行政法与行政诉讼法形成性考核册作业参考答案

行政法与行政诉讼法形成性考核册作业参考答案

作业1参考答案

本题属于小论文，基本原理在 教材第17---19页、第24页、第201页。 问答3：行政救济的途径有二种：行政机关救济和司法机关救济。 例：张三和李四打架，张三把李四打伤（轻微伤），县公安局对张三作出拘留证15天的决定，张三不服。在这种情况下，根据《治安管理处罚法》、《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定，张三可以向市公安局或县人民政府申请行政复议，也可以向县人民法院提起行政诉讼。

作业2参考答案

一、案例分析题

某市林业局依据《中华人民共和国森林防火条例》的规定授权乡人民政府对关某和李某作出处罚决定。这里的授权，其实就是委托。因为法律、法规才能授权，行政机关不能授权，只能委托。被委托的组织不是是行政主体，它只能以委托的行政机关的名义实施行政管理活动，其后果由委托的行政机关承担。因此本案的行政主体是某市林业局，乡人民政府是被委托的组织。

二、案例分析题

行政主体是指享有国家行政权力，能以自己的名义从事行政管理活动，并能独立承担此产生的相应法律责任的组织。根据《治安管理处罚条例》33条的规定：警告、50元以下罚款，可由公安派出所裁决。故本案中派出所在对王某殴打他人的行为给予敬告处罚上具有行政法上的行政主体资格。

三、案例分析题

1、属于行政诉讼的受案范围。北京科技大学是《教育法》等法律授权管理学生的组织，对学生的处分行为是具体行政行为，依据《中华人民共和国行政诉讼法》11条的规定，应属于行政诉讼案件。 2、没有侵犯行政权。《行政诉讼法》第54条规定“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。”本案中要求北京科技大学在一定期限内发毕业证、审核学士学位，办理派遣证，属于依法办事，没有侵犯行政权。 3、要求获得行政赔偿，应符合中华人民共和国国家赔偿法第3条、第4条的规定，即应属于行政赔偿的范围。本案不发毕业证、学位证、派遣证的行为没有直接造成原告人身、财产以及名誉权的损害且不属于行政赔偿的范围，因而原告的诉请被驳回。

作业3

一、填空题

1、行政相对方； 2、组织； 3、中央 地方； 4、公务行为民事行为； 5、民主原则 效率原则； 6、书面；

7、60； 8、损害赔偿； 9、行政侵权； 10、当事人诉讼代理人； 11、上诉人 被上诉人； 12、7； 13、 赔偿； 14、一审判决 二审判决。 二 选择题

1、B 2、D 3、D 4、B 5、B

6、AB 7、B 8、ABD 9、ABC 10、A 三 名词解释

1、行政法律事实： 教材第8页 2、资格许可： 教材第90页 3、要式行政行为： 教材第70页 4、行政不当： 教材第195页 四 简答题

1、简述行政法的法源的形式 教材第10页

2、简述行政许可的特征 教材第88页

3、简述一般行政监督的主要方式 教材第184页 五 论述题

1、论述行政主体的特征 教材第24页

2、论述追偿制度与赔偿制度的关系 教材第249页 六案例分析

答：行政复议法第12条规定，对县级以上的地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。根据该条规定，市自考办作出决定处罚考生，考生可以向市人民政府申请行政复议，也可以向省自考委申请行政复议。

作业四

一填空题

1、法定义务 2、选任 委任 调任 聘任 3、权利 义务;

4、民主原则 效率原则 5、拍卖 邀请发价 直接磋商 6、对人身

对财产 对行为 7、违法行为发生地 8、警告 通报批评 9、过错责任 危险责任 二选择题

1、C 2、A 3、ACBD 4、ABCD 5、ABD 6、A 7、B 8、B 9、A 10、B 三、名词解释 1、国家行政机关 教材第30页 2、行政许可 教材第88页 3、行政处罚 教材第150页 4、行政诉讼 教材第265页 四、 简答题

