积累之中。然而，目前国内外学界以澳门《维护国家安全法》为研究论题的专门论著很少，从制度角度特别是从国家基本政治制度的视角研究这一制度的论著更是凤毛麟角。检索结果表明，目前国内外尚无一本以“维护国家安全法”为题名的著作，有关的论文数量也不多。这使得这一立法的制度基础、制度价值、制度构成、制度原则及制度运行规律等等重大问题缺乏系统研究。

1新华社：澳门特别行政区立法会通过《维护国家安全法》，参见中央政府门户网站

http://www.gov.cn/jrzg/2009-02/25/content_1243085.htm.2012年4月25日15:00浏览。 2新华网：澳门中联办:澳门推进法制建设又迈出重要一步.

http://news.xinhuanet.com/newscenter/2009-02/25/content_10896873.htm.2012年02月25日 22:23:04浏览.

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从内容上看，澳门《维护国家安全法》规定了“叛国”、“分裂国家”、“颠覆中央政府”、“煽动叛乱”、“窃取国家机密”的五种犯罪行为，从立法上确立了以刑法保护国家法益的必要性，并建立了法人危害国家安全犯罪的“两罚制”对预备犯追究刑事责任的制度等。但由于规定过于笼统与抽象，在实践中缺乏可操作性，且没有具体的程式法规范作为支撑，导致我国在危害国家安全犯罪的判断和处置上可能出现错漏，需要从立法上进一步加以完善。

澳门《维护国家安全法》与相关法律的衔接问题同样值得关注。在澳门的法律体系中，澳门《刑法典》、《刑事诉讼法典》及《移交被判刑人士條例》等也规定了对危害国家和本地安全的犯罪行为认定和处置，在《维护国家安全法》出台之后，这些法律存在内容上的需要整合，在程序上需要衔接的问题。在另一方面，港澳的法律为“一国两制”下的区域立法，澳门《维护国家安全法》在广义上属于我国国家安全法制的组成部分，因此，与《中华人民共和国国家安全法》、《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国反分裂国家法》、《中华人民共和国保守国家秘密法》等法律之间，也存在内容上的近似性，在管辖与司法互助层面也存在程序上予以衔接的必要性。

鉴于理论与实践上的需要，笔者选择澳门维护国家安全的立法与实践为题，通过树立和总结现有的研究成果，分析和阐述立法中包含的重大理论问题，以期对“一国两制原则”在港澳地区的实践的理论问题和实践操作有所贡献。

（二）研究方法与内容

澳门《维护国家安全法》在澳门的出台，迄今已三年有余。这一立法的成功实践，是实践“一国两制”的充分证明，也是澳门政府管治的一项重要的法律基础，是解决历史遗留问题的宪制安排，必将为香港制定维护国家安全法律提供有益探索。尽管没人怀疑这一立法的重要地位和作用，但目前国内外学界对澳门《维护国家安全法》的立法必要性与正当性进行的研究很少，笔者认为，这一现象不符合与港澳法制的发展现状，需要给予重视，应当尽快予以改进。之所以应当重视对《维护国家安全法》的研究，有以下几点理由：

第一，维护国家安全法制度是宪法与港澳基本法所规定的内容。我国宪法第28条规定：“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。 ”与之对应，澳门基本法第23条明确规定：“澳门特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性组织组织或团体在澳门特别行政区进行政治活动，禁止澳门的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系”。香港基本法也在第23条规定了相近的内容。由此可见，作为一项宪法和港澳基本法均给予规定的如此重要的立法制度，我们没有理由在学术研究中忽视它、轻视它。

第二，维护国家安全法是根据我国宪法和澳门基本法制定的，它一开始就是我国宪政体制的有机组成部分。宪制制度具有多层次的结构，在广义上，既包含那些全国性的立法，也包含着各地区的具体立法。根据“一国两制”的原则精神，港澳的法律是广义上的中国法律的一部分。在这个意义上，澳门《维护国家安全法》属于广义上的中国国家安全法律的组成部分。因此，我们可以说,特别行政区的法律制度受制于国家的宪政体制、服务于国家的宪政体制。不承认这一

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点，我们就不可能正确认识特别行政区制度之内的特区高度自治权的性质和运行原则、不可能正确把握处理特区与中央关系的基本原则。 第三，法律的基本特征中，稳定性是一项重要的因素。朝令夕改，频繁修法，无法形成法律效果，也容易使法律的权威性收到贬损。法律的稳定性表现为，法律要求人们反复遵行，不可轻率变更。党的十五大报告指出“发展社会主义民主，制度更带有根本性、全局性、稳定性和长期性。”法律所具有的较强的稳定性的特点，是与制度赖以存在的规范体系具有的权威性、明确性和稳定性相关的。重视对特别行政区法律制度的研究，一是有助于克服以往“一国两制”和基本法研究中法律话语、政治话语、意识形态话语混杂、容易引起争拗的不足，为可能为建立具有广泛共识性的基本法理论体系做出智识贡献。二是有助于在学理上阐明特别行政区的立法一经制定，不宜轻易修改和任意变动的道理。维护法律制度的必要稳定性和权威性，是所有政治实体的应有的政治理性和政治责任。那种天天鼓吹政制发展、炒作政治改革，企图随意解释立法和修改立法的做法，本身就是非理性、非建设性的行为，是对法律制度具有破坏性的行为。这绝非社会之福、民众之福。

第四，法律制度总是需要完善的，制度的稳定性固然不意味着它一成不变，法律制度也是如此。法律制度从根本上说是为人类社会服务的，必须符合人们的需要，体现人们的意志，实现人们的利益。人是法律制度变革的主体，社会的发展终究会创造出促使政治人对相关制度进行变革的压力和动力。但是，法律制度的变革必须保持动态平衡和循序渐进。因此，法律制度的改革和完善至少有两个原则性因素必须考量：一是法律的制定和完善不能破坏原有制度的稳定基础，法律制度的发展完善不能脱离实际，不能好高骛远，更不可能一蹴而就。二是修正法律制度的缺陷和不足应当在实践中逐步完成，法律制度往往构成一个体系或者制度群，改革某一法律制度，必须考虑到它与所处的内层及外层其他社会制度的匹配互动关系。就此而言，澳门《维护国家安全法》所包含的一些内容上的问题不是不能发展和完善的问题，而是如何发展和完善的问题。因此，研究澳门《维护国家安全法》，有助于正确把握特区法制发展的基本原则和基本要求。

澳门《维护国家安全法》立法与实践问题涉及宪法学、政治学、刑法学、诉讼法学等多学科领域的知识。澳门居民或法人危害国家安全行为的处理及需要从刑法理论和基本法理论上进行分析，也需要从程序法和政策学方面进行探讨和完善。这不仅需要在司法实践中确立科学的判断标准和实施规则，也需要从法律效果上注重保障当事人的人权及实现对社会整体利益的维护。因此，笔者拟从基本法和刑事法、实体法与程序法相结合的视野对这一问题进行研究。

一是从基本法理论的角度分析澳门《维护国家安全法》的立法背景、立法过程、正当性及在澳门法制体系中的地位。二是以刑法的责任理论和谦抑性理论为线索，分析设定犯罪的依据、刑罚程度的规定、预备犯的规定的合理性理由。三是从人权论的角度分析维护国家安全法制的发展和保障港澳基民基本人权和利益之间如何实现平衡，探讨承认已形成的原则的重要性、权力划分及违法判断的标准。四是从程序法的角度探讨现行维护国家安全法的立法缺陷和犯罪者处置的程序设置存在的问题。五是从法律效果的角度探讨维护国家安全法下犯罪的 律效果问题。

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一、维护国家安全法的立法过程

（一）立法准备工作

作为澳门特别行政区立法史上意义重大的一部立法，《维护国家安全法》从准备阶段就体现出与其他立法不同的特征。这些特征之一就是立法准备期较长。早在2000年澳门回归一周年的庆祝大会上，行政长官何厚铧就提出要落实基本法第23条的规定，在将来适当的时候立法，以限制分裂国家的行为，保持澳门社会稳定，打击犯罪活动。2002年4月，特区政府将该事宜列入立法规划，2002年10月1日，行政法务司司长陈丽敏宣布开始草拟落实基本法第23条的文本。随后，在法律界和社会上展开了广泛的咨询和研究工作。自2003年以来，特区政府一直将立法落实基本法第23条的计划列为施政报告的重要内容之一，并有条不紊地持续开展该立法的相关准备工作。2007年6月，特区政府将该立法工作纳入《澳门特别行政区2007-2009年度公共行政改革路线图》中。在多年的研究过程中，特区政府不仅比较了国际上不同国家有关维护国家安全的法律，而且研究了过去几年澳门社会各界人士的相关意见和建议，并根据澳门实际情况和法律制度对于如何立法进行了深入的论证。至2008年底，立法准备工作完成，在广纳民意的基础上提出了法案。

（二）立法咨询程序

2008年10月22日，行政长官专门举行新闻发布会，正式宣布展开“国安法草案”的公开咨询，随后，政府先后举办了6场介绍及咨询会，政府还应各社团的邀请派出代表参加了1 9场座谈会、讲解会和咨询会，深入地向社会各界解释《维护国家安全法（草案）》的条文，回答疑问，听取社会各界的意见和建议，探讨如何进一步完善草案。

在咨询期内，特区政府印制了《国安法》（草案）咨询文件的中、葡文版本，并上载于政府设立的专题网页。至咨询期结束共派发咨询文本12，036份，公众从网上下载的咨询文本共1,970份，而专题网页的点击率为6，594次3。

为了推动市民参与咨询和解答疑问，政府在报纸、电视、电台刊登和播出广告583次，在电台和电视台播出5个专题节目，在报纸上发表5篇说明性文章。 社会各界和广大市民广泛地参与了“国安法草案”的咨询。在共25场的介绍咨询活动中，出席人数其6，020人，参与的社团有456个，发言人数234人次，而就“国安法草案”提出意见和建议的人士和团体包括：人大代表、政协委员、立法会议员、市民、公务人员、工商团体、劳工团体、专业团体、街坊组织、宗教组织、教育青年界、文化体育界等，尤其是法律界、传媒界和学术界对“国安法草案”给予了更多的关注。其中，律师、传媒团体除参加相关谘询活动外，还举办了业内专场会议对草案内容进行深入讨论；高等院校中由校方主持或由学生会发起举办了多种形式的研讨会、辩论会，充分交流各种意见；各学术团体，尤其是法学团体亦从专业评论、普法宣传、比较研究等多层次、多方式参与咨询，而相关专业的教授、学者更发挥其学术专长，对“国安法草案”条文作出专业分 3

转引自李寒霖：《维护国家安全法》立法中的若干要点回顾，《“一国两制”研究》2010年第1期，第40页。

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析并提供意见。

在“国安法草案”咨询期内，特区政府透过各种渠道和途径，包括邮寄、传真、电子邮件、专场咨询会以及本地报章所收到的意见共784份，当中657份属个人提供的意见，127份属团体提供的意见。在657份个人意见中，赞成立法的有570份(占86.76%)，反对的有17份(占2.59%)，未表达倾向性意见的有70份(占1O.65%)。在127份的团体意见中，赞成立法的有123份(占96.85%)，反对的有3份(占2.36%)，未表达倾向性意见的有1份(占0.79%)。在上述意见书中，大多数不仅对立法草案表示了赞成或反对的意见，且针对草案的内容提出了具体的修改意见和建议。 上述数据表明，澳门社会各界对维护国家安全的立法工作的主流意见是赞成和支持的，这证明了本法的立法拥有雄厚的民意基础，获得了令人满意的结果。但在此之上，澳门特区政府在国安法立法咨询的过程表现出的开放、包容和民主的态度，也充分体现了立法公开、尊重民意的民主精神。

（三）法案审议工作

法案提到立法会之后，除了常规的立法会全体会议外，负责法案细则性审议的立法会第二常设委员会先后6次召集委员会会议，并请政府列席了数次会议，同时也召开了数次技术会议，对法案从立法政策和立法技术进行了全面的深入探讨和研究。在此基础上，第二常设委员会的议员与政府代表之间反覆交换意见，最终达成了共识，对法案的最初文本进行了若干修订，从而使法案得到了完善

二、维护国家安全法的立法正当性与必要性

任何立法均离不开正当性理由作为支持依据，就澳门制定维护国家安全法而言，这一正当性必须置于首要位置加以强调，概括而言，主要包括以下方面：

（一）基本法上的要求

基本法第23条关于澳门特别行政区应自行立法禁止危害国家安全的行为的规定具有双重性质。一方面，这一规定包涵一项立法授权。从严格意义上，维护国家安全的立法并非属地方陆事务，本不是地方权限所能涵盖，而应由中央统一处理。基本法第23条作出此项授权，既体现了中央对于澳门特别行政区的充分信任，客观上也顾及到，由于法律制度与概念的差别，全国性的相关法律规定直接适用于澳门可能引起不便，因此作出该项授权，以便澳门特区可以结合本地的实际情况进行立法。另一方面，这一规定也是一项立法命令，即相关立法虽然由特区自行处理。但是，并非可以进行立法或者可以不进行立法，而是必须作出该立法行为。也就是说，就是否应该立法不存在商讨空间，这体现了宪法性法律的权威性和刚性要求。

（二）澳门应尽的法律义务和责任

首先，从澳门特别行政区的法律地位来看，作为中国不可分割的一个地方行政区域，有义务采取切实可行的法律措施，自觉维护国家的安全和统一。这既是

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一项神圣职责，而维护国家安全和统一更是维护了澳门社会和居民的根本利益所在。根据“一国两制”的原则，特别行政区享有高度的自治权。中央政府和特别行政区是中央和地方关系，中央不干预特别行政区的具体事务，澳门拥有行政管理权、立法权、独立的司法权。但是，“高度自治”并不是所谓的“完全自治”。任何自治都是相对的，没有绝对的。国家安全问题，涉及到中华人民共和国的整体利益和港、澳、台三地的共同利益，显然并不属于澳门的地方性事务，而是国家整体性的事务的一部分。因此，澳门根据基本法的要求制定《维护国家安全法》目的在于规范澳门特别行政区内涉及国家整体利益的事项，使整体利益与地方事务相统一。

