解读侵权法侵权与自我保护课程论文！！

解读侵权法

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引 言：探求法律的内在政治因素,是亚里士多德—孟德斯鸠—韦伯一线政治/社会法哲学传统的核心内容之一。法律是政治统治的一个工具,政治权力的运作应该在法律框架内进行,陌生人社会下的科层制度保障着法律的理性统治,都是法律与政治关系的经典表达方式。侵权与赔偿现象自古有之,但是侵权行为法成为法律一个较为独立的分支,则要推迟到19世纪之后。古典的政治/社会学只能够揭示出侵权法与政治的一般关系,而要想深入细致并卓有成效地探讨侵权法的政治意蕴,要等到20世纪70年代之后。美国70 - 80年代风靡一时的批判法学运动,把政治与法律的关系当作了他们理论研究的核心,在众多的学术论著中,不乏对侵权法之政治解释的思想火花。本文的目的,就是通过解读批判法学运动中健将们的论文和著作,提炼出侵权法政治学理论的若干核心命题,揭示侵权法内含的政治意义。 一、 现代侵权行为法的资本主义性质

19世纪以前,侵权法隐藏在庞杂的法律制度之中,犯罪法、合同法和侵权法并没有明显的区分,严格责任与过失也没有清晰的界限,侵权法的赔偿功能与威慑功能混杂在一起,侵权法并不是法律的一个独立的分支。①学说而言,在1850年以前,大西洋两岸没有一部侵权法的专著,布莱克斯通《英国法释义》中没有出现过被侵权法视为核心的“过失”的概念。②到了19世纪时候,随着政治、经济和文化的改变,西方社会

纷纷从古代的“熟人社会”步入了现代的“陌生人社会”:产业革命和工业企业的膨胀增加了人身伤害的风险和损害赔偿的几率。技术的进步,私人资本的增加和政治权力的集中,社会结构发生了改变。当资本主义制度在西方建立并巩固之后,侵权法才成为社会的一个普遍现象,伴随着“过失”责任的形成,侵权法才成为法律的一个独立的分支,侵权法理论才成为一个体系的法律学说。从这个意义上讲,现代的侵权法与资本主义相伴而生,或者,“侵权赔偿有意复制了现存的财富和收入的分配形式”。③意义上看,现代侵权法与资本主义社会关系密切相关,个人主义和自由主义是现代侵权法过错责任的学理基础。 (一)个人本位社会的形成与自由主义原则下的侵权法

古代社会与现代社会的区分,早些时候我们形象地描述为“从身份到契约”,晚些时候我们同称为从熟人社会发展到陌生人社会。用社会学的术语分析,就是讲,在古代社会中,个人并没有独立的人格,个人所受到的伤害是通过所属集团的帮助寻求报复或者补偿。早期社会的等量报复甚至部落之间的血亲复仇都是以集体的名义来进行的,④个人并没有足够的力量向加害者寻求现代意义上的损害赔偿,公共权力也没有足够的力量形成现代国家权力来为个人提供强力的支持,⑤损害赔偿与其说是受害人———加害人的侵权损害赔偿,还不如说是受害人———加害人所属社会组织之间的斡旋与争斗。在这样的情形之下,侵权法与犯罪法,故意和过失无从区分,从表面上看,类似于现代意义上的侵权法其实都表现为严格责任。

当一个人摆脱了身份关系的束缚,以个人之力与他人发生社会关系的时候,社会责任转化为个人的责任,侵权法中的连带关系逐渐被个别责任所取代。加害人与受害人之间的关系是一种私人之间的关系,只有当私人之间损害赔偿无法达成一致意见时,侵权诉讼发生,法官代表公共权力裁决私人之间的冲突。法官作为独立的第三人,并不陷入诉讼当事人之间的个人纠纷。在此前提下,侵权法的原则也发生了变化,损害赔偿的注意力由客观的损害行为转向行为人的主观状态,加害人主观的过错成为侵权责任的决定性因素。个人责任基于个人的判断,每个人只对自己的行为负责,或者说,行为人只对自己无法预料的损害承担有限的责任,于是,过错责任取代了严格责任,利己主义取代了利他主义。 （二）为的商品化:使用价值、交换价值与剩余价值

如果用19世纪以来的政治经济学来分析现代侵权法,那么可以说,侵权法对应着资本主义的经济关系,换言之,资本主义使侵权行为商品化了。

在前资本主义社会,个人伤害只产生使用价值,熟人的情感帮助受害人得到补偿。到了资本主义之后,资本主义把一切都商品化了,商品概念从产品、劳动一直扩展到了注意义务乃至人类经验的所有形式。法律体系既构建了劳动、资本、土地和商品市场,也构建了伤害的市场。资本主义分离了工人与生产工具;法律职业化分离了侵权受害人与补偿方式;医疗职业化分离了受害人与熟人间的辅助责任。“如同资本家将他与工人劳动联合生产具有交换价值的商品一样,律师将国家创造的具有

独占性质的法律代表权和建议权与受害人的伤害联合,生产出一个新的商品———侵权行为”,“如同资本主义生产关系剥削和掠夺工人一样,资本主义侵权法剥削和掠夺受害人”,“如同资本家掠夺工人的剩余价值一样,律师掠夺了受害人所获得赔偿的四分之一到二分之一,有时候与其他职业人比如医师共享受害人的赔偿”。 (三)小 结

批判法学一直被认为是美国法学的左派,在以道德学和经济学为主导地位的美国侵权法学领域,批判法学的侵权法的政治理论显得特别的另类和偏激。 参考文献：

（1）维茨:《美国法律的变迁: 1780 - 1860》,谢鸿飞译,中国政法大学出版社2004年版,页122

（2）美)弗里德曼:《美国法律史》,苏彦新等译,中国社会科学出版社2007年版,页315。“

（3）美国侵权法, Abel, A Critique of Torts,. 800 , 829 (1990) （4）参见(美)伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,中国百科全书出版社1993年版,页92 - 93。

（5）《现代社会中的法律》吴玉章译林出版社2001年版,页55 - 58。

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