电大法学本科毕业论文《试述对正当防卫问题的研究》

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法学专业毕业论文

试述对正当防卫问题的研究

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论文摘要

正当防卫是我国刑法的一项重要的法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权力和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不发侵害。本文通过对正当防卫的概念、特征以及防卫过当等法律问题进行评析，并阐述正当防卫必要限度的具体内容，并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出自己的看法和观点。

[关键词]：正当防卫；防卫过当；不法侵害；特殊防卫、

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目 录

一、正当防卫的概念……………………………………………………………………4 二、正当防卫的历史沿革和立法取向…………………………………………………4 三、正方防卫构成的条件………………………………………………………………4 正方防卫必须具有防卫意图………………………………………………………4 正当防卫的起因必须有不发侵害行为发生………………………………………5 正当防卫的时间条件是不法侵害正在进行………………………………………5

正当防卫只能针对不法侵害本人实施……………………………………………5 正当防卫具有合适的防卫限度……………………………………………………5 四、防卫过当及其刑事责任…………………………………………………………6 五、正当防卫与紧急避险的区别………………………………………………………7 六、正当防卫的法律效果和社会效果………………………………………………8 七、结束语……………………………………………………………………………8

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试述对正当防卫问题的研究

正当防卫是保障国家、公共利益和公民的合法权益，对震慑犯罪分子，制止和预防犯罪具有积极的作用和意义。

一、正当防卫的概念

正当防卫属于正当行为的一种,指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,给不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。但是，行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过法律规定的必要限度。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚；对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。这一规定，明确了正当防卫的概念，也是我国公民正确行使正当防卫权的合法依据。

二、正当防卫的历史沿革和立法取向

正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用。从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看，正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律、正当防卫经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程，历史渊源一直可追溯到原始社会。

我国刑法中的正当防卫，是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践经验基础上产生的，有着深刻的社会政治根源。1979年颁布的刑法基础上保持看正当防卫条款的原貌，只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减免或者免除处罚。可见，立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限度。

三、正当防卫构成的条件

正当防卫是在紧急关头为了制止正在进行的不法侵害，通过对不法侵害者造成一定损害来同违法犯罪作斗争，以保护国家和人民的合法权益的一种手段，是国家赋予公民的一项合法权利，但是这种权利不得任意滥用，它必须符合一定的条件，根据我国刑法的规定，构成正当防卫必须符合下列相互统一相互联系的五个条件：

（一）正方防卫必须具有防卫意图 防卫意图是表明防卫目的的正当性，防卫人只有基于这个意图才能对不法侵害者实施防卫行为，才使其具有了不负刑事责任而受法律保护的主管基础。如果行为人为了实现某种非法目的或为了保护非法利益而实行所谓的“防卫”，则不能成立正当防卫。

例如：下列情形均不属于正当防卫:

1.防卫挑拨。 它是指行为人为达到某种目的，故意挑起对方先对自己进行侵害然后借口实施“正当防卫”来侵害对方的行为。由于该不法侵害是在挑拨人的故意挑逗下诱发的，挑拨人主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，所以实质上，它所以有预谋的故意侵害，不能成立正当防卫。

2.为了保护非法利益而实行的防卫。此种情况下，行为人不具有防卫目的的正当性，因而不是正当防卫行为。如赌博者为了持有赌资或盗窃者为了持有赃物，而对抢劫赌资、赃物者实行直接反击侵害等等。都是为了保护非法利益，不具有正当的防卫意图，不能成立正当防卫。

（二）正当防卫的起因必须有不发侵害行为发生

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不法侵害的发生，即必须有不法侵害行为的发生，对合法的行为不能实施防卫。如果没有不法侵害，而行为人误认为有不法侵害的发生而实施防卫，则构成假象防卫。假象防卫并不是正当防卫，如果行为人主观上有失误，且依刑法规定为过失犯罪，按过失犯罪处理。

例如:一个五岁的未成年人或者一个精神病人仅用一根小树枝作为“凶器”来侵害小明，此时法律不可能要求小明明知其不负刑事责任而不可采取防卫。但小明的防卫也应当在一定的限度内，不应超过必要的限度。如果此时小明用木棍将其打成重伤，则应当认定为故意伤害，因为小明已超过了必要的限度且造成了不应有的损害。

（三）正当防卫的时间条件是不法侵害正在进行

即已经开始，尚未结束。这个条件解决的是不法侵害的真实性和适时性问题。如果不符合这个时间条件的防卫，称为防卫不适时，有两种：不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫;不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。防卫不适时，属于故意犯罪。

1，开始时间。是指不法侵害人已经着手实行某一具体犯罪行为,致使合法权益受到了直接侵害或紧迫威胁。只有此时，实行正当防卫才有现实的必要性。。

2，结束时间。正当防卫必须发生在不法侵害尚未结束之前。所谓“不法侵害尚未结束”是指不法侵害对合法权益形成的危险状态尚未消失，威胁尚未解除，它主要表现为不法侵害行为未实行终了，或者侵害行为虽然实行，但不法侵害的危险状态仍然存在；不法侵害未自动中止；不法侵害未被迫停止。对于尚未开始实行或已经结束的不法侵害行为，由于客观上并未出现实行防卫的现实需要，或者防卫的现实需要已经消失，因而不能实行正当防卫。如果此时实行正当防卫，则是防卫不适时，在司法实践中，防卫不适时有两种情况：

