0230合同法 自考法律本科 笔记串讲

合同法 00230 第一章 合同与合同法

1、合同一词来源于罗马法，并于合同的概念存在两种观点：债权关系说、民事关系说。

2、合同：是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议。” 3、合同的特征： 01.合同是一种合意：包含以下要素：一是合同的成立必须有两个以上的当事人；

二是各方当事人需互相作出意思表示； 三是各个意思表示是一致的。

02.合同是发生法律上效果的双方民事行为， 03.合同是发生民法上效果的民事行为。 4、合同的分类： 1）有名合同、无名合同：

有名合同：又称典型合同，是指由法律赋予其特定名称及具体规则的合同，主要有15种。 无名合同：又称非典型合同，是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。 二者区分的法律意义：主要在于两者适用的法律规则不同。 2）双务合同、单务合同：

双务合同：指当事人双方互负对待给付义务的合同，双务合同是典型的交易形式，因为当事人间的对待给付具有交换

性如买卖、互易、租赁合同）；

单务合同：指合同当事人仅有一方负担给付义务的合同（如借用合同）。 二者区分的法律意义：

在是否适用同时履行抗辩权方面不同：在风险的负担上是不同的：因一方的过错所致合同不履行的后果不同。 3）有偿合同、无偿合同：

有偿合同：是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同； 无偿合同：指一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。 二者区分的法律意义：首先，在于可据此确定某些合同的性质，

其次，在无偿合同中单纯出让利益的一方原则上只能承担较低的注意义务；

4）诺成合同、实践合同：

诺成合同:指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同.

实践合同:又称要物合同,是除当事人双方意思表示一致外需交付标的物才能成立的合同.限于客运合同、保管合同等。 二者区分的法律意义:两种合同成立的条件、时间不同. 5）要式合同、不要式合同：

要式合同:指应当或必须根据法律规定的方式而成立的合同。

不要式合同:指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式。 区分：在于是否应以一定的形式作为合同成立或生效的条件。

6）主合同、从合同：主合同:指不依赖其它合同而能够独立存在的合同。 从合同:指以他合同的存在为存在前提的合同。 7）本约(本合同)、预约(预备合同)：

本约(本合同)：以后履行预约而订立的合同为本约,又叫本合同。

预约(预备合同)：约定将来订立一定合同的协议为预约,又叫预备合同。 注意：一方违反预约合同，拒绝订立本约。

8）为自己订立的合同、为第三人利益订立的合同：

为第三人利益订立的合同的特征：

（1）第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过其代理人参与缔约。 （2）此种合同只能给第三人设定权利，而不得为其设定义务。 （3）此种合同的订立，事先无需通知或者征得第三人的同意。

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5、合同关系的构成要素：由主体、客体、内容三个要素组成的。 1）合同关系的主体：又称为合同的当事人，包括债权人和债务人。

2）合同关系的内容：即基于合同而产生的债权和债务，又称合同债权和合同债务。

3）合同关系的客体：客体为合同债券与债务所共同指向的对象。合同关系的客体主要是债务人的行为而非物。 6、合同关系的相对：指合同主要在特定的合同当事人之间发生，只有合同当事人能够基于合同向与其有合同关系的

另一方提出请求或提起诉讼，不能向与其无合同关系第三人提出合同上的请求和擅自为第三人设定合同上的义务。 其主要包含以下几方面的内容: 1）主体的相对性:是指合同关系只能发生在特定的主体之间,只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同

提出请求或提出诉讼请求。

2）内容的相对性:是指除法律.合同另有规定外,只有合同当事人才能享有某个合同说规定的权利,并承担合同说规定的

义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利.

