行政法复习纲要
更新时间：2023-08-10 16:03:01 阅读量： 工程科技 文档下载
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第一章行政法概述
第一节行政法的基本概念
第一，掌握行政法的核心价值
?控制、保障和规范公权力的行使
?原因：公法、强制力、易腐败
第二，行政法的规范对象
?行政法是围绕着控制、保障和规范行政权的运行而展开的。
?
?一、行政的概念
?行政就是国家行政主体对国家事务和社会事务以决策、组织、管理和调控等特定手段发生作用的活动。?（1 ）国家行政主体（主要是国家行政机关）
?（2）是行政主体的部分活动而不是一切活动
?（3）通过特定手段实现决策、组织、管理和调控（立法、征收、确认、给付、强制、许可、处罚）
二、行政的特征
?行政有以下四个方面的特征:
?（1）行政具有国家意志性。
?（2）行政具有执行性。
?（3）行政具有法律性。
?（4）行政具有国家强制性。
?基本标准是行政机关与对方当事人之间是否是平等的关系，行政机关能否命令对方做什么，对方是否必须服从，是否表现为一种权力与权利的关系。
?行政法中的行政是指公行政,与私行政相对应。
?公共行政，包括国家行政，也包括非国家组织的行政。
?（1）国家行政一般是指国家行政机关所从事的执行、管理活动。
?（2）非国家组织的行政指公共社团(律师协会、医师协会等）的行政以及公共企事业单位（国有企业、公立学校等）的行政。（如下图示）
?思路：
?1、是否是国家行政机关在行为？
?2、如果不是国家机关，那么该组织是否得到法律、法规、规章的授权？
?3、行为是否具有公共性？是否表现为一种权力与权利的关系？即行政机关能否命令对方做什么，对方是否必须服从
三、行政法
?行政法：是法的一个独立部门，是调整因行政主体行使行政职权而产生的特定社会关系的法律规范的总称。（1）行政法律规范数量繁多，由成千上万的行政法律、法规组成，没有统一完整的法典。
（2）行政法实体性规范与程序性规范相互交织，往往共存于同一法律文件之中。
（3）是宪法最重要的实施法。是围绕着控制、保障和规范行政权的运行而展开的。
第二章行政法的渊源及原则
第一节行政法的渊源
?一、、行政法渊源的主要种类
?1．宪法；2．法律；3．行政法规；4．地方性法规；5．自治条例和单行条例；6．规章；7．国际条约和协定；8．法律解释。
关于行政法的渊源，以下两点大家需要特别注意：
?一是关于国际条约：
?国际条约优先于国内法律的适用
?我国加入WTO时的约定，国内法律优先于WTO规则的适用，只有在没有国内立法时，才适用WTO规则。?二是关于法律解释：
?必须是有权解释的机关对作为上述行政法法律渊源的解释
?例：
?1.北京市政府对国务院行政法规进行解释是否有效？(谁制定谁解释）
?2.县政府对自己作出的一个规定进行解释，是否是法律解释？
第二节行政法的基本原则
一、依法行政原则
?基本含义：
?行政合法性原则是指行政主体的设立，拥有行政职权和行使行政职权都必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触，任何违法行政行为都应当承担相应的法律责任。
?（1）法律创制：行政权来源于法律，受制于法律
?（2）法律优越：行政法规、规章等服从法律，不得抵触
?（3）法律保留（立法法第8条）
立法法第8条：
?第八条下列事项只能制定法律：
（一）国家主权的事项；
（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；
（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；
（四）犯罪和刑罚；
（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚罚；
（六）对非国有财产的征收；
（七）民事基本制度；
（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；
（九）诉讼和仲裁制度；
（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
第九条本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺
和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。
案例：
?钱某交3万块找蛇头帮忙到澳洲找工作，偷渡时被公安边防大队抓获，对钱处于劳动教养。钱不服：认为劳动教养无法律依据，请求法院撤销。
法律问题：
?省政府在公安系统内部发出的《对于偷、私渡人员可以适用劳动教养的通知》是否具有法律效力？（能否作为对钱某作出劳动教养的依据）
分析：1、省政府有无立法权
?根据《宪法》、《立法法》：省、自治区、直辖市及较大的市的人民政府可以根据法律、行政法规和地方性法规制定规章。
2、《对于偷私渡人员可以适用劳动教养的通知》依据什么法律制定的？