其次，从澳门《基本法》自身的规定来看，该法第23条明确规定：澳门特区“应自行立法”禁止危害国家安全的行为。此条款中使用了“应当”的字眼。我国宪法和各专项法律中存在大量的“可以”与“应当”,且多数散见于各处具体的裁量情节条款中。从法理上看，“可以”表示相关主体可以进行选择,亦即得到了法律某种程度上的授权；与之相对，“应当”表示相关主体进行某项行为没有选择余地,受到法律约束4。澳门基本法作为澳门特别行政区的宪制性法律，其条款中使用了“应立法”的概念，即要求必须自行立法。这表明该项立法是特别行政区的法律义务和义不容辞的责任。正如澳门立法会议员欧安利所言：维护国

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家安全是澳门社会责无旁贷的责任，亦是立法会一项宪政责任。 再次，从我国宪法的有关规定及精神来看，现行宪法规定了公民有维护国家统一，有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务、公民必须保守国家机密等内容。宪法和基本法虽然都是由作为国家最高权力机关的全国人民代表大会制定，但其性质、功能、制定方式、效力地位和机制不同，规范内容和适用过程存在着并存和互补的复杂关系。这种关系总体上表现为在“一国两制”原则基础上的全国性法律与两个特别行政区“高度自治”的法律体系既包容又区别的关系，这是确立宪法与基本法关系的根本基础。

我国《宪法》第5条第2款规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。第3款又规定“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。这就是要求一切立法的内容必须与宪法相符合，必须与宪法的规定相一致，具备合宪性。基本法是落实“一国两制”根本方针和并依据宪法制定的重要法律，其各项规定必然要与宪法的规定相符合，不得违宪。与之对应，澳门《基本法》和香港《基本法》均在序言明确指出：“根据中华人民共和国宪法，全国人民代表大会特制定”本法律，这是对基本法立法依据的最准确的描述。事实上，具体落实在香港、澳门实行“一国两制”的过程中，每一步骤和法律过程都须以宪法规定为依据。

可见，澳门根据《基本法》的要求制定《维护国家安全法》，不仅是澳门特别行政区政府、社会及公民维护国家安全的义务，也是符合中国宪法有关规定及精神的。

（三）澳门法律体系自身的需要

现行澳门《刑法典》，制定于1995年11月。该法典中并未规定危害国家安全犯罪，这是因为1995年是澳门回归前的过渡时期，该阶段的立法虽然进行了部分本地化，但并未完全体现澳门本地的需求和社会利益程度。在1999年澳门 4

参见马凤春：刑法中的“可以”与“应当”，载《大庆师范学院学报》，2010年05期。 5 《欧安利：体现社会成熟》，载《澳门日报》，2009年2月26日，第BII版。

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回归后该法继续适用，而在当时葡萄牙政府继续管治澳门的情况下，所谓维护国家安全意味着维护葡萄牙的国家安全，而葡萄牙的国家安全概念显然并不等同于中国的国家安全。因此，即使在澳门1995年《刑法典》中规定妨害国家安全罪，实际上其法律效果也无法延续到1999年12月19日之后。因此，在1995年的《刑法典》中未规定危害国家安全犯罪，既是当时的局势所限，也是澳门刑法制度上的一个空白。当时的澳葡立法者为了在澳门维护葡萄牙的国家安全，继续延用葡萄牙1886年《刑法典》中关于妨害国家安全犯罪的规定，在宣布废止原适用于澳门的葡萄牙1886年《刑法典》的同时，却宣布维持该法律中规定妨害国家安全罪的条款继续有效。直至1999年12月19日，以此方式在澳门维护自1995年的《刑法典》生效日至澳门回归之间的葡萄牙国家安全。

因此可以说，澳门1995年的《刑法典》自其诞生时起，就在维护国家安全的规定方面留有空白，等待l999年12月19日以后的立法者予以填补。从立法技术上说，这是一项必须完成的工作。如果不完成该填补工作，至少在刑法体系的完整性上，因为缺少了重要的一环而有所欠缺，因此而使澳门《刑法典》的功能有所贬损。事实上，与大陆法系其他法域 的刑法相比，现行澳门《刑法典》以及整个刑法体系确实由于缺少关于危害国家安全罪的规定而显得有所不足，这一问题必须得到解决。

（四）法治原则的要求

《布莱克法律辞典》对“法治”的解释是：“法治是由最高权威认可颁布的并且通常以准则或逻辑命题形式表现出来的、具有普遍适用性的法律原则。”“法治有时被称为法律的最高原则，它要求法官制定判决（决定）时，只能依据现有的原则或法律而不得受随意性的干扰或阻碍6。”无独有偶，德国《布洛克豪斯百科全书（Brockhaus）》第15卷也认为，“法治国家的要素有如下内容：颁布在法律上限制国家权力（尤其是通过分权）的成文宪法；用基本法规来保障各种不容侵犯的民众权利；法院从法律上保护公民的公共与私人权利不受国家权力的干涉；在因征用、为公献身及渎职而造成损失的情况下，国家有赔偿的义务：法院独立，保障法官的法律地位，主张刑法有追溯效力，最后是行政机关的依法办事原则。”

一般认为关于法治的基本理念是强调平等，反对特权，注重公民权利的保障，要求政府运用权力必须有充足的法律依据。由此，法治应有几个最基本的特征：第一，法治不只是一种制度化模式或社会组织模式，而且也是一种理性精神和文化意识。第二，法治作为特定社会人类的一种基本追求和向往，构成了工业化和民主化的秩序基础。第三，法治的最重要的含义，就是法律在最高的终极的意义上具有规限和裁决人们行为的力量，法律既是公民行为的最终导向，也是司法活动的唯一准绳。可以说，法治原则的一个核心内容是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。自澳门回归以来，虽然未曾发生过危害国家安全的行为，但实际上，根据法治原则的要求，在尚未以法律规定什么行为属危害国家安全行为并给予什么处罚之前，即使过去确曾发生过、或者将来发生某种实质上危害国家安全的事实，也不可能被作为犯罪并给予处罚。毋庸讳言，由于国际形势的风云变化，澳门特别行政区内确实存在发生危害国家安全的行为的可能性。从立法前瞻的角度出发，必须防患于未然，否则，一旦确实发生了该类行为，可能因为尚无法律规定而导致无法予以处置。此外，法治原则还有另外一层含意，即通过法 6

Black''s Law Dictionary, 8th.p356.

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律明文规定犯罪与刑罚，不仅处罚所实际发生的行为(特殊预防)，而且在于明示公众不能作出的行为，从而起到刑法的正面引导作用(一般预防)。无论是基于哪一方面的考虑，都要求立法规定和处罚危害国家安全的行为。

（五）现代国际法规则的趋势

立法维护国家安全并非中华人民共和国和澳门特别行政区所独创，从世界范围来看，不论是国际法还是其他国家的国内法均有相应的体现。

在国际法层面，确立了国家安全或公共秩序优先的原则。国家的存在是公民权利存在的前提，公民必定是国家的公民、社会的公民，其权利的保障和实现离不开其所隶属的国家与社会。为此，以保障公民权利为内容的联合国《公民权利和政治权利国际公约(以下简称“公约”》不仅规定“本公约每一缔约国承担尊重和保证在其领土内和受其管辖的一切个人享有本公约所承认的权利”，也赋予国家维护自身安全的全力。例如，公约第4条第1款规定：“当国家的生命受到威胁时，缔约国除了不能克减生命权等核心权利之外，可以克减其所承担的公约义务7。”其次，公约强调公民基本权利不可侵犯，但当出于国家安全目的考虑时，公民权利和自由亦得受到限制，比如宗教和信仰自由8、表达意见的自由9、和平集会的权利10、结社的自由11。这表明，公约在公民权利和自由与国家安全发生冲突的极端情况下，以维护国家安全作为其优先考虑的价值。可见，作为国际社会的一项共识，即只有保证了国家的安定和有效管治，才有可能实现和保障公民个人的权利。

在国内法层面，以立法的方式维护国家安全，赋予公权力维护国家安全的法律强制力，是世界各国通行的作法。一般而言，各国均以将危害国家安全的行为规定为犯罪并给予处罚的方式来达到维护国家安全的目的。与澳门同属大陆法系的如德国、法国、葡萄牙、西班牙、意大利等几个主要国家，均在立法中规定了维护国家安全的条款。在这些国家的立法中，不同程度、不同角度地存在诸如叛国、分裂国家、颠覆政府、煽动叛乱、窃取国家机密等危害国家安全罪的核心内容，只不过基于各自立法逻辑与定义方式的差异，法律规定的表达方式各有不同而已。

三、维护国家安全与保障澳门居民权利和自由的关系

澳门居民享有基本法所赋予的广泛的基本权利，这些权利被规定在宪法性法 7《公民权利和政治权利国际公约》第

4条第1款，参见岳礼玲：《公民权利和政治权利国际公约》与中国

刑事司法，法律出版社2007年版。

8 《公民权利和政治权利国际公约》第18条第3款，参见岳礼玲：《公民权利和政治权利国际公约》与中国刑事司法，法律出版社2007年版。

9 《公民权利和政治权利国际公约》第19条第2款及第3款（乙） ，参见岳礼玲：《公民权利和政治权利国际公约》与中国刑事司法，法律出版社2007年版。

10 《公民权利和政治权利国际公约》第21条，参见岳礼玲：《公民权利和政治权利国际公约》与中国刑事司法，法律出版社2007年版。

11 《公民权利和政治权利国际公约》第22条第2款，岳礼玲：《公民权利和政治权利国际公约》与中国刑事司法，法律出版社2007年版。

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澳门《维护国家安全法》立法及实践问题研究

律当中，这意味着澳门是一个法治的社会同时也是一个民主的社会。那么，如何理解维护国家安全立法与保护居民基本权利和自由之间的关系?

在笔者看来，上述两者的关系，主要可从三个方面加以理解：

（一）作为基本权利界限的公共利益

基本权利的界限是指基本权利受宪法和法律保护的程度，基本权利虽然代表了一个人的自主行动的正当性，但是，这种自主行动却是有范围的，超出了该范围，基本权利的行使就是非法的，不仅不受法律的保障，而且要遭到法律的责难，甚至要为其所造成的后果承担新的义务。一般来说，宪法上对基本权利的界限规定有二。第一，基本权利的行使不得侵犯其他人的合法权益。第二，基本权利的行使不得侵犯公共利益。上述二者合称为“权利不得滥用”的原则。公共利益之所以能够作为基本权利的界限，主要在于个人组成社会的需要，根据启蒙思想家的论述，个人组成社会之时，必然要让渡或放弃自己一部分的权利，即忍受社会对自己的权利在一定范围内的制约，这种制约就主要表现为公共利益的制约。

以我国《宪法》为例，该法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。实际上就是对基本权利的界限的表述。其中，根据前述，国家的、社会的、集体的利益实际上就是指公共利益。但是，由于该条中使用了较为中性的“损害”一词，根据一般理解，损害就是指权利的不利益状态。有学者认为，在实践中，某个公民既行使了权利和自由，而又不损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利，这种情况是比较少见的。在绝大多数情况下，公民行使自由和权利必然地要损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利，而且这是非常正常的情况。例如公民行使游行自由，必然地在一定程度上要损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利12。公民行使权利造成公共利益的损失，有两种可能：第一种是公民滥用其基本权利造成对上述权益的非法侵犯，这属于基本权利的界限问题。第二种是由于公民合法地行使其基本权利，而与其他主体的合法权益发生冲突的问题。这种冲突表现在双方均对同一客体主张利益，而且这种主张都是合法的，应受法律保护的，那么，为了解决这种冲突，就必须由一方作出让步或者牺牲一方，而满足另一方，这时，显然，对于作出让步或牺牲的一方来说权益遭受了损失。前述的公民行使游行自由的例子即属于此。

在各国的宪法文本和学术研究中，虽然对公共利益的表述不尽相同，使用了诸如“公共利益”、“公共福祉”、“公共福利”、“公共安全”、“社会公共利益”、“公共政策”、“国家利益”等概念，但均规定为保护公共利益，可以对公民个人的自由和权利做一定程度的宪制。如韩国宪法第37条规定：“国民的一切自由和权利，只有在需要保障国家安全、维持秩序及维护公共福利的情况下，由法律进行限制。即使在法律进行限制的情况下，仍不得损害自由和权利的本质内容”。尼泊尔宪法第17条规定，为了公共的利益，可以制定法律对本章规定的基本权利的行使加以限制或控制。日本国宪法第29条规定：“财产权不得侵犯，财产权内容应符合公共福利”。泰国宪法第34条则规定，人人享有言论、著作、出版和宣传的自由，只有根据维护安全的需要，保护他人的自由权利、荣誉和声誉，或为维护社会秩序或人民的优良道德，或为了防止人民在精神或健康方面的堕落而制定的专门法律规定，才能限制上述自由。印度宪法第31条在规定财产权的宪法界限时 12

胡锦光：《中国宪法问题研究》第170页，新华出版社1998年版。

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澳门《维护国家安全法》立法及实践问题研究

使用了“公共利益”概念，规定：“国家出于公共利益或为使财产得到适善管理，在一定期限内接管财产的管理权”。德国宪法第14条同时使用了“社会福利”和“公共利益”的概念，第14条第2款规定：“财产应负义务，财产的使用也应为社会福利服务”。第3款规定：“这种赔偿取决于建立公共利益和有关人的利益之间的公正平衡。”2004年颁布的阿富汗宪法第40条规定：“个人财产之获得不得损害公共利益”等。