1、简述划分个人行为与机关行为的标准 教材第50页

2、简述被委托组织与被授权组织的区别 教材第58页

3、简述行政诉讼原告的法律特征 教材第295页 五 论述题

1、试论行政 行为的合法要件 教材第75页

2、论行政主体承担行政责任的方式 教材第196---197页 六、案例分析

工商所王某到某甲的烟酒副食门市部购买香烟不付款与某甲动手打架。王某的行为不是以工商所的名义作出的，而是以个人名义与某甲发生冲突的。王某的行为与履行职责无关，王某买烟不付款与某甲产生冲突，是民事纠纷与王某所在单位无关。所以说本案是民事案件。他们双方不是管理与被管理的行政法律关系，不是行政案件，不可以工商所为被告提起行政诉讼。

作业1撰写论文

行政法原则在实践中运用

行政法的原则有行政合法性原则和行政合理性原则.所谓行政合法性原则是行政法治原则的核心内容.它是指行政权力的设立,行使必须依据法律,符合法律要求,不能与法律相抵触.行政合法性原则要求行政主体必须严格遵守行政法律规范的要求,不得享有行政法规范以外的特权,超越法定权限的行为无效;违法行政行为依法应受到法律制裁,行政主体应对其行政违法行为承担相应的法律责任.行政合法性原则包括实体合法和程序合法两个方面的内容.违反实体法和违反程序法都是对行政合法性原则的破坏.实体法是指规定行政主体在行政管理活动中的权利与义务的行政法律规范.程序法则通常是为保证行为程序公正,没有偏私,从而保障实体权利得以实现的法律规范.行政程序合法包含三方面的内容: 任何人不能成为审理自己案件的法官.执行这一原则的制度是回避制度. 行政机关在裁决行政纠纷时不能偏听偏信,应当给予当事人同等的辩论机会. 决定对当事人不利的事务时,应预先通知当事人并给其发表意见的机会. 行政合法性原则的具体要求:

行政合法性原则的前提条件是有法可依.行政合法性原则通常要求行政权依法律的规定存在,行政机关依法设立并应依法行使行政职权.具体讲,行政合法性原则应包括以下三个方面的要求:

任何行政职权都必须基于法律的授权才能存在

任何行政职权的行使应依据法律,遵守法律,不得与法律相抵触,这就要求行使行政权力不仅应遵循实体法规范,而且应遵循程序法规范,二者不能偏废.

任何行政职权的授权和委托及其运用都必须具有法律依据,符合法律宗旨.

行政合法性原则这三个方面的具体内容要求行政主体应严格依法办事,行政管理活动应有法可依,严格按照法律规范进行.这里所讲的法律是广义上的法律不仅仅只全国人民代表大会及其常务委员会制定的宪法,法律,还有国务院指定的行政法规,国务院各部门制定的规章,省级人大及其常委会以及较大的室的人民代表大会及其常务委员会制定的地方乡法规以及省级人民政府和较大的室以上的人民政府制定的规章等.

行政合理性原则是行政法法治原则的另一个重要组成部分.它是指行政机关不仅应当按照法律,法规规定的条件,种类和幅度范围作出行政决定,而且要求这种决定应符合法律的意图和精神,符合公平正义等法律理性.行政合理性原则中的理是指体现全社会共同遵守的行为准则的法理.行政合理性原则基于实际行政活动的需要而存在的.任何法律都是有限度的,尤其是规范行政活动的法律.主要表现在: 法律不可能规范全部行政活动

法律对行政活动的规范,应留出一定的余地,以便使行政机关根据具体情况灵活处理.如果法律对行政活动规定得面面俱到,毫无裁量余地,则最终可能导致行政机关束手无策. 行政合理性原则的具体要求:行政合理性原则作为一项普遍适用的行政法的基本原则,其具体要求主要有:

行政行为 的动因应符合法律的目的

行政行为应建立在正当考虑的基础上,要有正当的动机 行政行为的内容应合乎情理.