?只能依据国务院的《关于劳动教养问题的决定》（行政法规）。但《决定》中对劳动教养的适用对象中没有包括偷、私渡人员。
3、省政府是否有权设立新的适用劳动教养的对象？
?根据《立法法》第八条第五项规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能由全国人大制定法律。因此，省政府无权以规章的形式设定适用劳动教养的对象。
4、该通知能否具有普遍约束力？
?根据国务院的《规章制定程序条例》，行政规章未经部门公报或国务院公报或地方政府公报上公开发布，不具有法律效力。
?结论：省政府的该《通知》属越权制定，在实体上和程序上都不符合要求，因此不能作为依据约束公民。
二、行政合理性原则
?基本含义：
?它是指行政主体的设立、拥有行政职权、行使行政职权、追究违法行为和实施行政救济等都必须正当、客观、适度。
?目的：
?约束行政机关的自由裁量权，防止武断、专横和随意
?例：1万以上10万以下罚款的选择
三、比例原则
?内涵：行政主体实施行政行为，应当兼顾行政目标的实现和确保行政相对人的合法权益.如果为了实现行政目标必然会对行政相对人的合法权益造成某种不利影响时，行政主体应把这种不利影响限制在尽可能小的范围内。使实现行政目标所带来的公共利益与由此给行政相对人造成的不利影响二者之间处于一个适度的比例。?三个子原则:
?（1）妥当性原则。
?为了达到目的使用的手段正当（深圳）
?（2）最小损失原则。
?在众多手段中选择对当事人损害最小的
?（３）利益衡量原则。
?两种利益中衡量，保护大的利益（东莞）
四、程序正当原则
?要求：
?（1）自己不做自己的法官
?（2）说明理由
?（3）听取陈述和申辩
第三章行政主体与国家公务员
第一节行政主体的概述
?一、行政主体
?（一）行政主体的概念
?行政主体是指能独立以自己的名义对外行使行政职权和承担法律责任的某一行政机关或法律法规授权的组织及其他社会公权力组织。
?行政主体是指参加行政法律关系，依法拥有行政职权，能以自己的名义行使行政职权，并能独立地对自己行使行政职权的行为产生的后果承担相应法律责任的国家机关或社会组织。
?（一）行政主体是一种国家机关或社会组织
?（二）行政主体是参加行政法律关系的国家机关或社会组织
?（三）行政主体是依法拥有行政职权的国家机关或社会组织
?（四）行政主体是能够以自己的名义行使行政职权的国家机关或社会组织
?（五）行政主体是能独立对自己行使行政职权的行为产生的后果承担相应法律责任的国家机关或社会组织
为什么要用行政主体这一概念而不用行政机关？
?1、行政机关并非在任何情况下都在行使行政权
?2、在当前中国，行使行政权的不仅限于行政机关，行政机关以外的一些社会组织，在得到法律、法规、规章授权的情况下也在行使行政权
二、行政主体的确定
（一）一般行政机关与行政主体
?一般行政机关有九个层次：
?（1）国务院，是我国的最高行政机关。（2）国务院各部门，包括国务院各部、委、直属机构。（3）省级人民政府，包括省人民政府、自治区人民政府和直辖市人民政府。（4）省级人民政府的职能部门，通常称为“厅”、“局”。（5）设区的市人民政府。（6）设区的市人民政府的职能部门，通常称为“局”。（7）县级人民政府，包括县人民
政府、自治县人民政府和不设区的市人民政府。（8）县级人民政府的职能部门，通常称为“局”。（9）乡级人民政府，包括乡人民政府、镇人民政府和民族乡人民政府，乡级人民政府是我国的基层行政机关。
它们是绝对的行政主体
?上述一般行政机关都有资格以自己的名义行使行政权力，也都以自己的名义承担相应的法律责任，包括在行政复议中作为被申请人、在行政诉讼中作为被告、在行政赔偿中作为行政赔偿义务机关。即使是在超越职权的情况下，它们也都以自己的名义承担法律责任。
（二）内设机构或者内部机构
与行政主体(P60)
?内部机构是指:
?国务院部委所属司、局
?省政府厅、局、委员会所属的处、室
?市政府局、委员会所属科
?（注意：乡镇政府不设工作部门，只有乡长、副乡长、其他具体工作人员）
内设机构或者内部机构只有得到法律法规的特别授权才能成为行政主体
?如果他们未得到法律法规授权而以自己的名义作出行政决定，行政相对人不服，由它们所在的一般行政机关承担相应责任。
在我国获得授权的内设部门有
?1.《消防法》授权了消防处、消防科有权以自己名义承担法律责任;
?2.《商标法》授权工商管理部门内设的商标评审委员会负责处理商标争议；
?3.《专利法》授权专利复审委员会
?4.《学位条例》对国务院学位委员会的授权
?所以，这些内设机构都是行政主体
（三）综合执法机关与行政主体
?1．《行政处罚法》规定，经过国务院批准或者国务院授权的省级政府批准成立的综合执法机关，有资格以自己的名义行使行政权。
?2．如果没有经过上述有权机关批准而成立的综合执法机关，无论是否以自己的名义作出行政决定，最后承担责任的都是组建该综合执法机关的行政机关。
（四）地方行政机关的派出机关和派出机构
?地方人民政府的派出机关有三类：
?（1）行政公署
?（2）区公所
?（3）街道办事处
派出机关的法律地位