从合同内容的相对性原理中，可以具体引出以下几项规则： （1）合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人； （2）合同当事人无权为他人设定合同上的义务。

（3）合同权利与义务主要对合同当事人产生拘束力。

3）责任的相对性：指合同责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约

责任，合同当事人也不对其承担违约责任。违反合同的责任的相对性，包括三方面的内容： 01.违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担责任，而不能将责任推卸给他人。 02.在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。

03.债务人只能向债权人承担违约责任，而不能向国家或第三人承担违约责任，只有债权人债务人才是合同当事人。 7、合同法：是调整平等主体之间的交易关系的法律，它主要规范合同的订立、合同的效力及合同的履行、变更、解除、

保全、违约责任等问题。

8、我国合同法的适用范围：我国《合同法》第２条规定：“本条所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间 设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。” （1）合同法适用于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议。

（2）合同法所适用的合同包括各类民事主体基于平等自愿原则所订立的民事合同。

（3）合同法的适用范围既包括当事人设立民事权利义务的协议，也包括当事人变更、终止民事权利义务的协议。 注：以下的一系列关系不应当由合同法调整：

01.政府依法维护经济秩序的管理活动，属于行政管理关系，非民事关系，适用有关政府管理的法律，不适用合同法 02.法人、其他组织的内部管理关系，适用有关公司、企业的法律，也不适用合同法。

03.根据《合同法》第２条“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”

第二章 合同法的基本原则

1、合同法的基本原则：自由、诚实信用、合法、鼓励交易。 2、合同自由原则：指当事人依法享有订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。包括两个方面: ⑴当事人的合意具有法律效力;

⑵当事人享有订立合同和确定合同内容等方面的自由。包括:

①缔结合同的自由;

②选择相对人的自由; ③决定合同内容的自由; ④变更和解除合同的自由; ⑤选择合同方式的自由; ⑥选择补救方式的自由; ⑦选择裁判的自由.

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3、诚实信用原则：指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利以及规避法 律或合同规定的义务。 1）该原则设立的必要性在于：

第一、保持和弘扬传统道德和商业道德。

第二、保障合同得到严守，维护社会交易秩序。

第三、诚实信用原则的功能随着交易的发展而不断扩大，诚实信用原则不仅具有确定行为规则的作用，而且具有平 衡利益冲突、为解释法律和合同提供准则等作用。 2）在合同法中，诚实原则具体体现为：

01.在合同订立阶段应依循诚信原则，负有如下义务：

第一，忠实的义务。

第二，诚实守信，不得欺诈他人，也不得基于恶意与他人谈判。 第三，相互照顾和协助的义务。

第四，遵守允诺的义务。

02.在合同订立后至履行前应依循诚信原则。

03.合同的履行应依循诚信原则：包括履行标的、履行时间、履行地点、履行数量、履行方法等。 D 04.在合同解除方面，解除合同也应遵循诚实信用原则。

05.在合同的终止方面，应根据诚实信用原则的要求。 4、合法原则：包括如下几点：

第一、合法原则首先要求当事人在订约和履约中必须遵守法律和行政法规。

第二、在合同订立方面，尽管我国合同法没有采纳计划原则，在实践中当事人也极少按照指令性计划订立合同，但在

特殊情况下，出于国家利益和社会需要考虑，国家也可能会给有关企业下达指令性任务和国家订货任务。

第三、合法原则还包括当事人必须遵守社会公德，不得违背公共利益和公共道德。 5、鼓励交易原则：我国合同法在如下几个方面体现了鼓励交易原则：

1）合同法除列举了几类特殊的无效合同以外，特别强调无效合同为“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同；b 2）合同法严格区分了合同的无效和可撤销。 3）合同法严格区分了无效和效力待定的合同； 4）合同法严格区分了合同的成立和合同的生效；

5）合同法明确规定在某些情况下，一方已经履行了主要义务，对方接受的该合同成立； 6）合同法严格限制了违约解除的条件。

第三章 合同的成立

1、合同的成立在合同法中具有的重要意义：

1）合同的成立旨在解决合同是否存在的问题，同时，合同的成立也是认定合同效力的前提。 2）合同的成立和生效是区分违约责任与缔约过失责任的根本标志。

3）尽管合同的成立与生效是两个不同的概念，但它们密切联系。一般情况下，依法成立的合同，自成立时生效。 2、合同成立的要件： 1）订约主体存在双方或多方当事人；

2）订约当事人对主要条款达成合意：合同的内容由当事人约定包括以下内容：

01.当事人的名称或姓名和住所；02.标的；03.数量；04.质量；05.价款或报酬；06.履行期限、地点和方式；

07.违约责任；08.解决争议的方法。

合同成立的根本标志在于：合同当事人就合同的主要条款达成合意； 3）合同的成立一般应经历要约、承诺阶段。

3.要约：称为发盘、出盘、发价、出价或报价等。

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4、要约的生效要件： 1）要约必须具有订立合同的意图。

2）要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。 3）要约的内容必须具体确定。 4）要约必须送达受要约人。