事先防卫。即在不法侵害尚处在预备阶段或者犯意表示阶段，对于合法权益的威胁并未达到现实危险状态，就对其采取的所谓防卫行为，我们称此为事先防卫。

事后防卫。即在不法侵害已经结束的情况下，对侵害人的某种权益进行打击的行为，损害了他人的权益，就是事后防卫。

无论事先防卫还是事后防卫，由于不具备防卫的时间条件，均不能成立正当防卫，如果造成了严重后果，应根据行为人有无罪过以及罪过的性质，作不同的处理。 （四）正当防卫只能针对不法侵害本人实施

在具备正当防卫的前提条件下，只能针对不法侵害人本人进行防卫不能针对第三人进行防卫，如果对第三人实施，属于故意犯罪。如果针对不法侵犯人以外的第三人包括亲友进行防卫，不仅不能达到制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而可能有新的不法侵害。 （五）正当防卫具有合适的防卫限度

我们每一位公民在运用正当防卫这个法律武器的同时，也必须要把握正当防卫的界限，防止滥用法律赋予的权利，造成防卫过当。根据刑法第二十条规定：正当防卫明显超过必要限度造成他人重大损害的是防卫过当。防卫过当应承担刑事责任。并非是超过必要限度的防卫行为都属于防卫过当，只有明显超过必要限度造成重大损失的才是防卫过当。防卫过当在其主观上不是故意犯罪，而是过失或者是间接故意。因此应当减轻或者免除处罚。

对于必要限度是以制止不法侵害、保护合法权益所需要为标准。对于不法侵害行为实施正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫限度不足以有效的制止不法侵害，也可以采用大于不法侵害的防卫强度。具体标准应根据个案中的情况来分析和判断。只要不是造成不应有的损害，就应当认定为正当防卫。

对于犯罪手段通常认为应是由现场的客观环境决定的，特别是对于防卫工具的选择。防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具，而不能要求防卫人在现场选择最佳的工具。另外是根据各种客观情况来判断防卫人当时所采取的防伪手段的合理度。还应当权衡防卫行为所保护的合法权益性质与防卫行为所造成的损害后果。他们之间不能悬殊过大，不能为保护微小权利造成不法侵害重大损失或伤亡。

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需要注意的是：人民法院在认定正当防卫的过程中应当把握下列原则：公民的人身权利是处于一个平等的状态的，其人身权利又以生命权为最高权，不能为保护公民的人身健康权而侵犯公民的生命权，同时人身权利也不因个人财富和职位的高低不同而有所不同。其次公民的人身权利永远大于财产权利，不能为保护财产权利而侵犯公民的人身权利，最后不能笼统的认为国家的、社会的公共利益绝对高于个人的利益，而对于财产权利应当依财产价值而定，不能依据持有人的不同来认定。 总的来说，公民在实行正当防卫时，只要符合前面叙述的目的、前提、时间、对象条件的要求去实施防卫行为，对不法侵害人造成损害的，就是正当防卫，不负刑事责任。

四、 防卫过当及其刑事责任

新刑法在正当防卫的适用上，较明确的划清了正方防卫和防卫过当的界限，对于防卫强度的规定，较之旧刑法更为明确具体。中国刑法第20条第2款明确规定；“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”防卫过当的前提是进行正当防卫，但防卫过当又不等同于正当防卫，它是指防卫明显超过必要限度造成重大的损害，应当负刑事责任的犯罪行为。

防卫过当的刑事责任，主要是解决防卫过当的定罪量刑问题，能不能定罪，就要看是否具备了防卫过当的犯罪构成要件。这些要件是：

（一）防卫过当的犯罪客体是不法人的人身权利，在这里，不法侵害人具有双重身份，既是防卫对象，又是犯罪对象。

（二）防卫过当的客观方面是防卫者实施的防卫行为明显超过侵害者的侵害行为，造成重大危害的结果。

（三）防卫过当的主体除具有一般主体外，同时又是正当防卫的主体，具有防卫人和犯罪人的双重身份。

（四）防卫过当的主观方面是过失，但不排除有些时候可能存在间接故意。有借方位之机造成损害的侵害行为不是防卫过当，实施防卫之后的加害行为也不是防卫过当，而是故意犯罪。

防卫过当本身不是独立的罪名，它的罪名是根据防卫人主观上的罪过形式以及客观上造成的具体危害结果来确定的。从司法实践来看，防卫过当行为触犯的罪名主要有故意杀人罪、过失致死罪、故意伤害罪和过失重伤罪。一般为了表明防卫过当的情况，在制作判决书时，应当注明因防卫过当而构成某种犯罪。因为在防卫过当的情形中防卫人主观上是为了保护合法权益免受不法侵害，虽然对不法侵害者造成了不应有的损害，但其行为的客观性比其他犯罪行为小的多，所以根据刑法第20条第2款对防卫过当应当减轻或者免除处罚。