总之,行政合理性原则要求行政机关行事符合常理.自由裁量权赋予行政机关更多的权力,因此应受到更多的限制.既要防止对自由裁量限制过严,使自由裁量变成羁束决定;又要防止对自由裁量的放任,使之变成专横行为,破坏行政法治.一般来说,具有不政党动机,不考虑相关因素或内容不合理的相关因素内容要合理是相互联系的,共同形成对行政自由裁量的实质控制,使行政法治得以完善.

在现实生活中,行政合法性原则贯彻得非常不好.如有的行政机关没有职权的情况下,却要行使所谓行政权力.如在现实生活中发生这样的案件:一城管大队执法人员拦截大货车,要求罚款.罚款的理由为,该车拉散装建筑废弃铁丝,没有罩蓬布.违法嫌疑人进行申辩,执法人员不但不听申辩,并强行扣了大货车司机的机动车驾驶证.不交罚款,就不发还机动车驾驶证.很显然城管大队无权扣机动车驾驶证,但就是这听起来象个笑话事情在现实中的确发生了.依据《中华人民共和国治安管理法》,嫖娼最高被处罚5000元.然而在现实中,被处罚多少数额的都有,大多数被处罚10000元,7000元,6000元情况不等.往往这种处罚是以公安派出所名义进行作出的,并且罚款不出具任何收据占了不小的比例.事后当事人想起诉到法院,却连个收条也拿不出来.嫖娼,不但违法,而且影响家庭,影响工作,影响一个人的仕途升迁.所以某些公安干警抓住违法嫌疑人的这一心理弱点,不仅仅是罚款,简直是有\敲诈\嫌疑,使用精神逼迫的手段迫使违法嫌疑人主动交纳高额罚款.象这样执法,不但执法主体不正确,即公安派出所无权行使象这样的大额罚款,而且罚款数额过高,直接违反《中华人民共和国治安管理法》.另外行政行为程序不合法.最基本应给违法嫌疑人出具一张收据,告知违法嫌疑人违反了什么法律,有哪些行政救济手段.所以行政合法性原则在现实生活中贯彻得不够顺利. 行政合理性在现实生活中贯彻得也非常不利.常有这样的情况发生,双方发生欧斗,依据《中华人民共和国治安管理法》之规定可以实施拘留.当事人常反映\为什么只拘留我,不拘留对方 \我们或许常做这样的解释,法律只是说\可以\拘留,而没有说应当拘留.所以说只要拘留合法即可,被拘留的人不能强行要求公安机关拘留对方.这种解释只是对行政合法性进行的,没有解释行政行为为什么经常合法但不合理.拘留斗殴一方,不拘留对方,显然不合理,不公平,不能说服人.行政机关应一视同仁,同等情况,应给予相同的行政处罚.

行政合法性原则,行政合理性原则是非常好,但在现实生活中贯彻得非常不利.实现依法行政的梦想,还有待时日,有待于努力

作业1

小论文：

论行政法基本原则在我国行政诉讼中的适用

行政法是控制行政的法，行政法基本原则则是指导行政机关具体行为过程的最基本准

则，在社会发展日益迅速和行政领域全面膨胀的现代社会，如何更有效地控制行政权成为各个国家面临的共同课题。传统的通过立法机关制定具体法律规范来约束行政行为的努力变得越来越力不从心，通过规定行政行为的基本原则来限制行政机关的滥权行为成为众多国家的新诉求。而根据立法、司法、行政三权之间的关系，司法是控制行政的最为有效的途径，正如有的学者所言，“行政诉讼制度的确立是行政法产生的本质象征”，如何在具体的司法审查中运用行政法基本原则自然成为关注的焦点。本文试对这一问题进行分析。 一、基本原则司法适用的重要意义

运用行政法基本原则对行政行为进行司法审查早已为众多国家所采用，以比例原则为例，在英国，16世纪就有该原则的判决，到20世纪初，该原则已经发展到相当成熟的程度。“今天，该原则几乎出现在每星期所发布的判例中，在大量案件中该原则得到了成功运用。”在法、德、日等国和我国台湾地区，法律原则被公认为是行政法的渊源在法律中明确规定，并广泛运用到司法过程中。