5、要约和要约邀请的区别：

1）要约邀请：又称要约引诱，是邀请或者引诱他人向自己发出订立合同的要约的意思表示。要约邀请可以是向特定人

发出的，也可以是向不特定的人发出的。 2）区别：

01.根据当事人的意愿来做出区分：由于要约中应当含有当事人受要约拘束的意旨，而要约邀请只是希望对方主动

向自己提出订立合同的意思表示。

02.依法律规定做出区分：法律如果明确规定了某种行为为要约或要约邀请，即应按照法律的规定作出区分。 03.根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议是要约还是要约邀请。 04.根据意思表示是针对特定人还是不特定人发出，可以做出区分。 05.根据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分

6、要约的法律效力：包括生效时间、存续期间

1）要约的生效时间：我国采用到达主义，对于要约的生铲时间应注意几个问题：

01.到达不一定实际送达到受要约人及其代理人手中，只要要约脱离要约人之控制，送达到受要约人所能控制的地方即为到达。

02.在要约人发出要约但未到达受要约人前，要约人可撤回或修改内容；

03.采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定接受数据电文系统的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次的时间视为到达时间。

2）要约的存续期间：指要约可多长时间内持续其法律效力。若没明确规定存续期限，应区分如下情况： 01.以口头形式发出的要约：受要约人只有即时作出承诺，才能对要约人产生拘束力。 02.以书面形式发出的要约：如要约中没有规定，则应当确定一段合理时间作为期限。 合理期限包括三项内容：要约人到达于受要约人的时间；作出承诺所必要的时间；承诺通知到达要约人的必需时间。 7、要约法律效力的内容： 1）对要约人的拘束力：又称为形式拘束力，法律允许要约人在要约到达前、受要约人承诺前可撤回、撤销要约，同时要约人也可在要约中预先声明不受要约效力的拘束，只要符合这些规定，则撤回或撤销要约是有效的。

2）要约对受要约人的拘束力：又称为要约的寮质拘束力，即承诺适格，指要约生效以后，只有受要约人才享有对要约人作出承诺的权利有，受要约人必须根据要约规定的期限、方式等作出承诺，否则不构成有效的承诺。

8、要约的撤回：要约人在要约发出之后,未达到受要约人之前,有权宣告取消要约,从而阻止要约生效的意思表示. 要约的撤销:要约人在要约到达受要约人并生效后,将该项要约取消,从而使要约的法律效力归于消灭的意思表示. 二者的区别：撤回发生在要约并未到达受要约人即生效前，而撤销则发生在要约已经到达并生效，但受要约人尚未

作出承诺的期限内。

8、要约失效：指要约丧失了法律拘束力，即不再对要约人和受要约人产生拘束。 要约失效的原因：拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；

承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更。

9、承诺：指受要约人同意要约的意思表示。

承诺应具备的条件：01.承诺必须由受要约人向要约人作出;

02.承诺必须在要约的有效期限内达到要约人; 03.承诺的内容必须与要约的内容一致; 04.承诺的方式必须符合要约的要求.

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10、承诺生效的时间：指承诺什么时候产生法律效力。其意义表现在：

01.承诺生效的时间直接决定了合同成立的时间，因为合同在何时生铲，当事人就于何时受合同关系的拘束，享受合同上的权利和承担合同上的义务。

02.承诺生效的时间常常与合同订立的地点是联系在一起的，而合同的订立地点又与法院管辖权的确定以及选择适用法

律的问题密切联系在一起。

11、承诺迟延：指受要约人未在承诺期限内作出承诺.

