关于特别权力与行政法二

关于特别权力与行政法二

二、我国特别权力关系相关制度与问题的探讨

我国虽然没有明确采纳特别权力关系理论，但立法与司法实践中普遍存在与该理论相类似的法律制度。

传统特别权力关系理论认为特别权力关系的范围包含三种类型，即公勤关系、营造物利用关系与特别监督关系。关于前两种类型，我国存在与之相对应的领域，只是军人与军队之间的军职关系，在国外是被作为公法上之勤务关系来对待的。在我国，军职关系一直以来都是作为一种比较特殊的、封闭的制度来运行的，考虑到军人的天职与军队的特性，本文在此将其单列出来加以讨论。至于国外传统上存在的第三种类型的特别权力关系—公法之特别监督关系，是由其行政主体制度所决定的，在这些国家，均实行严格而完善的公务分权与地方分权体制，各分权主体如自治团体、特许事业在法律上有独立的人格与地位，国家与它们之间的关系是法律上的特别监督与被监督的关系。相比之下，我国没有实行严格意义上的公务分权与地方分权，各个行政机关或公共组织没有独立的人格或独立的法律地位，国家与它们之间的关系只是内部的协调、分工关系，通常不被视为法律上的监督关系，这种关系放在行政组织法或行政主体理论中研究更为适合。总之，将特别权力关系理论与我国目前的实际情况结合起来，特别权力关系在我国表现为公勤关系、公务法人利用关系、军职关系等几个方面。

(一)公勤关系

公勤关系是指公法上的勤务关系，是公法调整的国家公务人员和其所供职的国家机关或其他公共组织之间存在的职务关系。

在我国，受公法(主要是行政法)调整的公勤关系的范围包括以下三大类别：(1)行政机关与公务员之间的关系，即行政职务关系，这是狭义上的公勤关系。(2)其他国家机关与其公务人员的关系，包括国家司法机关、国家立法机关及其他国家机关与其所属的公务人员之间的关系。26(3)社会行政主体与其工作人员的关系，27如公立学校教师与学校及教育行政部门的关系、公立医院医生与医院及卫生行政部门的关系、政府行业组织的行政人员与该组织的关系等。

我国公勤关系的法律规范很不完善。其中，调整公务员制度的法律规范只有1993年国务院制定的《国家公务员暂行条例》，该条例的性质属于行政法规，立法机关的法律对公务员制度没有进行“保留”，而是由行政机关来自行规范，不符合法律保留的法治原则。其他的公勤关系中，相当一部分已由法律作了规定，如《法官法》、《检察官法》、《教师法》等法律规范。以上法律法规对公务人员的权利、义务、录用、考评、奖惩、职务升降、任免、辞退、申诉控告等方面作了规定。但是，这些规定同时存在两个方面的明显不足：一是规定很不完善，存在许多漏洞，制约着我国公务人员权利的实现和义务的履行;二是规定得比较抽象、原则和笼统，不具有可操作性，不论是权利还是义务都难以落到实处。这两个方面的致命缺陷使公务人员制度的运行相当程度上处于一种无法可依的状况。28另外，在我国进行的政府机构改革过程中，公务人员的分流涉及到众多公务人员基本的权益，但是，目前我国几乎没有有关人员分流的法律规范，有关人员分流的标准、办法、去向，他们的权利义务及利益保障等问题缺乏法律的明确规定，使相当多公务人员的合法权益得不到保障。相比之下，国外许多公务员制度发达的国家关于公务人员的法律规范就完善和健全得多。如美国制定了文官法(即彭德尔顿法)、文官退休法、职位分类法、联邦雇员工资条例、考绩法、培训法、文官制度改革法等法律;日本在国家公务员法的基础上，制定了职阶制法、工资法、津贴法、退职法等几十部法律;台湾地区制定了公务人员考试法、任用法、俸给法、考绩法、保险法、退休法等等??29这些法律与各种行政法规、规章等一起构成完备的公务人员制度法律体系，加上其他相关法律的健全，使这些国家