成文法的局限性使得适用基本原则成为需要，特别是在行政法领域，当今社会行政事务复杂多变，无论立法者多么高明，也不可能事先预见今后所有的问题；无论法条制定得多么

精细都不免千疮百孔，而通过立法者事后补充立法漏洞或者修改法律去衡平个案中的不公由于过于迟钝而显得不切实际。而另一方面，司法机关的法律解释和法律适用对弥补法律漏洞具有极为重要的意义，基本原则就是法官用以弥补法律漏洞的重要武器之一。法律原则是法律共同体基于公平、正义等基本价值的信念而形成的比较一致和稳定的行为准则，原则往往是有弹性的，这一点使它不同于必须适用的规则。法律原则可能载于法条中，但很多情况下只表达在教科书和论著中，甚至只存在于人们的意识中。可以说，在法治发达的国家，法律原则的运用对于法律的适用是必不可少的。

二、最高法院的两则判例——基本原则司法适用在我国的尝试

“无法律即无行政”是传统行政法对行政行为的基本要求， “以事实为依据，以法律为准绳”是我国司法机关断案的基本准则，二者表现在我国的行政司法领域即是，我国《行政诉讼法》对司法机关适用法律提出了极为严格的要求，《行政诉讼法》第五十二条第一款规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。第五十三条第一款规定，人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。概括之就是“适用法律、行政法规，参照规章”，可见，作为行政法律基本精神概括的行政法基本原则是被排除在行政司法实践之外的，而最高法院的两则判例对其提出了挑战。

首先是1999年最高人民法院公报公布的田永案。在田永案的判决中有这样一段话，“按退学处理，涉及到被处理者的受教育权，从充分保障当事人权益的角度出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。” 从该段判决词中我们可以看出，法院对被告北京科技大学提出了两个程序上的要求，首先是应当直接向被告送达处理决定，其次应当听取被告的申辩意见。姑且不谈前一个要求，就后一个要求而言，可以想到的是，我国《行政处罚法》中是有相关规定的，该法第三十二条指出，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第四十一条又指出，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。但从判决书的全文来看，法院始终没有阐明“作退学处理”的性质，也就是说法院没有把它视为行政处罚而适用《行政处罚法》。那么其它法律是否有类似规定呢？事实上，在被告作出退学处理决定时，所有相关的法律、法规、规章和其它规范性文件都没有规定这一程序要求。由此得出一个结论，法院没有指明这一判决的具体法律依据，法院并没有依据具体的条文来判案，从法条中根本不能得出判决结论。在这里，法院作出了一个大胆的尝试， “听取被告的申辩意见” 的程序要求是法院自己附加上去 的。换句话说，法院在判决中适用了一条自创的法律规范，这一规范在行政法理论上被称为正当程序原则。

其次是2000年最高人民法院以裁判文书形式公布的黑龙江省哈尔滨市规划局与黑龙江汇丰实业发展有限公司行政处罚纠纷上诉案的判例。最高院在该案的判决书中有这样的表述：“规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。”而这实际上是行政法理论上比例原则的直接体现，但是，在我国目前的行政处罚法律规定中，并没有有关比例原则的明确规定，最高法院