?派出机关的范围和内容上相当于一级政府，享有独立的行政主体地位。就地区行署而言，不仅行署本身具有行政主体地位，行署的所属工作部门（如公安处、工商处）也有行政主体地位
政府的职能部门设立的派出机构主要有
（1）公安派出所，由公安局派出
（2）税务所，由税务局派出
（3）工商所，由工商局派出
派出机关的法律地位包括三种：
?(1)被法律、法规、规章授权。在授权范围之内有行政主体资格。
?(2)被行政机关委托。不是行政主体，没有资格以自己的名义行使权力。
?(3)最高人民法院的司法解释将派出机关和派出机构越权的情形分为幅度上越权和种类上越权，并分别确定责任主体。
?如果是在幅度上越权，由越权者自己承担责任。
比如公安派出所，根据《治安管理处罚法》的规定，只能进行500元以下的罚款或者警告。如果罚了501元钱，该派出所为被告。
?如果是在种类上越权，由决定成立派出机关或者派出机构的机关承担责任。
比如派出所作出行政拘留的处罚，就以设立派出所的公安局或者公安分局为被告。此外，在法理上两者也有区别，幅度上的越权是典型意义上的越权，而种类上的越权属于“无权限”。
二、实施行政职能的非政府组织
（一）法律、法规授权的组织
?1、法律、法规授权组织的特征
?（1）法律、法规授权的组织是指非国家机关的组织。
?2）法律、法规、规章授权。
3）法律、法规授权组织行使的是特定行政职权，而不是一般行政职权。
?法律对哪些组织可以接受法律、法规、规章的授权而行使特定的行政职权没有作出明确的规定，因此，任何性质的组织都可以接受法律、法规、规章的授权而行使特定行政职权。
常见的法律、法规授权组织
?1．企业组织
2．事业组织
3．社会团体
4.基层群众性自治组织
5.行业协会
例，中国足协作为行政诉讼主体
?二、行政机关委托的组织
行政机关委托的组织，是经行政机关委托，而以委托行政机关的名义在委托事项范围内从事行政管理活动的非政府组织。但是这类组织不能以自己的名义实施行政管理和对外承担法律后果。
?1．行政委托机关的权利义务：
?(1)应当依照法律、法规和规章的规定。
?(2)在行政机关的法定权限以内。
?(3)委托符合法定条件的组织，不得委托法定条件以外的其他组织或者个人。
?(4)对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督。
?(5)对受委托的组织的行为后果承担法律责任。
第二节国家公务员
?一、国家公务员的范围
?（一）国家公务员范围的界定
?行政法上的国家公务员，是指各级行政机关中除工勤人员以外，行使行政职权、从事国家行政公务的人员。所谓工勤人员，如打字员、清洁工、修理工等，是在国家行政机关内从事后勤杂务的人员。
我国公务员定义
?2005年4月27日，第十届全国人大常委会第十五次会议通过了《中华人民共和国公务员法》，自2006年1月1日起施行。该法第2条规定：“本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。”
列入我国公务员范围的机关工作人员有：
?（1）中国共产党机关的工作人员。
?（2）人大机关的工作人员。
?（3）行政机关的工作人员。
?（4）政协机关的工作人员。
?（5）审判机关的工作人员。
?（6）检察机关的工作人员。
?（7）民主党派机关的工作人员。
公务员的公务行为如何界定？
实践中通常综合考虑四个标准:
1、时间标准。公务员在上班时间实施的行为通常可以认为是公务行为。下班以后实施的行为则一般视为个人行为。
2、岗位标准。公务员在其工作岗位上的行为通常认为是公务行为。离开工作场所实施的行为则多视为个人行为。
3、职责因素。公务员非在上班时间和工作场所实施的行为如与其职责有关，通常也可认为是公务行为。反之，如其行为既非上班时间或工作场所实施，又不能证明相应行为与职责有关，则应认为该行为是个人行为。
4、命令因素。公务员依行政首长命令、指示或委托实施的行为通常可以认为是公务行为。反之。既无首长命令、批示、指示或委托依据，又非在上班时间、工作场所实施或能证明与其职责有关，则应认为是个人行为。
二、国家公务员的基本权利义务
?国家公务员享有以下权利：
?(1)身份保障权
?(2)执行公务权
?(3)工资福利权
?(4)参加培训权
?(5)批评建议权
?(6)申诉控告权
?(7)辞职权
国家公务员履行以下义务：
?(1)模范遵守宪法、法律。（2)按照规定的权限和程序认真履行职责，努力提高工作效率。（3)全心全意为人民服务，接受人民监督。（4)维护国家的安全、荣誉和利益。（5)忠于职守，勤勉尽责，服从和执行上级依法作出的决定和命令。（6)保守国家秘密和工作秘密。（7)遵守纪律，恪守职业道德，模范遵守社会公德。（8）清正廉洁，公道正派。（9)法律规定的其他义务。
救济途径
?任何身份下都具有特定的权利义务。公务员有公务员的权利义务，公民有公民的权利义务，明确两者的不同有着重要意义。
?如果损害的是公务员的权利，其救济途径为申诉；如果损害的是公民的权利，其救济途径为复议、诉讼和请求国家赔偿。
三、国家公职关系的发生形式
（一）考任（竞争考试）
?（二）选任（通过选举）
?（三）聘任（签订聘任合同）