承诺撤回：指受要约人在发出承诺通知后，在承诺正式生效前撤回其承诺。

我国规定：承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人前或承诺通知同时到达要约人。

12、合同成立的其他问题：

01.确认书：当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以合同成立前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。 02.交叉要约：指订约当事人采取非直接对话的方式，相互不约同地向对方发出了内容相同的要约。

03.以实际履行的方式订约：法律行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已

履行主要义务，对方接受的该合同成立。采用合同书面形式订立合同，在签字或盖章前，当事人一方已履行主要义务，对方接受的，也不得以未采取书面形式或未签字盖章为由，否认合同关系的存在。 04.合同成立的时间：承诺生效时间直接决定合同成立的时间。 在确定承诺生效时间时，应注意以下问题：

第一，受要约人在承诺期限内发出承诺，但因其他原因导致承诺到达迟延的。除要约人及时通知受要约人因承诺超

过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

第二，采用数据电文形式订立合同的，如果要约人指定了特定系统接受数据电文的，则受要约人的承诺的数据电文

进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统工程，该数据电文进入要约人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

第三，以直接方式作出承诺，应以收到承诺通知的时间为承诺生效时间，如果承诺不需要通知的，则受要约人可根

据交易习惯或者要约的要求以行为的方式作出承诺，一旦实施承诺的行为，则应为承诺的生效时间。如果合同必须以书面形式订立，则应以双方在合同书上签字或盖章的时间为承诺生效时间。如果合同必须经批准或登记才能成立，则应以批准或登记的时间为承诺生效的时间。

05.合同成立的地点：承诺生效的地点为合同成立的地点，我国规定当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签

字或盖章的地点为合同成立地点。而采用数据电文表式订立合同的，收件人在主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点，当事人另行约定的除外。 13、缔约过失责任：是指合同订立过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务,而致另一方的信赖利益损

失时所应承但的损害赔偿责任。（1861年由德国学者耶林提出），其特点如下： 1）缔约上的过失发生在合同订立过程中。

2）一方违背其依诚实信用原则所应负义务：根据此原则订立合同时负有一定的先契约义务，具体如下： 01.无正当理由不得撤销要约的义务。 02.使用方法的告知义务。

03.合同订立前重要情事的告知义务。 04.协作和照顾的义务。 05.忠实保密义务。

06.不得滥用谈判自由的义务。 3）造成了他人信赖利益的损失。 14、缔约过失责任的类型： 1）假借订立合同，恶意进行磋商。

“假借”就是根本没有与对方订立合同的目的，与对方进行谈判只是个借口，目的是损害对方或者第三人的利益，恶意地与对方进行合同谈判。

恶意包括两方面内容：一是行为主观上没有谈判意图；二是行为人主观上具有给对方造成损害的目的和动机。 2）在订立合同中隐瞒重要事实或者提供虚假情况。

注意点：欺诈人提供的虚假情况与合同内容有密切关系；受害人基于虚假的情况而对合同内容发生了错误认识。

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3）泄露或者不正当地使用商业秘密。

符合要件：一，当事人必须知道披露的信息属于商业秘密；二，泄露和不正当使用了商业秘密。

三，因泄露和不正当使用商业秘密而给商业秘密的所有人造成了损失。

4）其他违背诚实信用原则的行为：违反有效的要约邀请；要约人违反有效要约；合同无效和被撤销。 15、缔约过失责任的赔偿范围： 因为信赖合同的成立和生效所支出的各种费用，具体包括：

01.因信赖对方要约邀请和有效要约而与对方联系、赴实地考察以及检查标的物所支出的各种合理费用。 02.因信赖对方将要缔约，为缔约做各种准备工作所支出的各种合理费用。 03.为谈判所支出的劳务，以及为支出上述各种费用所失去的利息。

第四章 合同的内容和形式

1、合同的条款：包括提示条款、主要条款、普通条款。 2、提示性条款： 当事人名称或姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。

3、合同的主要条款：指合同必须具备的条款。欠缺它，合同就不成立。

它决定着合同的类型，确定着当事人各方权利义务的质与量。合同的主要条款，主要有以下几种：

第一，法律直接规定的，当法律直接规定某种特定合同应当具备某些条款时，这些条款就是主要条款。 第二，合同的主要条款当然由合同的类型和性质决定。 第三，合同的主要条款可以由当事人约定产生。 4、合同的普通条款：类型：