（二）公共利益与基本权利的冲突

如前所述，公共利益与基本权利的冲突不同于公共利益作为基本权利的界限，前者是基本权利的合法行使，是基本权利与公共利益的双方界限的重叠；后者是基本权利的非法行使，是基本权利超出自己的界限，侵入公共利益的界限。那么，公共利益为什么会同基本权利产生冲突，这就不能不首先从“利益冲突”的问题谈起。我们知道，利益体现了客体对主体的一种有用性以及主体对这种有用性的价值判断。而由于主体的多样性，必然产生各种各样的利益。但是，对于客观世界来讲，首先，客体是有限的，也就是说，不同的主体可能都对同一客体主张利益。其次，主体的认知水平是不同的，无论主体是否正确、完整地认知了客体的利益，它都可能主张出来。因此，不同的主张之间就存在差别。这种有限性和差别性导致了利益的冲突。利益的冲突是全方面的，即不仅发生在个别利益之间，比如私人与私人之间，而且在公共利益与个别利益之间13。而法律在利益冲突中起什么样的作用？正如美国法哲学家博登海默所指出的，法律的主要作用之一就是调整及调和种种相互冲突的利益，而“这在某种程度上必须通过颁布一些评价各种利益的重要性和提供调整这种种利益冲突标准的一般性规则方能实现14”。德国的利益法学及由此而发展出的评价法学更明确承认，法律的目的就在于“以赋予特定利益优先地位，而他种利益相对必须作一定程度退让的方式”来规整个人或团体之间的被类型化的利益冲突15。如我们前面所说，解决利益冲突的问题是由不同层级、不同部门的法律来完成的，对于私益之间的冲突，往往由私法来完成，而作为公共利益代表的公法，主要解决公益与私益之间的冲突。

公益与私益发生冲突时怎么办？罗马时代的学者西塞罗曾说，公益优先于私益（salus publica supremea lex esto）。这种认识建立在公共本位的思想基础上，是古代国家崇尚“共同的善（common good）”的结果。但是，自启蒙以后，尤其是康德的“个人是目的，不是手段”的思想的提出，近代国家逐步转向以个人为本位，在这种思想下，当公益与私益发生冲突时，一味强调公益优先就失去了道德基础。因此，需要为公益与私益的冲突确定新的解决规则。这种新的解决规则要求由中立的第三者对公益和私益在“质”和“量”上进行评价，从而确定哪一种利益首先作出让步。这种让步分为两个层次：第一，如果对于作出让步的利益来说，这种让步并未导致其核心成分丧失，即该利益还可以通过其他途径获得实现，那么，这种让步就表现为一种“忍受”。如前述的公民行使游行自由的例子，公民的游行可能给其他公众的交通利益带来损失，但是由于这种损失并未完全导致其他公众的交通利益丧失，其他公众还可以选择其他道路到达目的地，在此情况下，其他公众需要忍受这种不利。第二，这种让步造成了利益的核心成分 13

参见陈新民著《德国公法学基础理论》（上）第202页，山东人民出版社2001年版。

14 [美]E·博登海默著，邓正来译《法理学：法律哲学与法律方法》第398页，中国政法大学出版社1999年版。

15 [德]卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译《法学方法论》第1页，商务印书馆2003年版。

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损失，即以一种利益的牺牲换取另一种利益的实现，那么，必须由获益的利益方对受到损失的利益方进行补偿。这种“忍受”或者“牺牲——补偿”的模式已经远远不同于近代以前的单纯的“服从”模式。首先，要让私益作出让步，必须说明理由，并进行论证。如果不能证明公益所承载的价值优先于私益的价值，私益就不能作出让步。其次，如果私益的让步导致其核心成分的丧失，则必须对私益的损失作出填补，保证其恢复原状。可见，这里面贯穿的一个前提是：私益不能随便受到侵犯。因此，现代社会，解决公益与私益的冲突问题，最关键的是对公益和私益在“质”和“量”上分别进行评价。所谓质的评价，是指如果公益和私益承载不同类型的价值，那么，以对受益人生活需要的强度而定，凡是对满足受益人生活愈需要的，亦即与生活需要紧密性愈强的，即是“质最高”的价值标准。“质最高”的价值应当优先满足。所谓量的评价，是指如果公益和私益所承载的是同种类型的价值，那么，以受益人的数量而定，尽可能使最大多数人能均占福利的为“量最广”的价值，“量最广”的价值应当优先满足16。当然，这种“质”和“量”的评价不是普适性的，它必须根据具体的“个案”来衡量。

（三）、公共利益与基本权利限制的界限

立宪主义在人权领域中的实现，经常遇到的一个难题是人权的保障与限制的界限问题。从人权与立宪主义关系看，人权保障已成为立宪主义的重要内容。我们通常所说的合理界限是指对人权限制要有一个恰当的度，既要保护社会和国家利益，又要保护个体人权，更要防止以限制为借口取消或减少人权活动的范围与类型。公共利益是限制人权的总体依据，但公共利益在不同国家中又表现出不同的特点，每一个国家根据本国的历史与文化特点，确定利益的具体内涵与标准。

值得注意的问题是，即使以公共利益为依据而进行的限制也需要满足一定的条件，以保证公共利益的真实性。这种限制实际上是对公共利益内容的进一步检验，以防止公共利益与个体利益之间的冲突发展为社会整体性的危机。一般意义上讲，以公共利益名义进行的限制，要具备实质要件、形式要件和程序上的限制。实质要件是指遵循宪法和基本法规定的限制基本权利的依据。形式要件是“通过法律的限制”，即基本权利的限制只能采用法律的形式。在宪法和基本法文本中出现的法律用语中，作为限制基本权利依据的法律应具有明确性与一般性。在符合实质和形式要件的前提下，还要满足方法和程序上的要求，如采用信赖保护、法律规定的明确性等条件。

在限制基本权利的时候，需要严格遵循比例原则，进行利益衡量，以确保宪法和基本法维护公共利益与保障人权的价值能够得到实现。具体而言包含以下三个方面的内容：第一，采取的方法应有助于目的达成，这在学理上被称为“合目的性”或“适当性”原则；第二，有多种同样能达成目的的方法时，应选择对公民权益损害最少的方法，这在学理上被称为“必要性”原则；第三，采取的方法所造成的损害不得与想要达成目的的利益显失均衡，这在学理上被称为“合比例”或“狭义的比例原则”。比例原则具有宪法位阶，能对立法、行政和司法活动进行直接约束，能作为宪法解释、司法审查的标准而适用。它对于控制国家权力行使目的的正当合理、手段与目的之间的适当链接、收益与成本之间的比例均衡等都具有重要作用。

例如，我国宪法当中有不少地方都包含了比例原则的要求。如宪法修正案第20条第3款和宪法修正案第22条规定了征收、征用的合目的性原则。宪法修正 16

陈新民著《德国公法学基础理论》（上）第203页，山东人民出版社2001年版。

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澳门《维护国家安全法》立法及实践问题研究

案第14条规定，“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”这一规定就符合比例的要求。第51条规定，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这里对限制基本权利作出了总的要求，即只能基于维护公共利益和其他人的基本权利的目的而限制基本权利。国家在制定法律时，应遵守比例原则的要求，对限制基本权利的目的性、必要性和比例性进行综合评价。在具体适用法律时，亦须遵循比例原则的要求，合理裁量各种限制措施。限制基本权利的目的只能在于维护公共利益，限制到何种程度要视客观情况而定，不得过度地限制甚至剥夺基本权利的行使。当然，这里所讲的公共利益应当是具有正当性的公共利益，对抽象的公共利益应进行具体的判断，提供公民评价公共利益的权利与程序的保障。为限制基本权利所采取措施的收益不能与公民所受损失显失均衡。

为了解决现实生活中出现的公共利益的不确定性，需要在宪法文本的范围内，合理地寻找各种利益相互协调的机制，既强化公共利益正当性，又要强化对个人利益的保护力度，使两者在协调中发展。为此，需要进一步建立和完善的制度有：积极发挥宪法解释功能，使公共利益具有更明确的内涵；严格区分宪法文本上的公共利益与普通法律规定的公共利益之间的价值关系；通过宪法解释、法律解释，不断细化公共利益的内容，建立公共利益类型化制度；扩大公众参与公共利益形成过程的途径，使公众利益获得社会的基础；把宪法上的公共利益理念贯彻到社会生活的各个领域，建立评价公共利益的统一体系等。

必须指出，国家安全利益与澳门居民的利益呈现为统一性、一致性而非冲突性或相悖性。在基本法所秉持的“一个国家，两种制度”的理念中，“一国”始终是不容置疑的前提。也就是说，对于“两制”不允许作超越“一国”的解读，这里的“一国”就是中华人民共和国。澳门特别行政区是中华人民共和国版图中不可分割的一部分，任何忘记或忽视“一国”，而只强调“两制”的说法或作法都是错误的。在这样的理论背景下，就形成了一种双向的权利义务模式：对于国家而言，担负着保护澳门居民的生命、财产，行动和言论自由的义务，同时也有权利要求澳门居民遵守法律、维护国家的统一和领土完整，维护国家的安全利益；对于澳门居民而言，享受国家对其权利和自由的保护的同时也有义务自觉维护国家的整体利益。这样一种双向的关系使得澳门居民和国家结成一个统一的利益体。从积极方面来说，国家的整体利益或国家安全利益就意味着澳门居民的安全利益；从消极方面来说，如果国家安全利益受损，澳门居民的权利和利益亦同样无法得到保障。因此，国家安全利益成为澳门居民利益的前提’只有维护好前者，后者才能得到保障。为了作到这一点，适当限缩澳门居民的权利和自由在特定的情况下就成为必须。按照西方传统的社会契约理论，每一个个体为了使自身的利益得到保障，让渡自身的一部分权利给国家处置，以此获得国家的保护。所以，一方面国家安全利益与澳门居民的利益具有一致性。另一方面，适当限缩澳门居民的权利最终也将惠及澳门居民。虽然这种限制在极端的情况下似乎会导致维护国家安全与保护居民权利发生不一致，但是，基于以上所述，从本质上说，这两者之间并不存在根本的利害冲突。在这个问题上，不应片面、孤立、静止地放大和强调消极面，而无视或贬低其积极面。

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澳门《维护国家安全法》立法及实践问题研究

四、维护国家安全立法的方法与政策选择

（一）以刑法保护法益的必要性

《维护国家安全法》采用刑事法律，而不是行政法律、民事法律或者其他类型法律。从根本上说，立法者选择什么性质的法律去规范某类事务，主要取决于所涉及的利益需要什么程度的保护。从立法选择的先后次序来看，刑法其实并非首选。根据刑法保护的最后手段原则（Principio de ultimu ratio）和谦抑性原则（Modesty principle），在以其他法律能够提供有效保护的情况下，应尽可能以其他性质的法律加以规范，刑法是规范保护的最后一道防线，因而不会轻易采用，只有在涉及对人类社会的存续及共同福利构成或者可能构成严重威胁的情况下，才应以刑法加以干预。国家担负着维持社会秩序、保护公民利益、促进社会全面发展的重大责任。扰乱或侵害国家的管理秩序，将对社会及公众造成严重影响。因此，国家安全利益是维持社会正常运转及基本秩序不可或缺的前提要素。这样一个重大的法益显然应当成为刑法保护的对象，其他法律难以充分实现法益保护的功能。因此，选择刑法作为维护国家安全的手段既有其必要性，也有其必然性。从世界主要国家的情况看，在刑法中规定维护国家安全的条款，已是通行的立法原则。例如《葡萄牙刑法》第325条规定：“以暴力或以暴力相威胁，试图破坏、变更或颠覆依宪法确立的法治国家的属于内乱罪。”《德国刑法》第81条规定了：“以暴力或暴力相威胁，实施危及德意志联邦共和国或其宪法秩序罪”。《日本刑法》第77条规定：“以破坏国家的统治机构或在其领土内排除国家主权以行使权力，以及以其他破坏扰乱宪法所确定的基本统治秩序为目的而实施暴动”，都属于例证。

（二）设定犯罪的依据

将哪些行为设定为危害国家安全的犯罪并给予处罚虽然要由立法者决定，但绝非立法者任意作出选择。澳门《维护国家安全法》设定的犯罪全部来自基本法这部宪法性法律的第23条。具体而言，所设定的犯罪为叛国（第1条），分裂国家（第2条）、颠覆中央人民政府（第3条）、煽动叛乱（第4条）、窃取国家机密（第5条）、外国的政治性组织或团体在澳门作出危害国家安全的行为（第6条）、澳门的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系作出危害国家安全的行为（第7条）七种犯罪。换言之，澳门《维护国家安全法》设定的犯罪全部具有基本法上的依据，并未扩大或缩小宪法性法律所允许规定的犯罪的范围。

（三）刑罚幅度的设定

危害国家安全罪的刑罚幅度必须能反映该类犯罪的严重性及危害性程度，即遵循犯罪与刑罚、行为与法律后果之间相适应的立法原则。根据罪刑法定的原则，澳门《国安法》参考了澳门《刑法典》关于刑罚幅度的标准，规定单一犯罪的刑罚最高可处25年徒刑，数罪并罚或者加重处罚最高可处30年徒刑。同时，考虑到危害国家安全罪的严重性和危害性，澳门《国安法》在制定过程中也比较了

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澳门《维护国家安全法》立法及实践问题研究

澳门其他刑事法律规定的各种犯罪的刑罚幅度，且参考了其他国家或地区为危害国家安全罪所设定的刑罚幅度。一般认为，危害国家安全罪是危害性极为严重的犯罪之一，其最高刑罚采用澳门刑法为单一犯罪所设定的最高刑罚限度，即25年徒刑。当然，并不是将前述全部七种犯罪的最高刑罚均设定为25年徒刑。有些犯罪虽然危害了国家安全，但各种犯罪之间的社会危害性程度是有区别的。因此，《国安法》只是对于危害极为严重的犯罪设定为处最高25年徒刑，而对于危害程度相对不是那么严重的犯罪则设定相对较低的最高刑罚限度。至于每一犯罪的最低刑罚幅度，同样根据犯罪危害性程度设定轻重不同的刑罚。以这样的逻辑构成一个合理的、均衡的内部刑罚体系。