或地区公务人员的权利及保障、义务及责任落到实处。我们国家在完善自己的法律规范时，应借鉴国外的先进做法，把公勤关系纳入法律调整的范围之内，使其成为真正的法律关系。

此外，公勤关系管理中(其他的特别权力关系领域同样也涉及到这个问题)还有一个重要问题是我国特有的人事档案制度。在我国，每一个公务人员的人事档案一律要求存在工作单位，即特别权力关系相对人的档案由权力主体来保存并予以记录。最重要的是，档案的内容不得向个人公开，每个人对自己档案中的内容均不了解。这种做法违反了现代法治国家厉行的公开原则，也剥夺了公民的知情权。

关于公务人员的权利救济状况，根据我国现有法律、法规的规定，公务人员在对涉及本人的人事处理决定或行政处分不服，或认为行政机关及其领导人侵犯其合法权益时，仅有以下几种救济途径：向原处理机关申请复核或复议、向同级人民政府人事部门申诉、向行政监察机关申诉或申请复核、向上级行政机关或行政监察机关提出控告。这种仅依靠行政系统内部的复核、申诉或控告等救济手段，明显不利于有效保障公务人员的合法权益。

我国公勤关系承袭传统特别权力关系理论的做法，公勤关系中行政主体对其公务人员所作出的行政行为被称为内部行政行为，对内部行政行为既不能提起行政诉讼也不能申请行政复议。在现实制度中体现得最为集中就是《行政诉讼法》第12条的规定：“行政机关对行政机关工作人员的任免、奖惩等决定，不得提起行政诉讼，人民法院对这类案件不予受理。”最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释则更扩大了这个范围，它规定：“‘对行政机关工作人员的任免、奖惩等决定’，是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。”完全排除了对公务员权利的司法救济。传统上，内部行政行为不能提起行政诉讼的理由主要是内部行政争议的专门性、内部行政管理权的完整性、内部行政效率的高效性等因素使得法院不便也不易对这些纠纷进行审查和干预。但是把所有的内部行政行为都排除于司法审查的大门之

外与依法治国的宪法原则与现代社会的法治精神是不相符合的：这种做法违背了“有权利必有救济”的基本法治原则，只有地位超然的法院才是实现人类正义的最后一道屏障;内部行政行为对相对人权利的影响有时并不亚于甚至远远大于外部行政行为，应当允许相对人获得司法上的保护和救济：“法律可以为不同的权利创设不同的保护渠道，但法律从来不允许仅仅由于侵害来源、发生领域这些形式不同而区别对待。”30我国完全排除法院对公勤关系领域中权力主体行为的司法审查，形成了对当事人权利救济中的“空白地带”，在此方面对相对人权利的漠视，较二百年前“传统的特别权力关系国家”德国有过之而无不及。31

由于《行政诉讼法》与《行政复议法》等法律的明确规定，各级法院无法突破这些规定，对于公务员关系无法进行司法审查。但是对于公务员以外的其他国家公务人员，有的法院在实践中作了大胆的尝试，受理了一些社会行政主体的国家公务人员对内部处理不服的行政案件。原告莫某原系福建某市中学教员，1996年2月莫某以“患有严重疾病，无法正常工作”为由申请退休，经学校和市教育局分别签字同意其退休申请的意见后，报市人事局审批。在退休申请报批期间，莫某又以身体经医疗已恢复正常，能够继续工作为由，向学校和市教育局提出撤回退休申请。但市人事局1997年2月仍作出正式批准莫某退休决定。莫某不服，向市人民法院提起行政诉讼。市人民法院受理了此案。32

为了保证行政内部秩序的维持和行政功能的实现，司法对公勤关系的介入只能是有限介入，公务人员只能对部分受到重大影响的权益提请司法救济。司法审查的范围可包括以下几个方面：违反法律的规定，侵害或限制公务人员宪法上的基本权利的行为;涉及到公务人员职务关系产生、变更、终止的行为，如对公务人员的录用、任职、免职、辞退、开除、强令退休、降级等行为;实际上影响到公务人员作为公民所具有的其他重要权利的行为，如对公务人员的工资、保险、福利的确定或给付行为，就属于个人法律地位的范围，而且对公务人员的利益影响重大。