1）法律未直接规定，亦非合同的类型和性质要求必须具备的，当事人无意使之成为主要条款的合同条款。

2）当事人未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律的规定，理应

存在的合同条款。（英美称为默示条款），分为以下几类：

01.该条款是实现合同目的及作用所必不可少的，只有推定其存在，合同才能达到目的及实现其功能。 02.该条款对于经营习惯来说是不言而喻的，即它的内容实际上是公义的商业习惯或经营习惯。 03.该条款是合同当事人系列交易的惯有规则。

04.该条款实际上是某种特定的行业规则，即某些明示或约定俗成的交易规则在行业内上有不言自明的默示效力。 05.直接根据法律规定而成为合同的普通条款。 3）特意特定条款。 5、合同解释：指对合同及其相关资料的含义所作的分析和说明。对此，应从以下方面把握：

1）合同解释的主体：广义的合同解释主体包括法官、仲裁员、当事人、诉讼代理人、证人、鉴定人等。

狭义的合同主体专指受理合同纠纷的法院或仲裁机构。

2）合同解释的客体：即合同解释工作指向的对象，如意思含糊不清、模棱两可或者相互矛盾的语言文字的含义等。 3）合同解释的效力：受理纠纷的法院或者仲裁机构所做的解释，对当事人具有较强执行的法律拘束力。 6、合同解释的原则： 1）以合同文义为出发点，客观主义结合主观主义原则；

2）体系解释原则：即把全部合同条款和构成部分看成一个统一的整体，从各个合同条款及构成部分的相互关联、所处

地位和总体联系上阐明当事人争执地合同用语的含义，或者填补欠缺的合同条款；

3）历史解释原则：要求解释合同不能掐头去尾，而应斟酌签订合同时的事实和资料加以解释； 4）符合合同目的原则：要求确定合同用语的含义乃至整个合同内容自然须适合于合同目的；

5）参照习惯或管理原则：即在合同文字或条款发生歧义时，按照习惯与惯例的含义予以明确；在合同存在漏洞，致使

当事人权利义务不明确时，参照习惯与惯例加以补充；

6）合法原则；

7）诚实信用原则。

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7、合同漏洞：指合同关于某事项应有规定而未规定的现象。合同漏洞发生的原因有三： 1）当事人对于非必要之点未经表示；

2）当事人对非必要之点虽未经表示，然未获协议，同意保留于合同成立后再行商议； 3）合同的部分条款因违反强行性规范或社会公共利益，社会公德而无效。

有漏洞即应填补，补充的规则按《合同法》的规定，首先由当事人双方协议补充；协议不成的，按照合同有关条款或者交易习惯补充，仍不能确定条款内容的，依照法律的规定。 8、格式条款：又称为标准条款、标准合同、格式合同、定式合同、定型化合同，也有人称作附合合同等。 格式条款的解释优先适用下述规则：

1）以客观合理性标准解释的原则：表现为在对于特殊术语或文句、外国术语、法律条文的解释，要采用理性人的标准。 2）统一解释原则：即以理性人的理解力为标准统一解释格式条款的原则。 3）限制解释原则：就是格式条款应从狭解释的原则。

4）调和解释原则：即合同的某些条款之间相互矛盾时，应将它视为皆有效，且在其共通范围内，尽可能使之调和。 5）个别商议条款优先原则。 9、免责条款的解释原则： 1）免责条款不得违反合同主要目的地解释原则。

2）不得将“免责条款之合意”视为“自甘冒险”的解释原则。

3）非为企业合理化经营所必须的免责条款应从严规制的解释原则。 4）限制解释原则在免责条款上的解释要具体化为：

01.免责条款未指明是免除违约责任还是侵权责任时，应解释为只免除违约责任。

02.在条款利用人可能负过错责任和无过错责任的情况下，如果免责条款未指明所免除的责任是否包括过错责任时，

应解释为只免除无过错责任。 03.免责条款适用“隐蔽性瑕疵责任”或“不符合特定目的所生责任”不明确时应解释为只免除“隐蔽性瑕疵责任”。 04.免责条款适用于“隐蔽性瑕疵责任”或“不符合描述的瑕疵责任”不明确时应解释为只免除“隐蔽性瑕疵责任”。 05.在买卖合同中，当事人双方约定：若买受人在一定期间内对货物的质量不提出异议，即视为货物合格，出卖人