（四）调任（行政系统外的人员调入）
四、国家公职关系的消灭形式
（一）公务员退休
?（二）公务员辞职
?（三）公务员辞退
?（四）公务员死亡
?（五）开除
第三章行政相对人
一、行政相对人的概念
行政相对人，是指行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即行政主体的行政行为影响其权益的个人、组织。
二、行政相对人的法律地位
（一）是行政主体行政管理的对象
（二）是行政管理的参与人
第四章行政行为
第一节行政行为的概述
?一、什么是行政行为
——行政行为是行政主体运用行政权对行政相对人所作出的具有法律意义、产生法律效果的行为。
行政行为概念的构成要素
1.行政行为是行政主体的行为（主体要素）
?2.行政行为是行使行政职权的行为（职权、职责要素）
?3.行政行为是具有行政法律意义，对外产生行政法律效果的行为（法律要素）
?4.行政行为的目的在于实现国家行政管理目标（目的要素）
主体要素
法律要素
?行为主体实施的行为能直接或间接导致行政相对人的某种权利义务发生、变更和消灭。
?如：下列几种行为就没有产生法律效果
?行政指导、行政调解、政策宣传、报告、调查等
目的要素
?行为主体有凭借国家行政权力产生、变更或消灭某种行政法律关系的意图，并有追求这一效果的意思表示（将自己的意志通过语言、文字、符号或行动等行为形式表示出来。
三、行政行为的特征
?1、行政行为的单方性
?行政相对人应否承担某种公共负担（如交税），能否利用某种自然资源和公共设施（土地），它侵犯公共利益的行为是否应受到制裁，都取决于行政主体的意志而不取决于行政相对人的意志。（和民事法律行为比）
2、行政行为的强制性
?表现为要求行政相对人服从、配合和遵守（和民事的意思自治，主体自愿不同）
3、行政行为的无偿性
?行政相对人接受行政主体提供的公共服务一般情况下是无偿服务。
第二节抽象行政行为(P106)
?一、抽象行政行为的含义：（P106）
?我国把行政行为分为抽象行政行为和具体行政行为。
?抽象行政行为是指：行政机关针对不特定多数人制定的，具有普遍性约束力的行为规则的行为。
?具体行政行为是指：行政主体针对特定的行政相对人所作的行政行为。
区分标准
?（一）调整的对象是否特定？
前者一般调整不特定的多数人和事，
后者仅仅针对特定的人和事。
“特定对象”，并不在于对象数量的多与少，而在于这一数量是否确定。
（二）是否可以反复适用？
前者一般以规范性文件的形式表现出来，它在有效期内可以反复适用。
后者仅仅对于本次事项的处理有效，对于其他事项则不适用。
（三）是否直接影响了相对人的权利义务？
?抽象行政行为只是存在影响的可能性
?具体行政行为是实实在在的影响
?这种分类在我国很重要，具体行政行为具有可诉性，抽象行政行为不可诉（司法豁免）
二、抽象行政行为的种类
?我国抽象行政行为包括：行政立法和其他抽象行政行为
?－－行政立法：指行政机关制定行政法规和规章的行为
－－其他抽象行政行为：又叫“制定其他规范性文件”，是指各级各类国家行政机关，为实施法律，执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力的决定、命令及行政措施等。
（一）行政立法行为
?1、行政立法的含义
?行政立法是指特定的国家行政机关依照法定权限和程序，制定、修改和废止有关行政管理方面的行政法规和规章等规范性文件的活动。
2、行政立法行为的主体（P110）
?——国务院（行政法规）
?（1）制定行政法规
?（2）依照最高权力机关授权，制定某些具有法律效力的暂行规定和条例
?（3）对规章的批准权和撤销权
?——.国务院各部委、直属机构（部门规章）
?可以根据法律和国务院的决定，在本部门的权限内制定规章
?——一定级别的地方人民政府（地方政府规章）
（1）省、自治区、直辖市人民政府
（2）省人民政府所在地的市人民政府
（3）国务院批准的较大的市的人民政府
（一种是计划单列城市：大连、宁波，一种是经济特区）
3、行政立法的程序
行政立法程序，是指享有行政立法权的行政机关依照宪法、法律或其他上位法的规定，制定、修改和废止行政法规、规章的方式和步骤。
?（1）立项（5）公布
?（2）起草（6）备案
?（3）审查（7）解释
?（4）决定（8）修改、废止
行政法规和规章的名称
?行政法规一般称“条例”、“规定”、“办法”
?国务院经人大授权制定的行政法规称“暂行条例”或“暂行规定”。
?规章的名称一般称为“规定”、“办法”
（二）制定其他规范性文件的行为(P117)
?1、制定其他规范性文件行为的含义
?是指行政机关制定除行政法规、行政规章、地方性规章以外的具有普遍约束力的决定、命令，规定行政措施等其他规范性文件的行为。
?上至国务院，下至乡政府，各级行政机关都有权制定其他规范性文件
其他规范性文件的名称
（法律上没有规定，按惯例）
?《国家行政机关公文处理办法》一般称：命令、决定、指示、公告、通告、通知、通报、报告、请示、批复、函、会议纪要、办法、细则
?凡内容为实施法律、法规、规章和上级行政机关规范性文件的，其名称前一般冠以“实施”两字。