(二)公务法人利用关系

在我国，存在着大量的具有行政职能的事业单位和社会团体，而这些事业单位与社会团体的法律地位及性质并不明确，对其与成员之间的关系也缺乏定性。33行政诉讼法规定的“法律、法规授权的组织”只是一种权宜之计，并没有揭示或表明该种类型组织的真正性质与法律地位，所以关于此类组织的种种法律问题长期处于一种模糊与混乱的状态。根据当今社会“从权力行政向服务行政转变、从单一的国家行政向国家行政与社会行政并重方式转变”的趋势，宜将这些行使行政职能的事业单位、社会团体定位为推行社会行政的“公务法人”比较合适。公务法人利用关系是指受公法调整的公务法人的利用者和该法人的所有者及管理者之间存在的权利义务关系。

根据相对人进入该组织是否自愿，公务法人可以分为开放性公务法人和封闭性公务法人两类。(1)开放性公务法人是相对人自愿进入该组织的公务法人，即相对人利用该公务法人是出于自愿，如学校、图书馆、医院、各种行业组织34等。随着我国经济体制改革的深入，其中图书馆、医院、电信局等关系已逐渐脱离行政的范围，这些公务法人与其成员之间的关系一般均受民事法律规范的调整。这也与特别权力关系范围的紧缩趋势及许多国家“私法行政”的大力推行相一致。开放性公务法人的典型代表是公立学校。(2)封闭性公务法人是相对人被强制进入该组织的公务法人，即相对人利用该公务法人非出于自愿，如监狱、强制戒毒所、看守所、少年管教所、劳动教养场所等。封闭性公务法人的典型代表是监狱。

1、我国开放性公务法人利用关系现实制度分析—以学校为例

学校与学生之间存在的不平等的行政法律关系属于特别权力关系中所研究的公务法人利用关系，如学校依据国家法律的授权对受教育者进行管理、实施奖励或者处分、发放毕业证学位证等行为时，与学生之间形成管理与被管理的关系。我国目前在规范学校与学生之间关系的立

法中，国家立法机关制定的法律主要有《教育法》、《义务教育法》、《高等教育法》、《教师法》、《学位条例》。这些法律使学校与学生之间的关系有了基本的法律依据，但同时存在不少缺陷：不健全、不完善，没有形成一个有机的体系，对学生与学校之间的关系缺乏系统、详尽的规范;缺乏可操作性，对许多重要的问题，法律仅规定了基本原则或精神，具体做法由各个学校自行掌握，给学校留下了过大的自由空间;对学生权益保护不够，如救济途径很不完善，有的根本就没有救济途径。

根据我国《教育法》的规定，学校及其他教育机构行使的权利有：按照章程自主管理;招收学生或者其他受教育者;对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分;对受教育者颁发相应的学业证书、学位证书;等等。对于这些权利，立法没有明确其性质属于公权力抑或私权利，造成学校在行使这些权力(或权利)的时候，相对人很难分辨学校的法律地位，从而难以确定其受到学校侵害的权利应寻求公法救济或私法救济。所以，从立法上明确学校作为教育公法人的法律地位与性质，区分学校行使公权力时的法律义务和法律权力是非常必要的，也是我国今后学校关系立法需要完善的地方。

在学校行使公权力的管理过程中，学校校规是一个重要问题。校规是学校进行学生管理的重要手段与依据，但学校是否有权制定比法律法规所要求的标准更加严格的校规?我们认为，如果学校制定的规则比法律规定的标准严格，实际上是作出了对学生“不利”的规定，增加了学生的义务，限制了学生的权利。根据特别权力关系与法律保留原则的关系，如果涉及到学生的基本权利或重大权益，学校制定比法律规定更严格的标准应当在法律规定的“度”的范围内，对其超出或提高的程度应有法律上的限制，法律对于学校的行为应设定一条基本界限，超出这条界线，学校的相关规定即为无效。学校行使公权力进行管理中的另外一个问题是对学生权利的限制问题。根据特别权力关系与基本人权的保障原则，学校在管理过程中对学生的权利特别是对宪法所保障的基本人权进行限制的时候，要遵循比例原则，学校对学生权利的限制必须是