不负责。

06.在当事人有权约定免除第三人对合同相对人所负责任的情况下，如果免责条款所欲免除的责任是否包括第三人

所负责任的情况下，如果免责条款所欲免除的责任是否包括第三人所负自责不明确时，根据不利于条款制作人解释的原则，解释为只免除第三人所负的责任，不免除条款利用人所负的责任。

10、合同的内容：包括合同权利、合同义务。 11、合同权利：又称合同债权，指债权人根据法律或合同的规定向债务人请示给付并予以保有的权利。理解为： 1）合同债权是请求权；

2）合同债权是给付受领权； 3）合同债权是相对权； 4）合同债权具有平等性；

5）合同债权具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力。 12、合同义务：包括给付义务、附随义务。 一、给付义务：分类：

1）主给付义务、从给付义务。

主给付义务：即主义务，指合同关系所固有必备，并用以决定合同类型的基本义务。

从给付义务：即从义务，是不具有独立的意义，仅具有辅助主给付义务的功能。从给付义务发生的原因如下：

（1）基于法律的明文规定。（2）基于当事人的约定。（3）基于诚实信用原则及补充合同解释。

2）原给付义务、次给付义务：

原给付义务：又称第一次给付义务，是指合同上原有的义务。

次给付义务：又称第二次给付义务，是原给付义务在履行过程中，因特殊事由演变而生的义务。

它主要包括：（1）因原给付义务不能履行、逾期履行或不完全履行而产生的损害赔偿义务；

（2）合同解除时产生的回复原状义务。上述次给付义务系根基于合同关系，合同关

系的内容虽因之而改变或扩张，但其同一性仍保持不变。

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二、附随义务：大体有如下几种：照顾义务、保管义务、协助义务、保密义务、保护义务。以附随义务的功能为标准，

1）分类：（1）促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足（辅助功能）。

（2）维护对方的人身或财产的利益保护功能。有的附随义务兼具上述两种功能。

2）附随义务、主给付义务的区别：

（1）主给付义务自始确定，并决定合同类型。附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的，它在任何合同

关系中均可发生，不受特定合同类型的限制。

（2）主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未为对待给付前，得拒绝自己的给付。附随义务原则上

不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权。

（3）不履行给付义务，债权人得解除合同。反之，不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，但可就其所

受损害，依不完全履行的规定请求损害赔偿。

13、合同的形式：又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。

我国现行法对合同形式的态度，主要体现在《民法通则》中，《合同法》继承并完善了它：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”。 总的说来，合同形式分为约定形式、法定形式，法律兼采要式与不要式的原则。

1）口头形式：指当事人只有往事 言为意思表示订立合同。集市的现货交易、商店里的零售等一般都采用口头形式。 缺点：发生事同纠纷时难以取证，不易分清责任。

2）书面形式：指以文字表现当事人所订合同的形式。书面形式一般是指当事人双方以合同书、书信、电报、电传、传

真等形式达成协议。要求如下：有某种文字凭据，当事人或其代理人在文字凭据上签字或盖章，文字凭据上载有合同权利义务。

种类：表格合同、合同确认书、格中国合同、车票保险单等合同凭证不是合同本身，其功能在于表明当

事人间已存在合同关系。

优点：是合同有据可查，发生纠纷时容易举证，便于分清责任。

第五章 合同的效力

1、合同生效：指已经成立的合同在当事人间产生了一定的法律拘束力，即通常所说的法律效力。

2、合同成立、合同生效的区别：

1）两者的概念和构成要件不同：合同的不成立是指当事人未就合同的主要条款达成合意。而合同的无效是指合同在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定以及公序良俗。

2）合同解释制度是为弥补合同成立中的缺陷而产生的制度，而主要不在于弥补合同效力的不足。

3）合同即使未成立，但当事人自愿作出履行的，可以认为合同已经成立。但合同无效，不得依据合同实际履行，也不

承担不履行合同的违约责任。

4）法院或仲裁机构不必主动审查合同是否已经成立，但可以主动审查合同的效力，依法确认合同无效。

5）合同不成立只产生民事责任而不产生其他的法律责任，而无效合同不仅要产生民事责任，而且将可能产生行政责任

甚至刑事责任。

3、合同的生效要件： 一、行为人具有相应的民事行为能力。“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”但限制民事行为能力和无民事行为能力人在纯获法律利益而不承担法律义务的合同中，可以作为当事人。（以10周岁区分） 二、意思表示真实。