?我国对抽象行政行为实行司法豁免。法律依据：
?我国《行政诉讼法》第12条及其第2项规定，人民法院不受理针对“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”提起的诉讼。
?从长远考虑，应修改《行政诉讼法》，并在全国人大之下设立专门机构强化对行政法规的监督以解决因抽象行政行为司法豁免带来的问题。
对抽象行政行为的监督主要是通过非诉讼方式进行
?首先是人大和上级行政机关的监督。
?根据宪法、组织法的规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；县以上地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令；国务院有权改变或者撤销各部委以及地方各级人民政府不适当的命令、指示和决定、规章；县以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。（广东省人民政府关于五一长假的通知）
对抽象行政行为的监督主要是通过非诉讼方式进行
?其次是备案审查、法规清理监督。
?国务院各部委和地方各级人民政府制定的规章要向国务院备案，国务院通过备案审查可以发现规章中存在的不当或违法问题，从而加以纠正。有些省、自治区或直辖市人民政府也要求其所属工作部门和下级人民政府将其规范性文件上报备案。此外，国务院在组织清理规范性文件过程中可以发现抽象行政行为存在的问题并予以解决。
对抽象行政行为的监督主要是通过非诉讼方式进行
?三是行政复议中对抽象行政行为的审查。《行政复议法》第七条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。”
第五章具体行政行为
第一节具体行政行为的概述
?一、概念、特征
?具体行政行为是指：
?行政主体针对特定的行政相对人所作的行政行为
二、具体行政行为的分类
?（一）依申请的行政行为和依职权的行政行为
?区分的标准：行政机关作出一个行政行为是由谁去启动
?1、依申请的行政行为：由当事人先申请，行政机关才能去作出行为。如果当事人没有作出申请，行政机关就主动去作为，在法律上是无效的。
依申请的行政行为的种类：
?行政许可、行政给付、行政奖励、行政确认、行政裁决
?2、依职权的行政行为：行政机关根据其法定行政职权直接作出的行政行为
种类：行政处罚、行政强制、行政命令、行政规划、行政征收和征用
第二节依申请的行政行为—行政许可
?一、概念
?行政许可是指在法律规范一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行政行为。
?《中华人民共和国行政许可法》，自2004年7月1日起施行。
二、行政许可的特征
?1、行政许可是依申请行政行为。
2、行政许可存在的前提是法律的一般禁止。
3、行政许可是授益性行政行为。
4、行政许可的目的在于抑制公益上的危险或影响秩序的因素。
5、行政许可是要式行政行为。
三、行政许可的种类（略）
?1、一般许可和特别许可
2、排他性许可和非排他性许可
3、独立证书许可和附文件许可
4、权利性行政行为和附义务的行政许可
5、长期许可和短期许可
?6、行为许可和资格许可
四、行政许可的基本原则
（一）依法设定和实施行政许可
（二）信息公开、公平合理、一视同仁
（三）便民第一、办事高效、优质服务
（四）保障相对人的陈述权、申辩权和寻求救济权
（五）确立对行政许可相对人的信赖保护原则
（六）规范和约束权力，保障法制统一
（七）建立监督检查制度，实行民主制约
五、行政许可的设定
?一、设定权（立法权）
?行政许可设定权的主体
?行政许可法对行政许可设定权进行权限和范围的规范：原则上由全国人大及其常委会、国务院、省级人大及其常委会设定，省级地方政府可以设定临时性行政许可。
?即只有法律、行政法规和必要时的国务院决定可以设定行政许可;法律、行政法规尚未作出规定的，地方性法规可以设定行政许可，省级地方政府规章可以设定临时性的行政许可。
（二）设定事项
?第十三条本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：
?（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；
?（二）市场竞争机制能够有效调节的；
?（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；
?（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。
第四节依职权的行政行为—行政处罚(P164)
?一、行政处罚的概念
行政处罚，是指行政主体为达到对违法者予以惩戒，促使其以后不再犯，有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益的目的，依法对行政相对人违反行政法律规范、但尚未构成犯罪的行为（违反行政管理秩序的行为），给予人身的、财产的、名誉的及其他形式的法律制裁的行政行为（二）行政处罚的特征