在澳门《国安法》的初期文本中，第1条、第2条、第3条所规定的为最为严重的危害国家安全犯罪，因此将各条的最高刑罚幅度设定为25年徒刑，最低刑罚幅度则为15年徒刑。对于其中最低刑罚的规定，在澳门立法会第二常设委员会的讨论中认为，经比较其他国家与地区就同样犯罪所规定的刑罚幅度，并考虑与澳门刑法所规定的其他的犯罪的刑幅之间相互协调，基于刑事政策的考虑应适当降低该最低刑罚幅度。而且，从刑法适用的角度来说，法案最初所建议的15-25年刑罚幅度留给法官的裁量余地较小，不利于根据不同的情节而科处轻重有别的刑罚，因此，应当扩大刑罚上限与下限的差距。由于上限的25年徒刑已经达至《刑法典》为单一犯罪所规定的刑罚的上限，不能再提高，因此，可行之策是进一步降低刑罚的下限。基于这些考虑，该委员会认为可以将该刑罚下限降低至10年徒刑。最终，这一意见被澳门政府的采纳，并在法案的最终文本中得到体现。

（四）对于预备的处罚规定

澳门《维护国家安全法》在各该条中规定，对“叛国”、“分裂国家”以及“颠覆中央人民政府”的预备行为予以处罚。从《澳门刑法典》总则规定看，第20条规定“预备行为不予处罚，但另有规定者除外”。其中，“另有规定”即指《澳门刑法典》分则以及其他特别刑法中对特定犯罪预备行为予以处罚的规定。如《澳门刑法典》第四编第二章“伪造罪”第261条规定，对于“伪造货币”（第252条）、“使硬币价值降低”（第253条）、“假造印花票证”（第258条），以及“假造印、压印、列印器、图章”（第259条）等犯罪的预备行为予以刑罚处罚；第三章“公共危险罪”第266条规定，对于“造成火警、爆炸及其他特别危险行为”（第264条）以及“核能”（第265条）等犯罪的预备行为也予以刑罚处罚。实际上，回归前原适用于澳门的1886年《葡萄牙刑法典》第172条即规定，所有违反国家（指葡萄牙）外部或内部安全的预备行为可科处2至8年徒刑，而现行《澳门刑法典》第305条也对“妨害本地区罪”的预备行为予以惩处。

在立法的过程中，关于预备犯的规定成为各界讨论的焦点问题。有观点对该规定提出质疑，认为：《国安法》未规定何为预备行为，也未具体列出预备行为的要件，加之从根本上说，预备行为所涉及犯罪的本身规定不明确，因此导致预备行为的界线不够清晰，可能导致滥用及扩大适用的问题。澳门政府对这一质疑的回覆是：

第一、在维护国家安全方面，回归前原适用于澳门的葡萄牙1886年《刑法典》第172条规定：所有违反国家（葡萄牙）外部或内部安全的预备行为可科处2至8年徒刑，而现行《澳门刑法典》第305条也对“妨害本地区罪”的预备行为予以惩处。危害国家安全犯罪是严重犯罪，大多数国家对危害国家安全犯

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澳门《维护国家安全法》立法及实践问题研究

罪一般处罚阴谋犯，即在组织、策划、预谋阶段就处以刑罚，因此对《国安法》对预备行为的规定是妥当的。

第二、以立法技术而言，预备行为可以分为“从属预备行为”和“独立预备行为”两种情形。《澳门刑法典》第261条对伪造货币等犯罪的预备行为采用了独立预备行为为罪的模式。由于危害国家安全的犯罪手法具有多样性，其预备行为也就难以尽数列举，因此传统上澳门一直采用从属预备的立法模式。

第三、行为人实施行为之前的行为属于预备行为，而非犯罪未遂。预备行为的构成要件包括主观方面和客观方面，主观方面即是行为人的主观犯意，即决意实施危害国家安全的行为。客观方面是行为人在实行危害国家安全行为之前，所作出的准备工具、制造条件的行为。行为人单独作出某些预备行为，可能并不构成犯罪。只有证明行为人所实施的每一个单独的行为（在其作出实行行为前）均从属于其犯罪目的，是为达到其犯罪目的、实现其犯罪意图而为的，才能对预备行为加以处罚。至于预备犯的尺度问题，应具体问题具体分析，根据具体个案而具体判断，由法官根据证据加以裁量。但无论如何，都要结合主观犯意来分析行为，主观犯意贯穿整个犯罪行为的过程，同时亦要以证据加以证明。只有证明预备行为成立，才能加以处罚。否则，就不能处罚。因此，关于预备行为的规定被滥用的可能性并不大。

笔者认为，可以从三个方面对澳门《国安法》对预备行为的处罚进行理解：其一，该法对某些犯罪的预备行为规定处罚是否适宜；其二，该法对某些犯罪的预备行为规定处罚是否科学；其三，该法所采用的立法模式是否具有可操作性。

传统刑法理论认为，预备行为是指故意犯罪过程中未完成犯罪的一种状态，是指行为人为便利于实施犯罪或为实施犯罪开始创造条件的行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手犯罪实行行为的犯罪停止状态。尽管存在一些理论争议，但通说认为预备行为就是为实施犯罪准备工具和创造条件，例如准备犯罪工具，侦查拟实施犯罪的现场，制定犯罪计划（包括预定犯罪路线、犯罪时间、地点、场合等），采用何种手段，多人共同犯罪的情况下如何分工配合，犯罪实施后如何逃避责任，如何处理赃款、赃物等。

故意犯罪过程指故意犯罪产生、发展与形成所经过的顺序与阶段的总和与整体，它是故意犯罪运动、发展和变化的连续性在时间和空间上的表现，这是一种通说，也是一种狭义的观点。而有的学者从广义上认为，故意犯罪过程是指故意犯罪从行为人萌生犯罪动机形成犯罪决意，进而为之准备，着手犯罪实施直至完成犯罪的全过程，是故意犯罪产生到完成所经过的顺序和阶段的整体。相比之处，狭义的故意犯罪过程，就是故意犯罪的行为过程，这一过程表现为犯罪预备和实行两个行为阶段。广义的概念是把故意犯罪的行为过程扩展为故意犯罪的发展过程，是着眼于故意犯罪过程在整个刑法中的意义，并不局限于研究犯罪的预备、未遂和中止等问题，虽然其范围不失宽泛，并且就其中的犯意表示而言，又没有独立的刑法意义。但是，从故意犯罪过程的认识角度出发，而不只是将其中某一部分作人为的限定划分（相对于狭义说而言），采用广义说可以更好地研究故意犯罪，尤其是研究预备犯的问题，诸如预备犯的时空限定，与犯罪阶段的区别的问题。

故意犯罪阶段指故意犯罪发展过程中因主客观具体内容有所不同而划分的段落。这些具有不同特征的阶段处于故意犯罪发展的总过程中，呈现出前后相互连接，此伏彼起的递进和发展变化关系。而犯罪停止形态是故意犯罪过程不再发展而固定下来的相对静止的不同结局，它们之间是彼此独立存在且不相互转化的

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澳门《维护国家安全法》立法及实践问题研究

状态。这些形态又正是在故意犯罪过程和阶段中产生的，各种犯罪形态的产生及其界定，依赖于犯罪过程和阶段的存在及其不同的发展程度，并且在刑法意义上，犯罪预备、中止、未遂、既遂分别都具有犯罪的三大特征（即严重的社会危害性，违反刑法性和应受惩罚性），因此，它们都具有刑法上的罪责性和可非难性。综上所述，犯罪预备作为犯罪形态类型之一，其本质是一种相对静止且存在于故意犯罪发展过程中，行为人在主观上和客观上具有刑法意义的不可逆性的停止状态。需要强调的是，对预备的追责必须以立法程序来完成。而立法者在决定是否对某一预备行为施加刑罚的时候，必须考虑的因素就是该行为本身是否具有危害性、所危害的范围是否广泛、情节是否严重、而且只有相关犯罪本身的严重程度极高、危害范围广泛的情况下，其预备行为才有更大的可能性被立法者刑罚化。因此，对预备行为规定处罚的情况仅限于某些特定的犯罪。从《澳门刑法典》的现行规定来看，可非难的预备行为包括：伪造货币、债权证券及印花票证罪中的数种犯罪；伪造压印、砝码及相类物件罪中的数种犯罪；公共危险罪中的数种犯罪；恐怖组织罪；妨害政治、经济及社会制度罪中的数种犯罪等。这些犯罪要么是严重扰乱社会整体秩序，要么是严重威胁社会的整体安全与大众的和平生活状态，均具有极为严重的情节。将危害国家安全罪与这些犯罪相比较，其严重性程度相当甚至更为严重，因此应对危害国家安全的预备行为赋予刑罚后果。

从比较法的角度来看，许多国家的刑事立法也对危害国家安全罪的预备行为加以处罚。《维护国家安全法》的宗旨在于维护国家安全，基于国家安全利益的考虑，对叛国、分裂国家和颠覆中央人民政府三项犯罪的预备行为设定刑罚，这与其他国家或地区的立法选择相一致，相对于其他的立法例，澳门《维护国家安全法》规定给予处罚的预备行为范围并不为宽。

因此，立法处罚危害国家安全罪的预备行为是适当的。就处罚预备行为的规定的科学性而言，主要涉及两个方面：一方面是关于预备行为在刑法当中的规范体例，另一方面是预备行为的规范结构方式。

关于上述第一方面，目前世界上规范预备行为的体例主要有四种：一是在刑法总则中概括性规定，即在总则中对于是否处罚预备行为以及如何处罚作原则性规定；二是在刑法分则中特别规定，即在总则中不作一般性规定，只在刑法分则中在某犯罪的基本罪状描述后规定对该罪的预备行为予以处罚；三是既在刑法总则中对预备行为作一般性规定，也在分则中对某些犯罪的预备行为如何处罚作出规定；四是规定独立犯罪，即在刑法总则与分则都不规定处罚预备行为’而实际上将某些严重的犯罪预备行为规定为独立的犯罪予以处罚。《澳门刑法典》所采用的是上述第三种立法体例。相比较而言，这种体例更能较为全面地顾及到预备行为的复杂情况。

关于上述第二个方面，预备行为的规范结构方式有两种：一种是所谓的独立预备犯，这种规范方式将某犯罪的预备行为作为独立的罪状而设定与通常犯罪同样完备的构成要素，即该预备行为本身就成为独立的犯罪而受到处罚’比如《澳门刑法典》第261条、第266条所规定的预备犯等。另一种是所谓的从属性预备行为，这种规范方式并不详细描述预备行为的构成要素，而是“借用”其所附属的犯罪的基本特征。在这种情况下，“本罪”如何构成犯罪直接影响其所从属的预备行为如何构成须受处罚的行为。

这两种规范结构方式究竟采用哪一种，很大程度上要视乎相关的犯罪是属于单一形式还是复合形式。单一形式的犯罪情节相对简单，客观表现形式具有抽象归类性，比如伪造货币等犯罪，其预备行为可以被概括为相对一致的行为。因此，

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澳门《维护国家安全法》立法及实践问题研究

立法者有可能将该同类的行为概括为一个罪状而规定处罚。而复合形式的犯罪则不同，往往所表现的形式具有多样性、复杂性，由此导致不可能抽象概括出该类犯罪的统一罪状，比如妨害本地政治、经济及社会制度罪，所采用的手段可能有多种多样，在这种情况下，相关的预备行为就只能依附于该犯罪本身的构成要素，即只表明处罚该预备行为，但并不更为具体地描述其特征。

危害国家安全犯罪就属于上述后一种情形，基于客观表现形式的复杂性，无法统一概括出一个相对独立的罪状，因而只能采用从属性规范结构，但这并不表明其规定不够科学，恰恰相反，这是一种应付复杂情况的科学方法。法律空白的填补方式可以有多种，就维护国家安全的刑事立法而言，可以直接于《刑法典》中填补，也可以透过单行法律来填补。最终，本法案的提案人选择了后一方式，在立法技术上并无不妥。

五、澳门《维护国家安全法》的内容分析

（一）立法内容概述

澳门《维护国家安全法》全文共15条：第1至7条规定了叛国、分裂国家、颠覆中央人民政府、煽动叛乱、窃取国家机密等危害国家安全的七种犯罪行为及处罚；第8至15条分别规定法人的刑事责任、附加刑、适用范围、减轻、公开进行、修改《刑事诉讼法典》、补充适用、生效等内容。根据澳门特别行政区政府的说明，《维护国家安全法》前7条的内容应作如下理解17：

叛国的犯罪行为是指中国公民（当然包括澳门居民）作出“加入外国武装部队械抗国家；意图促进或引发针对国家的战争或武装行动，而串通外国的政府、组织、团体或其人员；在战时或在针对国家的武装行动中，意图帮助或协助执行敌方针对国家的军事行动、或损害国家的军事防卫，而直接或间接与外国协议，或作出具有相同目的的行为。”对于叛国犯罪的处罚为：作出以上任一犯罪行为者，“处十年至二十五年徒刑”，属作出“预备行为者’处最高三年徒刑。”（第1条第1、2款）

分裂国家的犯罪行为是指“以暴力或其他严重非法手段，试图将国家领土的一部分从国家主权分离出去或使之从属于外国主权者”。“其他严重非法手段”指下列任一行为：“侵犯他人生命、身体完整或人身自由”；“破坏交通运输、通讯或其他公共基础设施，或妨害运输安全或通讯安全，该等通讯尤其包括电报、电话、电台、或其他电子通讯系统”；“纵火，释放放射性物质、有毒或令人窒息气体，污染食物或食水，传播疾病等”；“使用核能、火器、燃烧物、生物武器、化学武器、爆炸性装置或物质、内有危险性装置或物质的包裹或信件。”对于分裂国家犯罪的处罚为：作出以上任一犯罪行为者“处十年至二十五年徒刑”；属作出“预备行为者，处最高三年徒刑。”（第2条）。