三、不违反法律和社会公共利益。 四、具备法律所要求的形式。

4、附条件的合同：指当事人在合同中特别规定一定的条件，以条件的是否成就来决定合同的效力的发生或消灭的合同。

作用：可以把当事人的动机反映到合同中，使其具有法律的意义。条件可分为两类：一是生效条件，二是解除条件。 附期限的合同：当事人对合同的效力可约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时生效。期限分为两种：生效期限、附止期限。

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5、效力待定的合同：指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。效力待定合同最大特点在于：此类合同须经权利人的承认才能生效。特征为： 1）效力待定合同已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定;

2）效力待定合同即非完全无效，也非完全有效，而是一种效力不确定的中间状态；

3）其效力能否发生，尚未确定，有待于其他行为或事实使之确定。效力待定合同包括限制行为能力人订立的合同、无

权代理人订立的合同和无处分权人订立的合同三种情况。 6、能够确定效力待定的合同的效力的法律事实： 1）行为：包括两个方面：一，真正权利人行使追认权，对效力待定的合同进行事后追认从而使合同完全有效。

二，善意相对人行使销权，从而使效力待定的合同归于无效。

2）事件：如合同法规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该

合同有效。

7、效力待定的合同类型：限制行为能力人订立的合同、无权代理人订立的合同、无处分权人订立的合同。 8、无权代理分为：广义的无权代理、狭义的无权代理。 9、狭义的无权代理主要有几种情况： 第一，根本无代理权的无权代理；第二，超越代理权的无权代理；第三，代理权消灭后的无权代理。 10狭义的无权代理的特征： 1）狭义的无权代理是指表见代理以外的无权代理；

2）狭义的无权代理是代理人欠缺代理权，无权代理人根本未得到授权而进行代理，或超越代理权范围进行的代理以及

在代理权消灭后进行的代理；

3）狭义无权代理人以本人名义与他人订立合同，是一种效力待定合同，而不是绝对无效合同。

11、狭义的无权代理制度中的本人的追认权、否认权：

1）追认：指本人对无代理权人签订的合同在事后予以承认的一种单方意思表示。特点：

第一，追认的意思表示应当以明示方式向相对人作出。

第二，追认是一种单方意思表示，无须相对人的同意即可发生法律效力；

第三，一旦作出追认，在性质上视为补授代理权，从而使无权具有与有权代理一样的法律效果。 2）否认权：指拒绝承认无权代理行为的效力的权利。

两种否认权行使方式：一是在本人发现无权代理人以本人名义从事无权代理行为，以相对人催造前可直接向相对人

表示否认该无权代理行为。

二是本人在相对人作出催告以后，即可向相对人明确表示拒绝承主无权代理的效果，也可以

钟对相对人的催告拒绝作出答复。

12、相对人的催告权、撤回权：合同法规定，相对人可以催告被代理人在1个月内追认。相对人享有催告权、撤销权。 1）催告权：指相对人催促本人在1个月内明确答复是否追认无权代理行为的一种意思表示。具备条件： 01.无权代理对相对人是否发生效力尚未确定，才有必要由相对人提出催告。 02.要求本人在1个月内作出答复。

03.催告的意思必须明确地向本人作出。

2）撤销权：指相对人在本人未行使追认权之前，撤销其对无代理权人作出的意思表示的权利。具备条件： 01.必须在本人没有作出追认前而撤销； 02.撤销权只能由善意的相对人行使。 03.撤销的意思表示必须通知本人。 13、表见代理：指代理人虽然不具有代理权，但相对人有足够理由相信其有代理权，而与其为法律行为，并由本人承担行为后果的法律制度。