?1.行政处罚的主体是行政主体，实施行政处罚必须依据法定权限。
?2.行政处罚是针对有违反行政法律规范行为（违反行政管理秩序的行为）的行政相对人的制裁。
?3.行政处罚的目的既是为了有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其他组织的合法权益，同时也是对违法者予以惩戒和教育，使其以后不再犯。
?4.行政处罚是对于违反行政法律规范尚未构成犯罪的行政相对人的制裁。
二、行政处罚种类
?1.人身罚
?亦称自由罚，是限制或剥夺违法者人身自由的行政处罚。
?（1）行政拘留
（2）劳动教养
?（3）驱逐出境、禁止进境或出境、限期出境
?2.财产罚
?财产罚是特定的行政机关或法定的其他组织强迫违法者交纳一定数额的金钱或一定数量的物品，或者限制、剥夺其某种财产权的处罚。
?（1）罚款
?（2）没收
?3.行为罚
?亦称能力罚，是限制或剥夺行政违法者某些特定行为能力和资格的处罚。
?（1）责令停产停业
?（2）暂扣或者吊销许可证、执照
?4.申诫罚
?亦称精神罚或影响声誉罚，是行政机关向违法者发出警戒，申明其有违法行为，通过对其名誉、荣誉、信誉等施加影响，引起其精神上的警惕，使其不再违法的处罚形式。
?（1）警告（2）通报批评
三、原则
?（一）法定原则
?1、处罚设定权法定。
2、处罚主体及其职权法定。
3、被处罚行为法定。
4、处罚的种类、内容和程序法定
?（二）公正、公开原则
?（三）保障当事人程序性权利（陈述、申辩、寻求救济权）原则
?（四）一事不再罚原则（P169）
（1）对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。
（2）违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任，行政机关不再予以处罚。（3）违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期;人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款处罚的，应当折抵相应罚金。
?行为人的一个行为，同时违反了两个以上法律、法规的规定，可以给予两次以上的处罚，但如果处罚是罚款则只能罚一次，另一次处罚可以是依法吊销许可证、责令停产停业、没收财产等，只是不能再罚款。
四、行政处罚的设定
?1、法律可以设定所有的行政处罚
?2、行政法规可以设定五种行政处罚（条例、规定、决定三种）
?3、地方性法规可以设定四种半行政处罚（排除了限制人身自由和吊销企业营业执照）
?4、规章可以设定行政处罚，但处罚的种类有限制：警告和一定数额的罚款
五、行政处罚的程序
（一）行政处罚的决定程序
?1、简易程序
（1）概念。简易程序，也称当场处罚程序，是指国家行政机关或者法律法规授权组织对符合法定条件的行政处罚事项，当场作出行政处罚决定的处罚程序。
（2）适用简易程序的条件。1）违法事实确凿；2）有法定依据；3）较小数额罚款或者警告的行政处罚（《行政处罚法》第33条）。
（3）简易程序的内容。1）表明身份。2）确认违法事实，说明处罚理由和依据。3）制作行政处罚决定书。4）行政处罚决定书的交付。5）备案。
2、一般程序
?（1）概念。一般程序，或称为普通程序，是指除法律特别规定应当适用简易程序和听证程序的以外，行政处罚通常所应适用的程序。
（3）一般程序的步骤。包括：1）立案。2）调查。3）决定。4）制作处罚决定书。5）说明理由并告知权利。6）当事人陈述和申辩。7）正式裁决。8）行政处罚决定书的送达。
3、听证程序
（这不是处罚的独立程序）
?（1）概念。行政法上的听证，是指行政机关为了合理、有效地制作和实施行政决定，公开举行由全部利害关系人参加的听证会。
?听证的目的在于广泛听取各方面的意见，特别是听取当事人的的陈述和申辩
听证程序适用领域：
?我国《行政处罚法》规定，听证只适用于作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款、没收等行政处罚决定案件；其他种类的行政处罚案件暂不适用听证。
（二）行政处罚的执行程序
?1、行政处罚执行程序的原则
?（1）申诉不停止执行的原则
?（2）作出罚款决定的机关和收缴罚款的机构分离的原则（罚缴分离）
三种情况下罚缴不分离
?《行政处罚法》第47、48条：
?1、20元以下的罚款
?2、不当场收缴事后难以执行的
?3、在边远、水上、交通不便地区，当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难，经当事人提出的
?（3）强制执行
?三种执行措施：
?1】每日按罚款数额的3%加处罚款
?2】根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款（目前只有工商、税务、海关、物价部门可以）
?3】申请人民法院强制执行
第六章行政复议
?一、概念