维持正常的教学秩序“所必要的而且是限制程度最小的”。如在我国曾出现过这样的例子：某学校在所有的教学班、楼道、校门口都安装了监视器。每天都有一个校领导在观测室值班，可以把镜头切换到任何一个教室，对教师授课、学生听课、学生自习、考试等情况进行检查。学校这种做法是否侵犯了学生的基本权利?我们认为，从现代法治国家精神与人权保障要求出发，学校安装监视器的做法虽然在某些方面有利于教学秩序的维持，但安装监视器对维持教学秩序并不是必要的，即维持教学秩序与侵犯学生人身权之间明显没有达到法律上的均衡，不符合比例原则。所以，本例中学校的做法严重侵犯了学生的包括人格权、隐私权在内的人身权。

在学生权利的救济方面，由于我国传统理论不承认公立学校的行政主体地位，故一般将学校与学生之间的关系视为民事法律关系，不允许提起行政诉讼。《教育法》第42条规定，受教育者享有“对学校给予的处分不服向有关部门申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼”的权利。可见，对学校行使公权力作出行政处分的行为是不能提起行政诉讼的，只有对学校或教师的民事侵权行为才可提起民事诉讼。另外，从权利保护的角度来看，我国《行政诉讼法》规定的受案范围一般仅限于公民的人身权与财产权，除非法律、法规有明确的规定，对其他的权利行政诉讼不予保护。受教育权就属于人身权、财产权以外的其他权利，而教育法律、法规对此类权利是否应受司法保护，没有立法上的明确规定。虽然近年来司法实践中有直接依据宪法来保护公民受教育权的例子，但是缺乏立法上的明确支持，学生的受教育权还是难以得到充分的保障。

相对于立法上对学生权益保护的滞后状况，司法实践中有一些大胆的突破。近年来，有些法院通过适用“法律、法规授权组织”的概念，受理了一些涉及到学校与学生关系的行政案件，开始通过行政诉讼对学校行使的公权力行为进行司法审查。“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”可谓是学生状告学校违法行使行政职权的典型案件。35此案件的受理及判决，在理论及司法界引起了相当的关注与影响，36为法院对学校与学生关系中学校的管

理行为开了司法审查的先河。由于该案在理论上的大胆突破，再加上在《最高人民法院公报》上刊登，其在行政诉讼领域所产生的影响，远远超过了诉讼结果本身。正如一位学者所说：“尽管我国司法制度尚未正式确立遵循先例制原则，但鉴于《最高人民法院公报》所拥有的相当权威性和对全国审判实践的指导作用，鉴于地方各级人民法院与最高人民法院之间存在的审级监督关系，预计该案将实际形成类似于先例的普遍影响力和约束力。”37可见，将学校管理关系纳入行政诉讼的受案范围，在我国的司法实践中已开了先例，只是还需要学理上和立法上的支持，才能不断深入和完善。

依据特别权力关系与司法最终原则的关系理论，学校对学生所作的管理行为中，可以起诉的事项主要有如下几类：对违反法律的规定，侵害或限制学生宪法上基本权利的行为;对足以改变学生身份的处分或决定(如录取、勒令退学、开除等);对学生权益影响重大的其他处分(如不予核发毕业证、学位证的行为严重影响了学生的权益，与学生的就业、发展息息相关)。为了实现维持学校正常的教学目的的功能，学生对学校的日常作息管理行为、一般纪律处分行为、涉及学生的品行考核、成绩评定、论文评定等高度人性化判断的行为一般不得提起诉讼。对学校(尤其是对大学)行为的司法审查中会涉及到与学术自由的关系问题，这是一个复杂的法律问题，就此，笔者赞同一个观点：“在现代法治国家里，法院是公民权利的救济者和公共权力的监督者，不能因为学位评定贴有‘学术’的标签就排除法院的审查。”38但是，为了保证学术自由，法院只能作有限审查，即仅仅作形式上的审查和程序上的审查，至于对学术水平是否达学位标准的审查，司法不应介入。

另外，为了保障正常教育秩序的顺利进行，学生在寻求司法救济的时候，应该首先穷尽校内申诉途径。而且，由于我国目前的申诉制度不是正式的法律救济制度，难以达到保障学生权益的目的，应该把学校关系中所发生的争议纳入国家统一的行政复议制度中去，建立完善的教育行政复议制度，充分利用行政内部的资源来保障学生的合法权益。“如果有健全的行政复议