颠覆中央人民政府的犯罪行为是指“以暴力或其他严重非法手段，试图推翻中央人民政府，或阻止、限制中央人民政府行使职能者，处十年至二十五年徒刑。” 17

《朱琳琳就<维护国家安全法>说明解释》，载《华侨报》2008年10月23日。

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澳门《维护国家安全法》立法及实践问题研究

属作出“预备行为者，处最高三年徒刑。”（第3条）

煽动叛乱的犯罪行为是指“公然和直接煽动他人实施本法第一条、第二条或第三条所规定的犯罪者”或者“公然和直接煽动中国人民解放军驻澳门部队的成员放弃职责或叛变者。”对煽动叛乱犯罪的处罚是：作出以上犯罪者，均可“处一年至八年徒刑。”（第4条）

澳门《国安法》第5条关于窃取国家机密方面的规定较为详细，包括4个条款，即：“窃取、刺探或收买国家机密、危及或损害国家的独立、统一、完整或者内部或对外安全利益者，处二年至八年徒刑。”（第1款）

“接受澳门特别行政区以外的政府、组织’团体或其人员的指示、指令、金钱或有价物进行窃取、刺探或收买国家机密的间谍活动，或明知该等实体或其人员从事上述活动但仍为其招募人员，提供协助或任何方式的便利者，处三年至十年徒刑。”（第2款）

“利用职务、劳务身份，或者有权限当局对其所授予的任务的便利：（一）作出第一款所指行为者，处三年互十年徒刑；（二）作出第二款所指行为者，处五年至十五年徒刑。”（第3款）

“因职务或劳务的身份，或者有权限当局对其所授予的任务而保有国家机密：（一）公开国家机密或使不获许可的人接触国家机密者，处二年至八年徒刑；（二）接受澳门特别行政区以外的政府、组织、团体或其人员的指示、指令、金钱或有价物而向其提供国家机密者，处五年至十五年徒刑；（三）因过失作出（一）项所指行为者，处最高三年徒刑。”（第4款）

同时，为了针对具体犯罪行为而准确量刑，以实现刑罚效果，澳门《国安法》在第9条第2款中还规定：“对于因犯本法第一条、第二条、第三条、第四条或第五条所规定犯罪而须判刑者，经考虑该事实严重性及行为人公民品德方面的情况，可科处以以下附加刑：中止政治权利，为期三年至十年；禁止执行公共职务，为期十二年至二十年；驱逐出境或禁止进入澳门特别行政区，为期五年至十五年，但仅以非本地居民的情况为限；受法院强制命令约束，包括禁止或限制其在澳门特别行政区活动。

外国的政治性组织或团体在澳门作出危害国家安全的犯罪行为是指“外国的政治性组织或团体的机关或其人员以该组织或团体的名义并为其利益在澳门特别行政区作出第一条、第二条、第三条’第四条或第五条所指的行为，除行为人应负相应的刑事责任外，对该组织或团体科处以下主刑和附加刑。”主刑为1 0，000元至2，000万澳门元不等的罚金。附加刑包括：禁止进行活动，为期2-10年；剥夺获公共部门或实体给予津贴或补贴的权利；封闭场所，为期2个月至1年；永久封闭场所；受法院强制命令约束；公开有罪裁判等。（第6条）

澳门的政治性组织或团体与外国政洽陆组织或团体建立联系作出危害国家安全的犯罪行为是指“澳门的政治性组织或团体的机关或其人员以该本地组织或团体的名义并为其利益与外国的政治性组织或团体建立联系，作出本法第一条、第二条、第三条、第四条或第五条所指的行为，除行为人应负相应的刑事责任外，对该本地组织或团体科处以下主刑和附加刑。”主刑为10，000元至2,000万澳门元不等的罚金：对于上述所指澳门政治陆组织或团体，在出现该实体的创立人创立实体的的主要意图是实施上述犯罪情况时’法院更可命令解散有关实体。附加刑同本法第6条规定相同。（第7条）

（二）立法体例和内容的比较

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澳门《维护国家安全法》立法及实践问题研究

我国《宪法》第54 条规定，“中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为”。根据宪法制定的中国《国家安全法》作为国家安全领域的基本法律，在体系结构上分为“总则”、“国家安全机关在国家安全工作中的职权”、“公民和组织维护国家安全的义务和权利”、“法律责任”以及“附则”。其中，总则第1 条规定，“为了维护国家安全，保卫中华人民共和国人民民主专政的政权和社会主义制度，保障改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行，根据宪法，制定本法”。该法并未对“国家安全”进行界定，而由于在立法目的中使用了“保卫中华人民共和国人民民主专政的政权和社会主义制度，保障改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行”的表述，存在语义重复、政治性概念与法律概念混用的问题 。该法总则部分将“危害国家安全的行为”定义为“境外机构、组织、个人实施或者指使、资助他人实施的，或者境内组织、个人与境外机构、组织、个人相勾结实施的下列危害中华人民共和国国家安全的行为”，并予以列举式的规定 。在“法律责任”部分，既规定对相关行为的行政处分及行政处罚，也规定“构成犯罪的，追究其刑事责任”。

澳门《维护国家安全法》作为维护国家安全的特别刑法，仅规定危害国家安全犯罪行为（即刑事责任的内容）。在内容和体系上，包含了自实体法至程序法的一整套规范内容，既规定危害国家安全犯罪行为的罪状描述及法定刑配置的实体法内容（包括对预备行为的规定)，也包括关于危害国家安全犯罪的刑事诉讼程序事项。开篇处规定，“立法会根据《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第七十一条（一）项和第二十三条的规定，为禁止危害国家安全的犯罪，制定本法律”，首先明确其立法目的为“禁止危害国家安全的犯罪”，同时也说明这是一部设置刑罚处罚的特别刑法。之后逐条为前述七项禁止性规定。之后是“法人的刑事责任”及“适用范围” 等内容。

总体看来，中国《国家安全法》并非单行刑法，该法作为维护国家安全的基本法律，规范内容广泛。与之相对，澳门《维护国家安全法》作为单行刑法，内容仅及于相关的刑事实体法和刑事诉讼规定，虽然同样回避了对“国家安全”的解释，但符合国际上的立法通例，也是立法技术的明智选择。

（三）立法内容的刑法学分析

第一， 关于类罪名上的对应。澳门《刑法典》第5编“妨害本地区罪”即为维护本地区之安全。如果我们将“本地区安全”与“国家安全”两法益对应，相关罪名即可与以“维护国家安全”为目的的澳门《维护国家安全法》中规定的犯罪行为相对照。其中，“暴力变更已确立之制度”（第297条），即“以暴力或以暴力相威胁，试图破坏、变更或颠覆已在澳门确立之政治、经济或社会制度”的行为，“胁迫本地区之机关”（第303条），以及 “扰乱本地区机关之运作”（第304条）等行为，可与澳门《维护国家安全法》中的“颠覆中央人民政府”行为对应；“煽动以暴力变更已确立之制度”行为（第298条），以及“煽动集体违令”（第300条），即“意图以暴力破坏、变更或颠覆已在澳门确立之政治、经济或社会制度，而在公开集会中，或以任何与公众通讯之工具，煽动集体违抗公共秩序法律”的行为，包括以同样意图，“引起或试图引起保安部队内部分裂，或保安部队与立法机关、执行机关或司法机关之间分裂；或煽动以暴力进行政治斗争”的行为，可与澳门《维护国家安全法》中的“煽动叛乱”行为对应。

第二，关于“煽动”的立法例。在澳门的法律制度上，对于煽动行为多有规定。例如，澳门《刑法典》第229条“煽动战争”、第231条“煽动灭绝种族”、

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澳门《维护国家安全法》立法及实践问题研究

第286条“公然教唆”、第298条“煽动以暴力变更已确立之制度”，第300条“煽动集体违令”，以及第3/2006-8号法律中多处规定了煽动类犯罪。第286条“公然教唆”与本法“煽动叛乱”之间则显为一般法与特别法的关系。而对“煽动”的描述，多使用“公然及重复”、“公然及直接”等字眼。其中，第300条表述为“在公开集会中，或以任何与公众通讯之工具，煽动??”。根据前述的澳门官方的解释，澳门《维护国家安全法》对“煽动叛乱”中“煽动”行为的概念界定，并未超出澳门既有法律中对于煽动类犯罪的规定范畴，体现了法律体系内部的协调性和均衡性。

第三，关于对预备的处罚。澳门《维护国家安全法》在各该条中规定，对“叛国”、“分裂国家”以及“颠覆中央人民政府”的预备行为予以处罚。从《澳门刑法典》总则规定看，第20条规定“预备行为不予处罚，但另有规定者除外”。其中，“另有规定”即指澳门《刑法典》分则以及其他特别刑法中对特定犯罪预备行为予以处罚的规定。如澳门《刑法典》第四编第二章“伪造罪”第261条规定，对于“伪造货币”（第252条）、“使硬币价值降低”（第253条）、“假造印花票证”（第258条），以及“假造印、压印、列印器、图章”（第259条）等犯罪的预备行为予以刑罚处罚；第三章“公共危险罪”第266条规定，对于“造成火警、爆炸及其他特别危险行为”（第264条）以及“核能”（第265条）等犯罪的预备行为也予以刑罚处罚。实际上，澳门回归前原适用于澳门的1886年《葡萄牙刑法典》第172条就有规定，所有损害国家（葡萄牙）外部或内部安全的预备行为可科处2-8年徒刑，而现行澳门《刑法典》第305条亦对“妨害本地区罪”的预备行为予以惩处。因此，澳门《维护国家安全法》对预备行为予以处罚的规定，是立法传统的延续，而非新设条款。

（四） 关于法人的刑事责任

《维护国家安全法》中的犯罪主体可以是法人，其中，“本地的政治性组织或团体”应按照第 2/99/M 号法律的规定来理解。关于法人在违反《维护国家安全法》禁止性规定时应承担的刑事责任，亦非该法之首创。在该法通过之前的既有法律中，多处出现对法人责任的规定，如第6/96/M号法律“妨害公共卫生及经济之违法行为之法律制度”第3条（法人之责任）、第9条（对法人适用之主刑）及第10条（附加刑）；第43/99/M号法令“著作权及有关权利之制度”第202条（法人之责任）及第203条（可处之附加刑）；第97/99/M号法令“工业产权法律制度”第298条（准用及补充法律）；第4/2002号法律“关于遵守若干国际法文书的法律”第17条（法人的刑事责任）、第18条（科处法人的主刑）及第19条（附加刑）；第7/2003号法律“对外贸易法”第22条（法人及等同法人的刑事责任）；第2/2006号法律“预防及遏止清洗黑钱犯罪”第5条（法人的刑事责任）；第3/2006号法律“预防及遏止恐怖主义犯罪”第10条（法人的刑事责任）；以及第6/2008号法律“打击贩卖人口犯罪”第5条（法人的刑事责任）。《维护国家安全法》中对法人刑事责任及附加刑的规定，并未超出原 有澳门法律的内容。

（五） 其他手段

关于“其他严重非法手段”的描述，来自第3/2006号法律《预防及遏止恐怖主义犯罪》第4条第1款的规定，间接源于澳门《刑法典》中“公共危险罪”部分的相关规定。关于“适用范围”的属人原则及属地原则，除因“叛国”行为

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澳门《维护国家安全法》立法及实践问题研究

的犯罪主体为特殊主体，即澳门特别行政区居民中的中国公民外，其他内容均同澳门《刑法典》的相关规定。虽然澳门《维护国家安全法》没有直接解释“战争”，但澳门《刑法典》中多次使用“战争”一词（如第229条“煽动战争”），是通常的含义。此外，澳门《刑法典》第三章关于“阻却不法性及罪过的事由”的规定，适用于澳门《维护国家安全法》规定的犯罪，可以成为犯罪的免责理由。

六、立法过程的总结与评述

澳门《维护国家安全法》的制定与实施已三年有余，回顾这部法律的立法过程，我们可以看到，《维护国家安全法》不仅在澳门立法会获得顺利通过，同时也获得澳门社会和广大居民的拥护与支持。对于这部立法的过程，笔者总结了以下几个特点：

（一）理论研究先行，立法态度坚决

为贯彻落实澳门《基本法》第23条的规定，澳门特别行政区政府一贯主张必须及时制定《维护国家安全法》。为此澳门特别行政区政府作了多年的研究和准备工作：早在2002年4月10日，澳门特别行政区政府公布的《短、中期法规草拟及修改计划》就将落实基本法第23条立法列入该计划中。同年10月1日，时任行政法务司司长陈丽敏透露，特区政府早就开展研究落实基本法第23条的规定，迄今条件已趋成熟，计划在第二年年初向立法会提交有关法案，随后向公众咨询”。同年11月20日，时任行政长官何厚铧在回答记者提问时表示，相信会在翌年适当时候提交立法会讨论并立法，在提交立法会讨论前后，会进行咨询程序，但惟一不会咨询的，就是“是否应该立法”。2003年7月18日，时任行政长官何厚铧表示：“现时在澳门不存在危害国家安全罪，这方面是一个极大的法律漏洞，原本在这方面的法律己在1999年12月20日自动失效。澳门现行的《刑法典》对这类罪行没有作任何规范。这个漏洞需在23条立法时加以堵塞18。”在特区政府行政法务范畴的施政方针中，自2003年开始便一直把基本法第23条的立法工作列入施政计划。2007年6月20日澳门特别行政区公布了《2007－2009年度公共行政改革路线图》，将落实基本法第23条的立法工作纳入路线图工作规划之内。