在判决中大胆运用了行政法上的比例原则。

两段表述虽然简短，却极具价值，它显示了最高法院运用行政法基本原则对行政行为进行司法审查的努力。结合实际，分析以上两个判决，可以得出以下有效信息。

首先，作为行政法领域内探讨的热门话题，判决一定程度上是对法学界为正当程序原则和比例原则进行呼吁的结果。就正当程序来说，它首先是英美法上的原则，随着这一原则被介绍到国内，几乎每一本介绍英美宪法和行政法的著作都以相当的篇幅讨论这一原则，学者们在广阔的领域内宣传法律程序的意义，讨论法律程序的价值以及我国程序法律制度的建构。可以肯定的是，学者的这种努力已经使程序观念在实务界产生了深远影响，越来越多的人认识到，法律程序是控制政府权力、保护公民利益、实现社会正义的重要手段，尽管我国的大部分学者在谈论法律程序时，仍然着眼于制定成文形式的程序法典，但已有相当部分的学者认识到不成文的正当程序原则的意义，特别是在我国的行政程序法典尚未制定的今天，用程序原则来指导行政法律的实施，在没有具体的条文规定时适用程序原则处理案件更是具有重要意义。单纯从理论界看，适用正当程序原则判案已经呼之欲出了。 比例原则是伴随着控制行政自由裁量权而产生的重要原则，王名扬教授在《美国行政法》一书中举出了六个方面来说明行政自由裁量存在的深层社会原因，颇具说服力，归结到一点就是，现代社会管理中许多事情必须留给行政人员去酌情处理。而行政自由裁量权运用的增多意味着滥用行政权力的可能性也与日俱增，法治社会不可能无视这种滥权现象，而传统的以立法控制行政的做法已经显得捉襟见肘，立法者不得已开始寻求别的帮助，正如台湾学者陈新民教授认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法中的角色如同“诚信原则”在民法中的角色一样，二者均可称为相应法律部门中的“帝王条款”。法院如何看待行政自由裁量权呢？在立法机关无力控制其所带来的弊端时，法院必须有所作为，韦德说：“法院对这种表面上看毫无限制的权力的态度，或许最能揭示出行政法体系的特征。”我国的行政法学领域对这两个原则给予了充分的关注，而最高法院不负众望，两个判例显示了他们的作为。

其次，从两个判例的背景来看，如果说前一判决法院是在“无心插柳”的话，后一判决则是最高法院的 “有心栽花”。根据有关学者对田永案的考证，没有证据显示法官们在判决时具有运用正当程序原则的明晰意图，是一种朴素的程序正义的观念形成了法官判案时的信念。而探究法官之所以敢于提出程序要求的背后还会发现，由于他们所处的处境比较有利，受外界压力不是很大，因而比较超然，再加上这条理由不是本案判决的决定性理由使得它所承担的风险并不大，从而在判决书中保留下来。完全可以说，本案判决对正当程序原则的运用是一个附带写下的理由，并没有引起关注。然而，《最高人民法院公报》对这起案例的刊登却改变了它的命运，公报在公布判决书内容时作了两处修改，一是“原告”、“被告”的称呼分别被改成“被处理者”、“作出处理决定的单位”，反映了最高法院试图将个案适用的原则发展成为一项普遍适用的要求；二是公报在重申作出退学处理决定应当遵守的程序原则时，明确了违反该原则的法律后果?——“这样的行政管理行为不具有合法性”，即单单凭这一程序上的理由就足以撤销被告的退学处理决定。这就使得正当程序原则的运用变得更清晰，对正当程序原则的强调更凸出了。

就后一案件来说，该案是由最高法院作为终审法院，由于以地方政府为被告，在毫无压力的情况下，最高法院终于找到机会，对行政法上的比例原则进行了充分的运用，其良苦用心值得关注。 可以说，最高法院的两个判例应合了学界对行政法基本原则的呼吁，弥补了我国行政立法上的缺陷，它所昭示的关注行政法基本原则的精神以及大胆运用法律原则的勇气，将远远超越个案的意义，值得肯定和效仿。

三、基本原则在我国司法适用中所面临的困难

最高法院在两个判例中对行政法基本原则的适用显示了利用原则进行判案的重要意义。然而，我国现行的法律体系和司法制度对相关实践却造成了障碍。

首先，从观念上看，长期以来，在行政法理论中，法律原则作为行政法渊源的地位并未确立，尽管众多的学者已撰写文章讨论行政法基本原则的重要性，然而，阅遍中国行政法学教科书就会发现，几乎所有的教材都仅仅把宪法、法律、法规、规章加上国际条约、法律解释等成文法列为行政法的渊源，很少有主张法律原则应当成为我国行政法渊源的。 其次，就立法领域而言，作为成文法体系的我国，行政法基本原则并未纳入相关法律中，如上文所述，我国的《行政诉讼法》对人民法院适用法律作出了严格的限制，也就是说，法律没有为基本原则的司法适用预留空间。