救济制度，田永的问题就可能在行政诉讼之前得到解决。这不仅能减少各方当事人的讼累，更能保障行政管理秩序的持续和稳定。”39

2、我国封闭性公务法人利用关系现实制度分析—以监狱为例

长期以来，我国的学者一直把狱政管理行为作为司法行为来对待，认为监狱与服刑人之间的狱政管理关系是刑事法律关系，不是行政法律关系，主张监狱管理活动不属于行政行为，不应纳入行政诉讼受案范围。我们认为，这种观点是不正确的，不符合监狱自身的性质与狱政管理工作的特征，监狱与服刑人之间的关系完全符合行政法律关系的特征。首先，从监狱的性质来看，我国的监狱是由司法部统一主管、由各地的监狱管理部门具体管理的，而无论是司法部还是各地的监狱管理部门都是国家的行政机关;监狱的狱政管理人员即狱政警察属于国家公务员，而不是司法人员。其次，从狱政管理的工作特点来看，完全符合行政行为的特征。我们知道，行政区别于立法和司法的特点是具体性、主动性、创造性。而狱政管理是指“监狱对在监狱内服刑的罪犯执行刑罚的过程中所实施的各项行政管理活动，这些具体的行政管理活动主要包括对罪犯的监督管理、生活卫生管理以及对罪犯的考核奖惩等内容”40，这些内容完全符合行政的特点，所以，狱政管理行为属于典型的行政行为。

我国罪犯41的权利保护与限制分析。赋予罪犯权利主体地位已成为现代国际社会的共识，普遍体现在各国的监狱法律制度中。我国的监狱法对罪犯的权利有概括而明确的规定，《监狱法》第7条规定：“罪犯的人格不受侮辱，其人身安全、合法财产和辩护、申诉、控告、检举以及其他未被依法剥夺或者限制的权利不受侵犯。”同时，在《监狱法》各章节的有关条款中也有关于罪犯权利的具体规定，这些分散的规定补充了第7条的概括规定，使罪犯的权利有了全面而明确的法律依据，对维护罪犯的合法权益是非常必要的。但是，对于宪法保障的公民基本权利，我国的监狱法对其中的许多权利既没有规定加以保护，也没有规定予以限制。从“法

无禁止即为自由”的法治原则出发，这部分权利应该由罪犯享有。但在实际中监狱往往会因无明文的法律规定而使罪犯的权利得不到应有的保护。如我国监狱法对“罪犯不受歧视和不公正对待”没有明确的规定。而由于罪犯是丧失了人身自由的公民，他们的大部分活动都要通过监狱管理人员来进行，在这种情况下，罪犯对平等权的需求就显得愈发重要。国外的许多国家就禁止对罪犯的不公正或歧视待遇有明确的规定，联合国《囚犯待遇最低限度标准规则》也有类似的规定。42我国监狱法也应当明确规定罪犯权利的平等性，这将有利于防止执法人员以个人偏见影响公正执法，防止罪犯受到不公正的待遇。另外，根据特别权力关系与基本人权保障的关系，监狱可以依据法律的授权规定对罪犯的基本人权进行限制，但这种限制要尽可能在必要的最小范围内。在实践中，对“必要的最小范围”的掌握属于监狱的自由裁量权。如《监狱法》规定，“监狱发现有碍罪犯改造内容的信件，可以扣留”，具体到各罪犯通信自由权的行使是否“有碍罪犯改造”，一般应由监狱根据具体情形来裁量判断。当然，监狱的裁量也应受到制约，法院对裁量的合法性有权进行司法审查。