?行政复议，是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。（内部行政监督）
?二、行政复议的范围（符合三个标准）
?（一）行为标准
1.所有的具体行政行为都可以告
?2.一部分抽象行政行为可以告
?怎么告？附带在具体行政行为中去告
（二）违法和不当标准（因为什么争议）
1.认为行政主体的具体行政行为违法
?2.认为行政主体的具体行政行为不合理
?（三）合法权益标准（因为什么权益受到侵害的）
?所有的权益受到侵害都可以到上级行政机关去告
与行政诉讼作比较
?---行为标准
?只能对具体行政行为可以告，对抽象行政行为不能告
?---争议内容
?行政诉讼只能对违法行为提起诉讼，对合法不合理的，不能告
?---权益标准
?只有人身权、财产权和受教育权三种权益受到侵害才可以到法院告
?三、可申请行政复议的事项（P264）
?1、行政处罚
?2、行政强制措施
3、行政许可变更、中止、撤销行为
4、行政确权行为
5、涉及经营自主权的行为
6、变更或者废止农村承包合同行为
7、要求行政相对人履行义务的行为
8、不依法办理行政许可行为
9、不履行保护人身权、财产权、受教育权等法定职责的行为
10、行政给付
11、其他具体行政行为
?四、可以一并申请行政复议的行政规定的范围
?（1）国务院部门的规定
?（2）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定（局、处、科、股）
?（3）乡、镇人民政府的规定
?只要上述行政规定是行政主体作出的某一具体行政行为的依据，都可以在提出对该具体行政行为行政复议时，一并提起对该规定行政复议
?五、排除行政复议的事项
?（一）行政法规和规章
（二）内部行政行为
（三）居间行为
?六、行政复议的管辖
?行政相对人提出复以后，应当由哪一个行政复议机关来行使行政复议权。
?（一）对人民政府部门的行政复议管辖
1、县级以上（含县级）地方各级人民政府部门的具体行政行为不服的，可以向该部门的本级人民政府，也可以向上一级主管部门申请复议。（市公安局）
2、对实行垂直领导的海关、金融、国税、外汇管理等行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，只能向其上一级主管部门申请行政复议。
?（二）对地方各级人民政府的行政复议管辖
1、对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。
2、对省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服的，向该派出机关申请行政复议。
?3、对省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的或对国务院部门的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的省、自治区、直辖市人民政府或者国务院部门申请复议。
?（三）对派出机关、机构和被授权组织的行政复议管辖
1、对县级以上地方人民政府依法设立的派出机关的具体行政行为不服的，向设立该派出机关的人民政府申请复议。
2、对人民政府工作部门依法设立的派出机构（如工商管理所、公安派出所、税务所等）依照法律、法规或规章的规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级人民政府申请行政复议。
3、对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服的，分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或国务院部门申请行政复议。
?（四）共同行为的行政复议管辖
对两个或两个以上行政机关以共同名义作出的具体行政行为不服的，向其共同上一级行政机关申请行政复议。（五）对被撤消的行政机关的行政复议管辖
对被撤消的行政机关在撤消前所作出的具体行政行为不服的，向继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关申请复议。
?七、行政复议参加人
?（一）申请人
1、申请人必须是行政相对人
2、申请人是认为被具体行政行为侵害其合法权益的人
（二）被申请人
1、申请人对行政机关作出的具体行政行为不服，直接申请复议的，该行政机关是被申请人
2、两个或两个以上行政机关以共同名义作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被申请人
3、法律、法规授权的组织作出的具体行政行为引起行政复议，该组织是被申请人
4、行政机关委托的组织作出的具体行政行为引起行政复议，委托的行政机关是被申请人
5、作出具体行政行为决定的行政机关被撤销，继续行使其职权的行政机关是被申请人
总而言之：
?谁是行政主体及以谁的名义作出具体行政行为谁就是被申请人
（三）第三人
1、治安行政处罚案件中的被处罚人或者权益受被处罚人侵害的人
2、行政处罚案件中的共同被处罚人