必须指出的是，澳门《维护国家安全法》的立法也遭遇了一些波折。因香港特别行政区计划制定《维护国家安全法》，在2003年引发香港民众“七?一”游行，导致香港特别行政区政府于同年9月5日宣布暂时搁置了23条立法。受此影响，澳门也被迫延期该项立法。行政长官何厚铧在2003年11月9日回应记者提问时表示：“在明年一年之内，很大机会仍不是适当的时间进行立法，至在明年之后，我们的工作在何时完成，以及何时才是适当时间，我相信亦需要由新的行政长官以及第二届政府作出决定19。” 18《何厚铧:未发现有人在澳门从事危害国家安全行为》。载《中国网》，

http://www.china.com.cn/overseas/txt/2008-10/24/content_16662662.htm。2011-10-2417:00浏览。 19 《何厚铧称明年仍不是适当时候，23条立法由下任特首决定》，载《华侨报》，2003年11月20日，第11版。

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澳门《维护国家安全法》立法及实践问题研究

不过，澳门特别行政区政府并未因《国安法》立法过程的推迟而放弃制定该法，而是在之后的4年期间进行了大量的研究和准备工作，并逐渐打消了澳门社会和民众的疑虑，取得了广泛的立法共识。2007年6月20日公布的《澳门特别行政区2007－2009年度公共行政改革路线图》明确提出“落实基本法有关第23条的立法工作。”行政法务司陈丽敏司长在公布“路线图”的记者会上表示：基本法第23条的立法工作，将会在2007-2009年间开展立法程序，不要把23条立法责任推卸给下届政府，但未能确定何时完成20。同年11月13日，行政长官何厚锌发表任内第8份施政报告明确表示，政府会争取在2009年第二届任满前完成整个立法程序21。”

2008年10月22日，时任行政长官何厚铧在澳门特区政府总部召开记者会，介绍特区政府开展《维护国家安全法》的立法工作，并会发出咨询文件，以及开展为期40日的咨询期。记者会当日，他还表示，澳门政权移交前是采用葡萄牙《刑法典》有关国家安全法律，但有关法律在政权移交后失效。因而一直存在有关法律完全真空问题。因此，澳门特区政府根据《澳门基本法》的第23条规定完成了《维护国家安全法（草案）》的草拟工作，并且即时启动此草案公开咨询工作。记者会后，何厚铎偕同时任行政法务司司长陈丽敏、法律改革办公室主任朱琳琳等就《维护国家安全法》草案立法”工作及咨询内容作出简述和介绍。

澳门特别行政区政府在宣布启动《维护国家安全法》（草案）咨询后，政府组织了多场咨询活动，时任行政长官及主要官员亲自参加并回答提问，解疑释惑。澳门各界人士和广大居民对此广泛参与，踊跃建言献策。 2008年12月1 6日，时任行政长官何厚铧在政府总部举办新闻发布会，公布“《维护国家安全法》草案”的咨询结果。他透露，政府在充分吸纳各种意见的基础上，对原来的草案作出了必要的修改，从而形成了《维护国家安全法》法案。该法案已经过行政会讨论，并在当日送交立法会审议。2009年1月5曰，《维护国家安全法》法案在立法会获得一般性通过。

在《维护国家安全法》法案在澳门立法会高票细则性通过后不久，时任行政长官何厚铧又指出：“《基本法》第二十三条立法工作的顺利完成，对澳门特区而言只是踏出了坚定的一步，广大居民及不同界别对基本法的认识，对《国家安全法》的正确解读，并不应随立法工作的完成而结束，宪制责任亦不仅仅只在于立法的过程，更重要的是要将特区政府的工作落实到实处22。

在多年的研究过程中，澳门特别行政区政府不仅比较了国际上不同国家有关维护国家安全的法律，而且还研究了过去几年澳门社会各界人士有关制定维护国家安全法律的意见和建议，并根据澳门实际情况和法律制定对如何规定基本法第23条明确要求的禁止危害国家安全行为的犯罪进行了深入的论证。在此基础上，提出了《维护国家安全法（草案）》的咨询文件。草案经修改成为法案交立法会审议并通过，可说是，正是基于多年的研究而积淀形成结果。

与之相对应，澳门的学术界和民间组织也对《维护国家安全法》的研究做出了积极的贡献。前行政长官何厚铧一再强调：“推进依法治澳，既要处理好行政与立法、司法的关系，也要处理好政府和民间的互动合作关系。因为有效调动和发挥民间的积极性，将直接影响着特区政府的施政水平23。”澳门基本法推广协 20 21

《不要把二十三条立法责任推卸给下任政府》，载《新华澳报》，2007年6月22日，第01版。 《零九年前完成廿三条立法》，载《正报》，2007年11月14日，第P04版。 22 《指出廿三条立法完成只是踏出坚定一步。何厚铎：持续深化法律推广》，载《澳门日报》，2009年3月1日，第A2版。

23 何厚铧2005年3月22日在“依法治澳经验与前瞻”学术研讨会开幕式上的讲话，载《澳门基本法推

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澳门《维护国家安全法》立法及实践问题研究

会自2001年3月31日成立至今，与其他历史较长、规模和影响较大的具有爱国爱澳光荣传统的华人社团一起，为介绍、推广基本法做了大量工作。在《澳门基本法》第23条立法过程中，这些社团更积极配合政府推动23条立法，作出重要贡献也是有目共睹的。

例如：早在2002年10月初，时任行政法务司司长陈丽敏透露，特区政府早就开展研究落实基本法第23条的规定，计划在明年初向立法会提交有关法案’之后不久，即2002年10月29日，澳门基本法推广协会就假座澳门中华总商会会议厅，举行了题为“落实《澳门基本法》第23条”的座谈会。座谈会邀请了时任全国人大常委会澳门特别行政区基本法委员会副主任委员李成俊、委员萧蔚云、杨允中、李沛霖、林笑云等作专题发言，委员黄汉强提交书面发言。他们一致认为：“尽快在广泛咨询的基础上就落实基本法第23条进行立法是必要的，无论从特区内部发展和国际形势演变特点考虑，都应以积极思维予以认真落实。当然，从澳门社会实际出发，条文应尽量宽松一些，概括性强一些，他们几位发言的观点明确，思路清晰，实事求是，受到与会者的普遍认同和支持24。”座谈会由基本法推广协会理事长崔世昌主持，出席的社团代表，社会各界人士和新闻界朋友逾130人。其中澳门中华总商会、澳门街坊总会、澳门归侨总会、澳门工会联合总会、澳门中华教育会和澳门妇女联合会等社团的负责人也作了发言，就有关落实基本法第23条的问题进行深入的探讨，提出了各自的看法、意见和建议。2003年10月，澳门基本法推广协会出版了《国家安全与公民意识一一有关基本法第23条立法的论文汇编》一书。该书收集的文章主要源自《国家安全是“澳人治澳”基石一一落实澳门基本法第23条座谈会纪要》小册子，这些文章大多经过作者本人的校订或补充。同时酌情选入部分相关专题论文。从而向各界人士提供了一份更为详尽的学习参考资料，这对于澳门广大居民提高对基本法第23条立法的认识起了一定的作用。

又如：2007年11月13日，行政长官何厚铧发表任内第8份施政报告明确表示：要“跟进《基本法》第23条的立法工作。”政府会争取在2009年第二届任满前完成整个立法程序。此后，澳门基本法推广协会开展工作更加活跃，除协会有关领导在媒体和一些公开场所发表言论支持基本法第23条立法外，2008年10月澳门特别行政区政府重新启动23条立法，开始公众咨询时，基本法推广协会为配合澳门特别行政区《维护国家安全法》（草案）咨询，及时组织了相关的法律专家和学者就草案内容编写《澳门维护国家安全立法问答50题》小册子，共印刷3,000本，免费分发给市民阅读，同时并刊登在澳门主要报纸上。而澳门电视台也在连续3个星期天的(澳视新闻档案》节目中，以《聚焦国安法》之名播出咨询会的片段。其目的是便于广大市民理解和明白草案的内容。这有助于市民对“一国两制”和基本法第23条立法的深入认识和理解，为进一步完善法律草案而共同努力。

再如：2009年2月25日，当《维护国家安全法》法案在立法会高票细则性通过之后，身兼全国政协委员的澳门基本法推广协会理事长崔世昌表示欢迎，认为这是澳门特区履行《澳门基本法》的责任，而且有信心澳门的前线执法人员和司法部门有能力落实执法，呼吁全澳居民认真学习和理解《维护国家安全法》内容。3月11日，基本法推广协会举行《维护国家安全法》专题研讨班，该会希望有更多团体开办此类研讨班，加深居民对《维护国家安全法》的认识和理解， 广协会会讯》，总第9期，第3页。 24 澳门基本法推广协会编：《国安安全与公民意识》，澳门：澳门基本法推广协会，2003年，第33页。

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澳门《维护国家安全法》立法及实践问题研究

该会副理事长兼秘书长杨允中在研讨班上表示，《维护国家安全法》是基本法的配套法、补充法，与国家核心利益、国家主权相关，因此，宣传推介《维护国家 安全法》的工作不可中断，要推动对“一国两制”及基本法第23条立法的研究，在实践中提升“一国两制”的实践水平。25

在此之前，澳门法律公共行政翻译学会已举行了理、监事扩大会议。认真讨论学习《维护国家安全法》，希望会员努力，深入学习及准确掌握《维护国家安全法》的文义和立法精神，向相关业界、人员推介《维护国家安全法》，为维护国家安全，支持澳门特别行政区政府依法施政作出贡献。学会理事长黄锦俊等出席了会议，相信在上述两个协（学）会的带动和影响下，其他社团也会动起来，深入学习和宣传《维护国家安全法》。此外，澳门《乐报》（周报）、《国际联机》（月刊）、澳门人力资源协会、澳门文职人员总会也举办了“遵守基本法，重视23条”论坛，出席论坛的讲者普遍认为，澳门就“23条”立法是特区政府应尽义务。国家安全与澳门居民息息相关，立法过程广泛听取社会意见，法案条文定义严谨、具体，不会限制了言论和新闻自由26。

（二）立法内容全面、清晰

尽管澳门现行法律中没有单独的分裂国家罪，颠覆中央政府罪的罪名，草拟《维护国家安全法》的内容严格对应《澳门基本法》第23条明文规定禁止的7种危害国家安全的行为，内容既严谨又全面，既没有减少罪种，更没有扩大立法涵盖面，并将立法限定在刑事法律范畴，旨在维护国家主权、统一和领土完整，防止危害国家安全行为的扩大化，与危害国家安全无关的一般刑事犯罪及涉及行政管理等方面的问题则通过其他法律处理。从而消除了有些居民和大学生对23条立法的忧虑（即立法会否出现以言入罪，影响言论自由，会否出现未审先判甚至“莫须有”的检控等）。应该说制定《维护国家安全法》是很成功的，很得民心的。其内容也较为准确，条文清晰。

《维护国家安全法》的另一个显著特点是，在维护国家安全和充分保障居民应有的基本权利与自由，取得很好的平衡。正如立法会议员崔世平所言：“国安法以极为谨慎和严肃的条文，对7种危害国家安全犯罪行为及犯罪构成要件作严格、清晰的规定，既满足维护国家安全的需要，也合理体现基本法赋予澳门居民的各项权利与自由，将为澳门社会、经济可持续发展提供更有力保障。”27也就是说，《维护国家安全法》的制定和实施，一方面可使澳门特区今后在维护国家安全方面有法可依，有利于保障国家和澳门长治久安；另一方面，又可使澳门作为国际知名的旅游城市保持开放，居民享有的权利和言论自由得到维护。

作为一部体现大陆法系特色的刑法，澳门已通过《刑法典》确立了：罪刑法定原则、罪过原则、罪刑相适应原则、人道主义原则、最低程度介入原则、罪责自负原则等一系列基本原则。澳门《维护国家安全法》的条文中也体现了上述刑法的基本原则28。例如：按照澳门刑法的规定，罪过包括故意与过失两种。澳门《刑法典》第12条规定：“出于故意作出之事实，或法律有特别规定时，出于 25

《基推会昨办研讨班加深居民认识，国安法实施利法制建设》，载《澳门日报》，2009年3月12日，第A3版。

26《澳门四团体办国安法论坛:遵守基本法是应尽义务》，载《澳门日报》2009年01月19日。

27《议员表决声明书面发言》，载《澳门日报》，200928

年2月26日，第B11版。 郎世平：《维护国家安全法草案符合澳门刑法的基本原则》，载《澳门月刊》，2009年1月号，第54－56页。

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澳门《维护国家安全法》立法及实践问题研究

过失作出之事实，方予处罚。”与之对应，澳门《维护国家安全法》明文规定的7种犯罪行为中，绝大部分是故意犯罪。如叛国、分裂国家、颠覆中央人民政府等行为，主观恶性大，罪过严重。只有第5条第4款第（3）项规定的“因过失”泄露国家机密是过失犯罪。又如，在体现最低程度介入原则方面，澳门《维护国家安全法》规定的危害国家安全犯罪的刑罚，是以澳门《刑法典》规定刑事处罚制度为标准的，包括单项罪行最高可处25年徒刑；对“煽动叛乱”中的“煽动”一词，也做了限定，即“公然及直接煽动”的行为。这一概念与澳门特别行政区已经颁布的刑事单行法的规定相一致。例如澳门特别行政区第3/2006号法律《预防及遏止恐怖主义犯罪》第8条就规定：“公然及直接煽动他人作出恐怖主义行为或组成恐怖团体、组织或集团者，处一年至八年徒刑。” 在另一方面，《维护国家安全法》作为一项单行的刑事法律，主要对危害国家安全犯罪的构成及其处罚作了规定，而对刑法的一般原则，刑罚的具体适用、刑事诉讼过程等事项难以作出具体的规定。这些事项仍需适用《刑法典》和《刑事诉讼法典》的有关规定。为解决这一问题，澳门《维护国家安全法》在第14条规定：“本法无专门规定者，补充适用《刑法典》和《刑事诉讼法典》的规定。”澳门《维护国家安全法》第12条还规定：“本法所规定犯罪的刑事诉讼程序须按《刑事诉讼法典》的规定公开进行，但涉及本法第五条（窃取国家机密）的刑事诉讼程序，如公开进行会对国家安全的利益造成损害，法官可决定不公开进行某些诉讼行为。这些规定充分参照了澳门现行的刑事法律制度，便于法官审理有关案件，也为案件当事人所熟悉’有利于贯彻执行。正如澳门全国人大代表林笑云律师所言：“国安法是根据本地区的法律系统而立，诉讼程序也是根据澳门的