五、 正当防卫与紧急避险的区别

我国刑法规定了两种排除犯罪的事由：正当防卫、紧急避险。紧急避险是他权利免受正在发生的危险，不得已采取的损害另一较小方的合法权益而保护较大方合法权益的行为。对于紧急避险造成损害的，不负刑事责任。紧急避险和正当防卫同样是刑法规定的排除犯罪的事由，但它们之间也同样又有联系又有区别：

正当防卫和紧急避险的相同点在于：

（一）实施的目的相同，二者保护的都是国家、公共利益、本人或他人的合法权益。但紧急避险是从整体利益出发，是为了保护更大的利益而牺牲局部的、相对较小的利息。而正当防卫则无此要求，因此所保护的利益可以等于损害的利益，甚至可以大于所保护的利益。

（二）实施的前提相同，二者都必须且只能是在合法权益正在遭受不法侵害时才能实施防卫权。

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但紧急避险只能是出于在迫不得已的情况下才能采取，但凡有第三种情况可以避免都不可采取，例如可以采用逃跑、报警等方式避免则不可以采取。而正当防卫则没有这方面的要求，行为人即使可以逃跑来避免但他仍然可以采取正当防卫来保护自己的合法权益。

（三）责任后果相同，二者都不能超过必要限度造成不应有的损害，如果超过了必要的限度造成了不应有的损害，都应当承担相应的刑事责任，但是应当减轻或者免除其处罚。

正当防卫和紧急避险具有相同点但也有不同点，具体体现在以下几个方面：

(一)危害的来源不同，正当防卫的危害来源只能是人的不法侵害，而紧急避险的危害来源既可以是人的不法侵害，也可以是来自自然灾害，还可以是动物的袭击或人的生理、病理的病患或其他的危险因素。

(二)行为的对象不同，正当防卫行为的对象只能针对不法侵害人本人，不能针对第三者。是正义与邪恶的较量。而紧急避险行为的对象则必须是针对第三者的合法权益，通过损害无辜的第三者的合法权益保全公共利益、本人和他人的合法权益，是合法行为对他人相对较小合法权益的损害。如果针对不法侵害者实施反击的话，则应认定为正当防卫而不能认为是紧急避险行为。

(三)行为的限度不同，正当防卫的实施是出于必要，也就是说在正当防卫的情况下，即使能够用其他办法避免不法侵害也可以采取。换句话说，正当防卫可以是采取最顺手的工具和最方便的方法来进行防卫，而紧急避险则只能采取最合理的、最佳的方式方法来进行防卫。

(四)主体限度限定不同。正方防卫所造成的损害既可以小于也可以大于不法侵害行为可能造成的损害，而紧急避险对第三者合法权益的损害只能是小于危险可能造成的损害，即不能大于也不能等于所保护的合法权益。正当防卫是每个公民的法定权利，是人民警察执行职务时的法定义务，而紧急避险则不适用于职务上和行为上有特殊义务的人。职务上和行为上有特殊义务的人本身负有同危险作斗争的责任，在发生危险是必须采取积极的方式消除危险，如果其采取紧急避险的话，则属于逃避应尽的责任，应当追究其责任，构成犯罪的则应当追究刑事责任。如：监狱的监管人员在发现服刑人员有逃避的行为时，不能以怕制止过程中会受到损害而不于制止。

六、 正当防卫的法律效果和社会效果

新刑法明确规定正当防卫不负刑事责任，但是既然正当防卫的有利无害社会效果，是应该受到表彰，其中的见义勇为、舍生取义的英雄行为，还应当歌颂。而法律就不能从消极方面诊断为无罪或者不负刑事责任，应该进一步从积极方面肯定其有利无害、有功无过，受到法律的充分保护。特别是当今社会治安往往因各种暴行趋于严峻，法律促使社会群起而功之。许多正当防卫案件的处理，特别是那些为保护重大利益作殊死搏斗，更容易涉嫌过当甚至被故意行凶罪论处。即使最后水落石出，如果司法机关只是就事论事的宣告无罪，而不向社会表明其真实内容，不强调受到法律保护的效果，便会抑制和伤害公民正当防卫的积极性。老百姓面对歹徒行凶，虽然对被害人也寄予同情，但不少的人宁可袖手旁观，不愿挺身而出。如果法律的社会效果落后于时代的要求，也是十分令人遗憾的。

七、结束语

新刑法的修改，对正当防卫的规定更加准确和具体，无论是正当防卫概念上的修改还是防卫过当负刑事责任的两个基本条件的界定，以及增加的无过当防卫的规定，都充分反映了在我国现阶段社会治安状况下，进一步强化防卫制度的必要性。这不仅有利于鼓励公民积极与犯罪分子作斗争，有效保护公民的人身安全和合法权益，还有利于震慑犯罪分子，维护社会稳定，形成良好的社会风气。

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[参考文献]

1.张明揩:《刑法学》,法律出版社,2003.7月版 2. 陈兴良:《刑法学》,法律出版社 ,2000年版

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本文来源：https://www.bwwdw.com/article/g8j2.html