3、其他与被申请的具体行政行为有利害关系的行政相对人
第七章行政诉讼
?一、概念：
?行政诉讼是指行政相对人与行政主体在行政法律关系领域发生纠纷以后，依法向人民法院提起诉讼，人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性，并判断相对人的主张是否妥当，以作出裁判的之中活动。
二、行政诉讼受案范围
?《行政诉讼法》以及《行政诉讼法司法解释》有关行政诉讼受案范围的规定
?（一）对受案范围的总体划定
《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人和其他组织认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法起诉。”
（二）对受案范围的正面列举
?1、涉及人身权、财产权的案件
（1）对行政机关作出的行政处罚决定不服的案件
（2）对行政机关作出的行政强制措施决定不服的
（3）认为行政机关侵犯合法的经营自主权的
（4）拒绝或者不予答复要求颁发许可证和执照的申请的案件
（5）不履行保护人身权、财产权法定职责的案件
（6）没有依法发放抚恤金的案件
（7）违法要求履行义务的案件
（8）其它侵犯人身权、财产权的案件
（三）对不可诉行为的排除
?根据《行政诉讼法》第12条的规定和《行政诉讼法司法解释》第一条第2款的规定，不可诉的行政行为包括：
1、国防、外交等国家行为
2、抽象行政行为
3、行政机关对工作人员的奖惩、任免等决定
4、终局行政裁决行为
5、依照刑事诉讼法明确授权实施的行为
6、民事调解行为和民事仲裁行为
7、不具有强制力的行政指导行为
8、重复处理行为
9、对行政相对人的权利义务不产生实际影响的行为
三、行政诉讼管辖
?（一）行政诉讼管辖的概念
行政诉讼管辖是指上下级法院之间和同级法院之间受理第一审行政案件的权限与分工。
行政诉讼的管辖不同于主管。行政诉讼主管即受案范围，它解决的是人民法院审理行政案件的范围和与其他国家机关之间处理行政争议的权限划分问题。而管辖则是法院内部的分工问题，即解决的是第一审（非二审）行政案件由哪一个人民法院受理和审判的问题。因此，受案范围是管辖的前提和基础，而管辖则是受案的落实和具体化。
（二）政诉讼管辖的种类
?1、法定管辖：级别管辖和地域管辖
2、裁定管辖：指定管辖、移送管辖和管辖权的转移
法定管辖---级别管辖
?级别管辖是指上下级法院受理第一审行政案件的分工和权限。级别管辖是从纵向上解决哪些第一审行政案件应由哪一级法院受理和审理的问题。
?（1）最高人民法院:管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件;
?（2）高级人民法院:管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件;
?（3）中级人民法院:管辖确认发明专利权的案件和海关处理的案件，对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作出的具体行政行为提起诉讼的案件，本辖区内重大、复杂的案件（包括被告为县级以上人民政府且基层法院不宜审理的案件，社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件，重大涉外或涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件，其他重大、复杂案件）;
?（4）基层人民法院:管辖除上级人民法院管辖的第一审行政案件以外的其他行政案件。
地域管辖
?地域管辖，又称“区域管辖”、“土地管辖”，是指同级法院之间受理第一审行政案件的分工和权限。
?它是根据法院的辖区与当事人所在地或者与诉讼标的所在地的关系确定第一审行政案件的管辖。
?1.一般地域管辖
?又称“普通地域管辖”，是指按照最初作出具体行政行为的行政机关所在地确定的管辖。
?2.特殊地域管辖
?又称“特别管辖”，是指根据具体行政行为的特殊性或者标的物所在地来确定管辖的法院。又分为专属管辖和共同管辖。
?（1）专属管辖。即因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。
?（2）共同管辖。是指两个或者两个以上的人民法院对同一行政案件都有管辖权。
裁定管辖
裁定管辖是指法院在某些特殊情况下，以裁定的方式确定行政案件的管辖法院。（裁定管辖是法定管辖的补充）。?1.移送管辖
?是指某一法院受理行政案件后，发现自己对该案件没有管辖权，将案件移送给有管辖权的法院审理。?2.指定管辖
?是指上级法院以裁定的方式指定某一下级法院管辖某一行政案件。
?3.管辖权的转移
?是指由上级法院决定或者同意，上级法院审理下级法院管辖的第一审行政案件，或者把它管辖的第一审行政案件移交下级法院审理，以及下级法院把自己管辖的第一审行政案件报请上级法院审理。
?管辖权的转移是级别管辖的补充。
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