29 诉讼法典而立，加上法官的把关判决，有信心澳门的司法系统可以做得很好。”

（三）立法咨询充分，体现各方意见

回顾澳门《维护国家安全法》的立法过程，各界人士均表示立法的咨询较为

充分，全面体现了澳门社会的主流民意。时任立法会副主席的刘焯华认为，“公开、透明、民主、充分听取民意是澳门《维护国家安全法》立法的一个突出特点。”澳门理工学院“一国两制”研究中心主任杨允中在2008年11月20日表示：《维护国家安全法》（草案）咨询开展近一个月来，澳门社会形成了支持立法、积极建言的主流价值观，也有人对草案提出一些不同的意见，这是多元社会的正常现象，应予尊重。但言论多样化，不应该影响主流的价值观”。30澳门特区政府在2008年10月公布《维护国家安全法》草案，并在同年10月22日至11月30日就草案进行了广泛的公开咨询，政府组织了多场咨询活动，行政长官及主要官员亲自参加并回答提问，解疑释惑；澳门各界人士和广大居民广泛参与，积极组织多种形式的咨询活动，踊跃建言献策。在广泛咨询期间’共有450多个社团6，000多人直接参加咨询活动，提出意见784份，其中657份个人意见中近87％赞成立法。127份团体意见中赞成立法者更高达97%。之后草案经修改成为法案于同年12月19日正式提交立法会审议。

值得一提的是，在《维护国家安全法》草案咨询的过程中，也有一些不同政见人士举办研讨会并对《国安法》提出了质疑的意见。例如，2008年11月29日新澳门学社邀请多位香港立法议员来澳出席研讨会，探讨《国安法》条文中存 29 《履行基本法责任吁民知法守法

林笑云 崔世昌：澳能落实国安法》，载《澳门日报》，2009年3月3 日，

第A2版。

30 《学者：澳门为23条立法不容境外人士插手干预》，载《澳门日报》2008年11月21日。

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澳门《维护国家安全法》立法及实践问题研究

在的灰色地带是否会影响言论自由及个人权利。出席研讨会的包括香港立法议员汤家骅、何秀兰及梁国雄（长毛），出席研讨会的还包括约二十名本澳市民。新澳门学社理事吴国昌、区锦新及理事长陈伟良等主持。在此次会议上，新澳门学社指出，因在澳门立法会内反对第二十三条的声音寥寥可数，比例上完全不可能阻止有关法案的通过，故学社及两位学社成员兼立法议员不反对国安法立法的工作，只希望通过对草案条文的讨论，延长立法谘询期让更多市民了解条文和发表意见。学社表示，早前已将意见书送交政府，亦出席政府主办的一场公开谘询活动发表意见，学社希望政府能就此前所收集的意见给予回应，修订现时《国安法》草案中部份条文的不甚明确的地方。

2008年12月20日，香港泛民主派立法议员何俊仁、刘慧卿、李永达、甘乃威、何秀兰、梁家杰、李卓人、梁国雄，连同香港多个团体负责人共廿三人，拟计划参加由一社团发起的游行，被澳门警方根据《内部保安纲要法》规定拒绝入境。他们由治安警察局代表安排到码头内一房间等候，实时被遣返香港。有被拒入境的香港立法议员不满警方的做法，在码头禁区内举起携带的横额，并高声抗议。另一位香港泛民立法议员余若薇同日下午独自乘船前来澳门，同样被治安警察局以相同理由拒绝入境。多个香港团体的个别成员当日中午前已抵达澳门，他们事后在码头外声援被拒入境的香港立法议员31。

对于这些不同的声音，澳门特别行政区采取了较为理性的态度。一方面对《维护国家安全法》的内容作出了适当的调整，化解了社会上的一些疑虑。例如，澳门特别行政区政府在咨询期后，公布了为基本法23条立法的《维护国家安全法》草案修订版本，在修订条文中删除了对煽动叛乱和窃取国家机密两种“预备行为”的惩罚。同时，对于立法中的一些特定概念，通过公开、透明的渠道进行了解释和澄清。例如，针对有人质疑《国安法（草案）》第五条“禁止煽动叛乱”中何为叛乱没清晰定义，容易被滥用的说法，澳门特别行政区法律改革办公室主任朱琳琳在新闻发布会上作了说明及解释，即在规定煽动叛乱犯罪时，当局十分审慎地与保护言论自由取得平衡。法律条文明确规定，构成煽动叛乱犯罪的煽动行为必须是“公然及直接”的。“公然”指该行为是在不特定人、多数人或特定多数人共见共闻下作出，包括有公开的、毫无顾忌的意思，可以是在现场当着众人作出，或透过报章、电台、电视或互联网等资讯途径作出。“直接”指出行为人直言不讳地鼓动他人实施叛国犯罪、分裂国家犯罪或颠覆中央人民政府犯罪，又或鼓动中国人民解放军驻澳门部队成员放弃职责或叛变。这里所指的直接煽动不包括单纯的建议或劝告，不包括单纯的学术研究或砰论。针对有意见认为《国安法（草案）》第六条“禁止窃取或刺探国家机密”的条文中，“刺探”的概念可能涉及到媒体的与新闻调查和公众查询政府信息的，朱琳琳表示：按照《基本法》的规定，国防和外交事务由中央人民政府负责管理，澳门特别行政区直辖于中央人民政府，行政长官需要对中央人民政府负责。由中央管理的国防、外交和《基本法》规定的其他属于中央与特区关系的有关事项须予以保密。因此，立法条文把在澳门保护国家机密的范围限定为“涉及国防、外交或《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》规定的其他属于中央和澳门特别行政区关系的有关事项而应予以保密的文件、资讯或物件”。因此，并不会对媒体的正常采访、报道和公众知 31

香港人被拒入境澳门事件是指香港立法会泛民主派议员、学者、记者在2008年年至2009年年初入境澳门时被澳门当局以干犯澳门《内部保安纲要法》为由拒绝有关人士进入澳门的事件。参见香港人被拒入境澳门事件 - 维基百科，自由的百科全书，www.zh.wikipedia.org/wiki/香港人被拒入境澳門事件.2012nian 4月13日浏览。

28

澳门《维护国家安全法》立法及实践问题研究

情权造成影响。

由上可见，澳门特别行政区政府对于23条立法的咨询和宣传工作有两个特点：一是这种咨询和宣传是主动的、积极的，其形式是多样的（既有动口宣传，也有会议和文献资料），因而取得较明显的实效；二是这种咨询和宣传是“全程式”（连续式）的，即在23条立法的前期阶段（制造舆论）、起动及谘询阶段、草案修改及通过阶段和《维护国家安全法》实施等各个阶段，都予以全力推进，因而取得了较好的效果。

（四）立法受到绝大多数澳门居民认同

澳门青年研究会、澳门学联在2008年10月21日公布的民意测验显示，在有效受访的10多所学校的732名学生中，67.52％表示十分同意或同意就国家安全立法，持反对意见的学生只有1.72％32。澳门街坊会联合总会在特区政府宣布启动立法工作当日进行民意测验，并于2008年10月24日公布：受访者中近五成年龄15-25岁，56％的受访者是学生及文职服务人员。在875份有效问卷中，逾六成半居民支持国安立法33。澳门中华新青年协会于2008年10月25日进行的同类调查显示：55.3％的居民不了解第23条应自行立法的规定：91．3％认同澳门政府有责任维护国家安全：70.5％支持特区依法自行制订《维护国家安全法》：54.3％赞成应在本届政府和立法会任期内完成立法：64.9％认为立法应遵循澳门原有的法律传统和习惯，并参考现行法律进行。34

澳门特别行政区政府在2008年公布《维护国家安全法》（草案），并在同年10月22日至11月30日就法律草案进行了广泛的公开谘询。政府组织了多场谘询活动’行政长官各界人士和广大居民广泛参与，积极组织各种形式约谘询活动，踊跃建言献策。在广泛谘询期间，共有450多个社团6,000多人直接参加咨询活动，提出意见784份。其中657份个人意见，近87％赞成立法，127份团体意见中赞成立法者更高达97％。这反映社会各界的主流意见，充分体现了澳人的爱国精神和对国家安全的责任感。

2009年2月25日下午，立法会举行全体会议审议《维护国家安全法》法案。下午2时开始，逾百名支持《维护国家安全法》立法的居民到立法会外，在警方预设的区域拉起横额，高举标语牌表达支持立法。横额和标语内括包括“坚决支持23条立法”、“国家有安全，民族才有兴旺”、“有国才有家，坚决捍卫国家主权”、“拥护基本法，拥护《维护国家安全法》”，“国家安全，匹夫有责”、 “维护民族尊严，保卫国家安全”等，居民在预设区域静坐，精神饱满’纪律良好，以表达爱国情怀，直到下午5时半陆续离去。

为什么澳门广大居民有这种积极的态度来关注与支持《澳门基本法》第23条立法呢?有学者认为：“作为当代中国人，作为生活在澳门特区的中国人，我们不仅认真关注特区的稳定和发展，同时也要高度关注整个国家的稳定和发展。这是新时代爱国者的最起码的志向与胸怀。因为效忠国家是当今世界各国公民的基本义务之一。关注、支持并推动基本法第23条及早完成立法程序，也是我们本身的切身利益所在，堂堂正正，理直气壮地表明我们的意愿和要求，绝对是天经 32

《青年研究协会和学联调查显示 中学生多赞同立国家安全法》，载《澳门日报》，2008年10月22日,第A03版。

33 《街总问卷调查显示 逾六成半居民支持国安立法》，载《澳门日报》，2008年10月25日，第B05版。 34 《新青协调查逾九成居民认同有责维护国安 七成受访者支持23条立法》，载《澳门日报》，2008年1月4日，第B10版。

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澳门《维护国家安全法》立法及实践问题研究

地义，正大光明的行为。”35

（五）澳门《维护国家安全法》立法的成功经验

2009年2月25日，澳门特别行政区立法会高票通过了《维护国家安全法》；2月26日，经行政长官签署后，国安法于2月27日正式生效。毫无疑问，国家法的制定与颁布，填补了“一国两制”之下澳门特区在维护国家安全方面的空白，是澳门特别行政区政府坚决贯彻、落实《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（简称基本法）的一项重要举措，反映了澳门社会民众的主流民意，值得庆贺。然而，由于国安法立法也是一个艰难的过程，涉及到澳门治理和立法层面的许多问题。因此，如何对国安法的立法经验进行总结，对于社会民众正确认识和理解国安法，是很有必要的。

第一，澳门《基本法》所确立的澳门特别行政区的地方政权形式是以行政为主导的“行政长官制”，是行之有效的新型政治体制。在《维护国家安全法》的立法期间，澳门特别行政区行政和立法机关既相互制衡，又互相配合，且配合得很好，确保了《维护国家安全法》的顺利诞生。

第二，在澳门特别行政区的政治体制（行政长官制）中行政长官在政治生活中居于中心地位，始终起着主导作用。在23条立法过程中，无论是立法方向，法律草案的提出，还是草案谘询及修改、法律的实施等，行政长官的主导作用都表现极为明显。

第三，以何厚铧为首的特区政府及相关官员的宪制意识较强。这不仅表现在他们一致认为23条立法是政府神圣的宪制责任，必须在第二届政府任期内完成’而且强调：“宪制责任亦不仅仅只在于立法的过程，更重要的是要将特区政府的工作落实到实处。”

第四，澳门特区在香港特区23条立法暂时搁置的情况下，决定先于香港自行对23条进行立法，这种勇气和自信值得肯定。同时澳门特别行政区政府认为港澳历史及实际情况不尽相同，相信香港具备条件时也会自行立法，以进一步保障国家利益。

第五，澳门居民对祖国的认同感较强。在2005年，澳门特区政府进行居民生活素质综合调查当中有一个项目是测量澳门人的认同，按照这一项调查数字，澳门居民当中认同自己为澳门本地人、中国人、既是中国人也是澳门人的比例分别为37.5%、41.1%、20.2%。有关调查也显示，香港居民对这三项认同的比例分别为44%、22%、34%；台湾居民分别为43.2%、7.7%、42.9%1。从数字比较来看，澳门居民的国族认同比本地认同强，这一点较香港和台湾更明显36。因而有“香港人讲法治、澳门人讲爱国、台湾人讲民主”的说法。港澳台三地都是以华人为主体的社会，在本地社会结构和制度结构上虽然有明显差异，但其历史文化也有不少相似之处。在国族认同上澳门居民呈现出较为显著的特点，使得澳门在推动《维护国家安全法》的过程中，在维护国家利益与保障居民基本人权两种利益向权衡的问题上，澳门社会和居民做出了理性的选择。

第六，澳门的社团网络的积极参与。与其它地区相比较，澳门社团具有比较特殊的角色地位和社会功能37。当前澳门首三大社团：澳门工会联合会、澳门中 35

参见《澳门月刊》，2008年9月号，第18，25页。

36 陈丽君：澳门政团与社团现状及发展趋势，载《学术研究》，2000年第12期。

37 据统计，1999 年澳门有2,000多个社团，绝大多数为民间性的华人社团。至2003年，在澳门正式注册的社团多达2,233 个，平均200人就拥有一个社团，二、三年前，澳门的社团已有3,000多个，是世界各国及各地区所绝无仅有的社会现象。不少分析者认为澳门的社团密度在华人社会中算是很高的，高于台湾、香