关于罪犯权利的救济，我国《监狱法》规定，罪犯对于监狱人民警察或其他国家工作人员的违法犯罪行为，可以向有关机关揭发、控诉。43这种对罪犯权利救济的方式既单一又不规范，不利于保障罪犯的合法权益。从国外的情况看，许多国家对罪犯的权利都有全方位、多层面的法律救济制度。如英国的视察委员会制、议会长官制，荷兰独立的监察委员会制，美国的诉冤程序等等，都是通过行政内部严格的法律程序对罪犯的权利给予救济;同时，还有许多国家如美国、加拿大、德国等对罪犯权利给予行政程序后的司法程序的救济，当犯人认为自己受到了不公平对待时，有权向法院提起诉讼。在德国，罪犯起诉监狱的案件在经过地区法院和高级法院裁决以后，如果罪犯“仍认为执行机关或法院的裁决侵害其受宪法保护的权利，可向联邦宪法法院提出宪法诉讼”。44联邦宪法法院1972年著名的刑罚执行判决便是针对服刑人所提出的宪法诉讼作出的，该判决在对罪犯权利保护中的作用及对整个特别权力关系制度的影响是有目

共睹的。为了完善对罪犯权利的救济制度，我国应在现实制度的基础上，借鉴国外的先进经验，比较可行的做法有：在监狱内部建立健全罪犯诉冤制度，建立对监狱管理的巡视制度，或成立符合我国特点的视察委员会，来听取和解决罪犯对服刑中遇到的不公平待遇、错误处理的申诉和控告。这些制度的建立都要制定具体的实施办法，用比较严格的程序和制度来保障行政系统内部对罪犯权利的有效保护。

作为一个厉行法治的国家，要使罪犯的合法权益得到充分的救济，还应将监狱管理关系纳入行政诉讼的范围，这在当今的中国是一个极具挑战性的设想。长期以来，我国把监狱管理关系仅仅视为刑事法律关系，把狱政管理行为看作是司法行为，所以对此行为从来不允许提起行政诉讼，罪犯的权利得不到司法上的救济。到目前为止，几乎没有出现罪犯状告监狱的行政诉讼案子，偶尔出现一起，也会被法院以“不属于受案范围”为由而驳回起诉。原告徐某因盗窃罪被判处有期徒刑4年，投送到江苏省通州监狱服刑，刑期自1992年5月至1996年5月。1993年4月，该监狱二大队与徐某签订一份“承包协议书”，徐即按“协议”脱离监管从事海上捕鱼。当监狱得知情况后，通知徐某回监但遭到拒绝，1995年4月将其抓获。通州监狱决定将徐某在外的时间不计入刑罚执行期，并就此向被告江苏省监狱管理局请示。江苏省监狱管理局作出批复，要求通州监狱扣除徐某在外的时间。徐不服，以非法限制人身自由为由向通州市法院提起行政诉讼。通州市法院经审理认为：江苏省监狱管理局作出批复的行为，属于刑事执法活动中的司法行为，不属具体行政行为，遂裁定驳回原告徐某的起诉。徐某不服提起上诉，二审中徐某撤回上诉。45在对本案进行评析时，有学者指出，监狱法律关系中有刑事法律关系与行政法律关系之分：监狱进行刑罚执行的管理中与罪犯形成的关系是刑事法律关系;监狱管理机关在主管监狱工作中所形成的关系是行政法律关系。本案中监狱管理机关实施的行为所涉及的内容是扣除服刑犯在外的时间，就行为内容而言属执行刑罚范畴，不属于人民法院行政诉讼的范围。46笔者认为，把狱政管理关系划分为以上两种不同性质的关系是不科学的，如其所述的第

二类关系，实际上只是监狱管理机关与监狱之间的法律关系，并不是监狱管理机关与罪犯之间的法律关系。在整个刑罚执行过程中，监狱(包括监狱管理局)所进行的狱政管理活动都具有行政的性质，是监狱对罪犯所实施的行政行为，他们之间产生纠纷，应当纳入行政诉讼的受案范围。47当然，并不是所有的监狱管理关系都可以纳入行政诉讼范围，为了保障监狱“改造罪犯”的目的，只有涉及到罪犯基本人权的问题时，才允许罪犯提起行政诉讼。对于一般的狱政管理行为所引发的争议，罪犯可通过监狱内部的程序来救济。由于监狱的特殊目的与罪犯的特殊法律地位，与其他特别权力关系领域的诉讼范围相比，监狱管理关系接受法院司法审查的限制应该是最严格的。

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