除了立法上的原因，司法制度上对法官适用法律的禁锢是基本原则难以适用的深层原因。

首先，依照《行政诉讼法》第5条的规定，法院对合理性问题是不予审查或者一般不予审查的，与之相应的是，我国法院判决书的写作格式要求每一份判决书都必须写明“判决依据”。“判决依据”援引的范围限于法律、法规、规章和最高法院的司法解释，判决书中的理由阐述则基本上限于对制定法条文的释义。 其次，大陆法系的传统使得法院被认为只能“适用法律”而不能创造法律，行政诉讼领域更是执行着严格解释的原则，法院的法律实施过程成为机械适用法律的过程，最高法院也仅仅在“具体应用法律”的有限空间内行使“司法解释” 的权力。在这样的法律解释体制下，弥补法律漏洞的职权仅属于立法机关，法院要想运用法律原则判案，常常不得不冒“超越权力”、“于法无据”的指责。

最后，由于缺乏判例法的传统，上级法院的判决对下级法院并不具有示范效力，如果在这种体制下过多地赋予法官自由裁量权，包括运用基本原则判案，可能会出现司法混乱的局面，同样的情况可能会在不同地区出现截然相反的判决结果，这不利于法治的统一。 四、基本原则的司法适用在我国的进路 从上面的论述可以看出，行政法基本原则在司法审判中发挥着极为重要的作用，其在我国的司法适用又面临着一些困境，基于我国司法实践的需要，有必要构建其适用的相关进路。 首先是理论上的完善，应当尽快将行政法基本原则纳入行政法渊源体系。在我国行政法治建设初期，如果说把行政法的渊源限定于特定的规范性文件，把法官适用法律尽可能变成机械作业的过程，这有助于排除政策、伦理等因素的不适当干扰的话，那么，在行政法已有相当发展的今天，有必要将其纳入行政法渊源之中。

其次，在相关的行政单行法制定过程中，逐步将基本原则纳入其中。以行政许可法为例，就有学者撰文称，《行政许可法》是行政法基本原则及制度的集中体现，《行政许可法》的总则对行政许可行为所应遵循的基本原则进行了明确界定，这除了有助于指导行政执法外，为司法机关的法律适用也预留了广阔的空间。

同时，各级法院如何能够更加能动地行使司法自由裁量权、运用法律原则填补法律空白成为问题的关键，而相关制度的建立离不开充分发挥判例的作用。

法国虽然是成文法国家，就行政法领域而言，却是一个判例法国家，这种现象值得关注。王名扬先生认为，成文法的规定限于特定的行政法事项，行政法的一般性原则，几乎都由判例产生。判例在行政法中之所以起主要作用，是因为行政事项极为繁多和复杂，行政法官经常遇到无法可依的情况，不得不在判决中决定案件所依据的原则，从而使行政法的重要原则，几乎都源于行政法院的判例。行政法就其本身性质而言，始终会有遗漏和不完备之处，行政法中无法可依的情况，超过其他法律部门，行政法官必须在判决中确定一些原则。其关于判例在行政法中地位和作用的论述对我国行政法律制度的发展有着巨大的启示意义。

正如有的学者指出，名为“案例”实为行政判例雏形的我国最高人民法院公报案例和最

高人民法院依据《裁判文书公布管理办法》公布的裁判文书，正在对我国行政诉讼的展开，进而对推进我国行政法治与行政法学研究的发展产生着巨大影响。如以上所述，两个案例必将推动关行政法基本原则司法适用在我国的进展。 2．请参考书本55-56页。 3．请参考书本201-202页。

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