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澳门《维护国家安全法》立法及实践问题研究

华总商会和澳门街坊总会的主要日常活动可以分为以下三个主要类型：（1）公益活动，包括慈善和维权活动，前者如捐款、设立慈善基金、举办教育培训、养老托幼等项目；后者如就某项关涉本群体权益的问题向政府提出意见等；（2）对外宣传活动；（3）中国政治节日、民间节日庆祝活动。三大社团均以本地公益活动项目为主，尤其是作为基层人士组织的工联会和街总，其公益活动包括慈善与福利服务和维权两方面，街坊总会的活动比较倾向于前一类，工联会的活动比较倾向于后一类。社团对公共利益的重视、对公共事务频繁参与表明他们在澳门民间与政府之间、社会各阶层之间的权力竞争当中起着积极的作用。由于各社团在公益项目中，常传递“血浓于水”信息，例如社团所设基金资助内地贫困儿童、为内地灾民捐款等。社团还有许多对国族认同的象征表述，例如三个社团的宗旨或工作方针均突出“爱国爱澳、团结市民”的字句，社团举行的重要仪式总是邀请代表中国政府的领导人出席并主礼，特首对社团的赞扬用语，总把“爱国”与“爱澳”连在一起，并把“爱国”置于“爱澳”之前。因此，在澳门《维护国家安全法》的准备、咨询和制定过程中，澳门各爱国社团起到了不可或缺的作用。

七、澳门《国安法》存在的问题及其解决

从总体上看，澳门制定《维护国家安全法》澳门制定《维护国家安全法》具有以下几点重要意义：一是落实了澳门特别行政区维护国家安全的宪制责任；二是完善了澳门本地的法律体系，填补了相关领域的法律空白；三是制订过程中广泛听取民意，体现了科学立法和立法民主；四是制定过程是一次生动的爱国主义教育；五是对香港落实相关立法有一定借鉴的作用。

然而，必须注意的是，《维护国家安全法》是“一国两制”原则下制定的第一部适用于内地以外地区的补充性的单项刑事法律。由于没有先例，加之立法过程中出现了一些干扰，这部法律在内容上难免存在一些问题，应在今后的实施过程中着力解决。

（一）立法内容上的瑕疵

澳门《维护国家安全法》填补了《澳门刑法典》打击危害国家安全的犯罪活动的空白，整体上体现了成文法的特点，具有文字浅白，条文顺畅，语意明确，段落分明，符合中文法律起草的格式等优点。不过，如果仔细推敲，可以发现《国安法》仍存在一些瑕疵，以下加以详述。

第一，关于法律名称的问题。此次立法的名称是《维护国家安全法》，比较直接，也涵盖了《基本法》第23条的主要内容。此立法的条文均属“危害国家安全罪”的设置。众所周知，为了适应维护国家安全工作的需要，第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于1993年2月22日通过了《中华人民共和国国家安全法》。 按照“一国两制”的原则精神，大陆法律对于港澳没有效力， 港和中国内地。根据中国民政部网站的文献资料，2000年内地社团密度万分之为1.45；而根据浙江省委党校公共管理教研部吴锦良的资料（《国内外民间组织发展狀况及趋势》，载金华市科学技术协会网站）计算，台湾2000年的社团密度约为万分之1.7。澳门社团的高密度不但反映出社团成员的重合程度较高，也暗示出參加社团具有某种必要性。

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澳门《维护国家安全法》立法及实践问题研究

但港澳的法律仍是广义上中国法律的一部分，即港澳的法律均为“一国”下的区域法律。因此，一方面，《国家安全法》对澳门没有法律效力，但另一方面，《维护国家安全法》属于广义上的中国国家安全法律。在这个意义上，《国家安全法》作为狭义的国家安全法律，可称为大陆的国家安全法，其与澳门的《维护国家安全法》皆为广义上的中国国家安全法律的组成部分。

《国家安全法》作为维护中国国家安全的基本法律，旨在为维护国家安全提供基本法律框架和法律指导。在国家安全问题上，《国家安全法》与《中华人民共和国刑法》分则第一章以及《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国保守国家秘密法》等法律之间是一般法与个别法的关系。 《维护国家安全法》在澳门维护国家安全法律中并不具备该领域基本法律的性质，作为一部单行刑事法律，仅规定严重危害国家安全行为的刑事责任而不及其他，是澳门特区对中国国家安全的刑法保护。其中有关实体法的内容与《澳门刑法典》之间是特别法与一般法的关系；有关程序法的内容与《澳门刑事诉讼法典》之间是特别程序与一般程序之间的关系。

基于以上思考，笔者认为澳门《维护国家安全法》所保护的法益是国家的基本利益，且国家机密不仅涉及国家安全，更涉及国家基本利益。为避免人们将这类犯罪全部误解为“政治犯罪”，也使各有关侵犯国家秘密的犯罪更科学地归类到危害国家基本利益的犯罪，将法名改为“国家安全法澳门实施条例”似更为恰当。

第二，关于共同犯罪问题。 按照澳门刑法典第25条、第26条的规定，共同犯罪分为正犯和从犯，其中，正犯依据罪状主文认定。澳门《维护国家安全法》第1条规定的“叛国“犯罪和第2条规定的“分裂国家”犯罪主体均为特殊主体，即中国公民。但在共同犯罪的情况下，非中国公民及有关实体也应成为该罪的犯罪主体。建议将来法律进行修改时对此条做调整。

第三，关于有关撤职的附加刑的问题。澳门《维护国家安全法》规定，对于因各种犯罪而须判刑者，经考虑该事实严重性及行为人公民品德方面的情况，可科处以下附加刑：中止政治权利，为期3年至10年；禁止执行公共职务，为期12年至20年；驱逐出境或禁止进入澳门特区，为期5年至15年，但仅以非本地居民的情况为限；受法院强制命令约束，包括禁止或限制其在澳门特区活动。但是，在澳门第11/2008号法律（修改第3/2001号法律）《澳门特别行政区立法会选举法》第146条中，对公职人员规定了撤职的附加刑。从法律制度的统一性和协调性角度，可在《国安法》修改时，增加对公职人员所实施的此类犯罪加上撤职的附加刑，且撤职的附加刑，可与其他附加刑并科。

第四，关于徒刑能否替代问题。第12/2008号法律（修改第3/2004号法律《行政长官选举法》）第113条规定：“因实施选举的刑事不法行为而科处的徒刑，不得被暂缓执行或由其它刑罚代替。”鉴于危害国家安全罪的主观恶性大，应当规定徒刑的不得暂缓执行或代替。

第五，从澳门《维护国家安全法》第7条规定的处罚来看，第11条第3款规定的附加刑中，“剥夺获公共部门或实体给予津贴或补贴的权利”事实上不可能适用该条所称的犯罪主体，应在第11条第3款第2项中增加“本法第7条规定除外”。

第六，关于中央政府的范围问题。《国安法》第三条中规定了颠覆中央政府的犯罪。在立法后，澳门特别行政区政府官员的说明中将中央人民政府定位为国务院，就有值得商榷之处。诚然，按《中华人民共和国宪法》的表述，中央人民

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澳门《维护国家安全法》立法及实践问题研究

政府确是指国务院。但这仅是狭义的，因为国务院只是最高国家权力机关的执行机关，亦即最高国家行政机关，而非中央人民政府的广义定位。实际上，“澳门基本法”中规定的“中央”，是指由我国“宪法”规定的行使国家权力国家机构，包括全国人大及其常委会、国家主席、国务院、中央军委委员会，这就是完整的中央人民政府，亦即是行使最高国家权力的机关和拥有国家行政管理权的机关，是完整的、不可分割的。既然作为最高国家权力机关的执政机关的国务院都已被定位为中央人民政府，那么，作为最高国家权力机关，那么，作为最高国家权力机关本身的全国人大及其常委会，就更应是广义的中央人民政府。

实际上，在“澳门基本法”第三章“中央与澳门特别行政区的关系”中，就有一些规定内容，是将“中央”的定位，超越了国务院而及于全国人大及其常委会的。比如，第十七条的澳门特区立法机关制定的法律须报全国人大常委会备案，第十八条的全国人大常委会决定对在澳门实行的全国性法律作出增减，第二十条的澳门特区可享有全国人大及其常委会授予的其他权力，第二十一条的澳门居民中的中国公民可参选全国人大代表，依法参与最高国家权力机关的工作等。

因此，对《国安法》第三条“阻止、限制中央人民政府行使职能”中的“中央人民政府”，仅定位于国务院，是不够严谨。倘若全国人大及其常委会执行“澳门基本法”上述条文的规定，或是全国人大常委会因在澳门特区内发生特区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定澳门特区进入紧急状态（“澳门基本法”第十八条），澳门特区有人作出“阻止、限制”全国人大常委会行使上述权力时，就可能逃避《维护国家安全法》的应有惩处。

（二）立法实施的问题

任何国家或地区的法律一经制定，就必然要求在社会生活中全面、正确实施，则法律便丧失它应有的积极作用。《维护国家安全法》在澳门特别行政区立法会高票通过后，罕见地有25位议员表态支持立法，呼吁特区政府继续做好基本法和《维护国家安全法》的宣传教育，列席审议的行政法务司司长陈丽敏代表特区政府发表声明，表示特区政府将展开广泛的培训宣传，推广和数育工作，确保《维护国家安全法》全面、正确实施。无疑这是非常正确和及时的举措。对此，笔者有几点建议：

首先要树立正确的观念。《维护国家安全法》整个立法过程都非常顺利，并取得圆满成功。但将来要落实的事情还有许多，还有很长远的路要走。日前，前行政长官何厚铧指出：“基本法第23条立法工作的顺利完成，对澳门特区而言只是踏出了坚定的一步，光大居民及不同界别对基本法的认识，对《维护国家安全法》的正确认识，并不应随立法工作的完成而结束’宪制责任亦不仅仅只在于立法的过程，更重要的是要将特区政府的工作落实到实处。”他强调：“立法只是起点，并不是终点，立法只是成功的基础，并不是成功的必要条件。而对未来，绝不能掉以轻心，要继续从全局出发，持续确保社会的和谐稳定，推动特区的可持续发展”。和任何法律的实施一样，要成功推动《维护国家安全法》的正确实施，首先必须树立正确的观念，提高认识，宣传基本法，落实《维护国家安全法》并非一朝一夕可取得效果，而是细水长流的工作。有观点提出，澳门《维护国家安全法》主要功能是示范与预防，而非实际规制。对此，笔者不敢苟同。任何法律的制定，唯有具体实施才能保持活力，也才具有其法律效果和价值。虽然澳门自回归后并未出现危害国家安全的犯罪行为，但如果确实出现法定的犯罪行为，适用《国安法》加以规制，是澳门特别行政区执法机关应负起的责任。

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澳门《维护国家安全法》立法及实践问题研究

其次，要建立专业、规范的执法队伍。虽然《维护国家安全法》未有列明权限执法部门，但根据执法要求相信会由特区政府保安司领导下的治安警察局和司法警察局负责执法。由于《维护国家安全法》涉及叛国、分裂国家，颠覆中央人民政府，煽动叛乱，窃取国家机密等严重罪行，在执法要求上，需要有一定权威的政府机构。而保安司在行政长官辖下的5个司级部门中排列第三位。其设立依据是《澳门基本法》、第2／1999号法律，第6／1999号行政法规，行使职权包括内部治安、刑事侦查、出入境控制、海上交通及有关罚则的监察等等。治安警察局是保安局属下的军事化保安部队，具有刑事警察机关的性质，具体任务包括维护公共程序及安宁；预防、侦查及打击犯罪；参与民防及应付紧急情况；保障特区体制的正常运作；保障公民基本权利及自由的行使等等。司法警察局是保安司属下的一般部门，其主要职责为预防犯罪、调查犯罪及协助司法当局王作。但是，据可靠消息指出，由于《维护国家安全法》的执法要求有别于其他法例，会较为严谨，故澳门政府将设立专责部门负责执法。

再者，应加强对《国安法》实施程序的宣传和培训。期望特区政府应该加强法律解释和宣传力度、普及不同年龄、不同阶层的居民，尤其是学生及年轻一代对《维护国家安全法》的认识，让全澳居民进一步发挥当家作主的精神，为维护国家安全贡献每个公民的一份力量。政府及有关社团，应趁着目前社会对《维护国家安全法》较为关注的大好机会，通过多种形式，举办不同类型的普法活动，加强澳门居民对《维护国家安全法》的认识和了解，真正做到“识法、守法、护法”，增强爱国观念，消除和杜绝一些蛊惑人心，以讹传讹的流言。同时，要加强专业人员的培训。切实提高执法和司法人员的水平，使执法及司法机关能较准确理解《维护国家安全法》的立法原意或精神及条文的内容。据媒体报道，为配合《维护国家安全法》的正式实施，保安当局正在积极准备，当中包括会加强执法人员在法律及技术层面的培训。笔者赞成有关人士建议，即政府除设立专责部门负责执法外，还可建立监察及申诉机制，防止滥权及纠正执法偏差。相信只要保障居民的合法权利，《维护国家安全法》的实施将为澳门长期稳定发展，奠定稳固的基础。

八、结语

综上所述，“一国两制”澳门模式的三大基本特征，在《澳门基本法》第23条立法过程中得到充分的体现。这些成功的基本经验归结到一点，就是澳门特别行政区在贯彻“一国两制”方针，实施基本法的伟大事业中，紧紧把政府主导、社团配合、居民支持三种力量联系在一起，协调有序，形成了一股强大的整体性历史发展动力，推动了澳门的社会发展和法制完善。在澳门特别行政区正式实施《维护国家安全法》的过程中，应当树立正确的观念，加强执法培训并在司法实践中积累相关的案例和处理经验。只要充分发挥司法机关和其他社团的作用，澳门《维护国家安全法》的实施一定会比较顺畅，深入人心，并为香港的相关立法提供积极的借鉴。

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