1）表见代理、狭义无权代理的区别：

01.两者的构成要件不同；02.两者的法律效果不同。

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2）表见代理的构成要件：

第一，表见代理属于广义的无权代理，因此只能在代理人无代理权而从事代理行为的情形下发生。

第二，相对人有合理的理由相信无权代理人有代理权。构成这一条件须符合三个要求：相对人而不是其他人相信无

权代理人有代理权；相对人必须有合理的理由相信无权代理人具有代理权；确定一种权利的外观是否存在，不能仅从本人事后否认的表示来确定，要从第三人是不叮信或应当相信的角度来考虑。

第三，相对人主观上是善意的、无过失的。 第四，无代理行为的发生与本人有关。

第五，无代理与代表行为。我国规定：法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道

或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

14、无权处分行为：指无处分权人处分他人财产，并与相对人订立转让财产的合同。具有哪些特征？

无权处分的特点：

1） 行为人实施了处分他人财产的行为。

2） 行为人无法律上的处分权而处他了他人的财产。

3） 因行为人处分财产的行业而事儿地为人与相对人订立了合同。 4） 行为人以自己的名义实施行分行为。

无权处分行为、无权代理的区别：

1）无权代理指无权代理人以本人名义实施民事行为，而无权处分则是无权处分人以自己的名义实施民事行为。 2）在狭义无权代理的情况下，相对人不具有正当理由信赖无权代理人具有代理权。 15、无效合同：指不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。一般合同一旦依法成立，就具有法律拘束力，但是无效合同却由于违反法律、行政法规的强制性规定或者损害国家、社会公共利益，因此，即使其成立，也不具有法律拘束力。

特征：1）具有违法性。2）实行国家干预。3）具有不得履行性。4）自始无效。

16、合同的无效、合同的不成立的区别：

1）从两者的概念和构成要件来看，合同的不成立是指当事人就合同的主要条款未达成合意；合同的无效是指合同在内

容上违反了法律、行政法规的强行性规定以及社会公共利益。

2）从合同的解释方法的运用来看，由于合同的成立主要体现当事人的意志，因此在合同当事人对合同的主要条款规定

有遗漏或不明确而当事人又不否认合同存在地情况下，应当允许法院通过合同解释方法，探求当事人的真实意思，确定合同的具体内容。但是，如果合同的内容不符合法律规定的生效要件，就意味着合同当事人的意志不符合国家意志，在此情况下，法院不能通过合同解释的方法促使合同生效，而只能依据合同生效制度确认合同无效。

3）合同不成立是当事人就主要条款没有达成合意，但在内容上并未违反法律的强制性的规定和社会公共利益，合同即

使未成立，但当事人已作出履行，则可以认为当事人通过实际履行行为达成了合意。而对于无效合同来说，因其在 内容上违反了法律或者行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此合同具有不得履行性。

4）在合同不成立的情况下，如果当事人未就合同是否成立的问题在法院或者仲裁机构提起诉讼或请求，而自愿接受合

同的拘束，法院或仲裁机构不能主动审查合同是否已经成立。而对无效合同应实行国家干预的原则，无须经当事人 主张无效，法院或仲裁机构可以依职权主动审查合同的效力，如发现合同属于无效合同，应确认该合同无效。 5）从法律后果上看，合同的不成立和无效产生的法律后果是不同的。 17、无效合同的种类： 5种

1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。

01.欺诈：欺诈具有以下构成要件： （1）欺诈一方当事人有欺诈的故意。 （2）要有欺诈另一方的行为。

（3）被欺诈的一方因欺诈而陷入错误。 （4）被欺诈人因错误而作出了意思表示。 （5）欺诈行为损害了国家利益。

02.胁迫：包括两种类型：一种是以将要发生的损害相威胁。二是胁迫者以直接面临的损害相威胁。

构成要件：（1）胁迫人具有胁迫的故意。（2）胁迫者必须实施了胁迫行为。（3）受胁迫者因胁迫订立了合同。 （4）胁迫行为必须是非法的。（5）胁迫行为损害了国家利益。

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2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同。

特征：1）当事人双方是出于故意。2）当事人互相串通。3）损害国家、集体或第三人利益。 3）以合法形式掩盖非法目的而订立合同。 4）损害社会公共利益的合同。

5）违反法律、行政法规的强制性规定的合同。 18、可撤销合同：因意思表示不真实，通过有撤销权的当事人行使撤销权，使已经生效的意思表示归于无效的合同。 法律特征：1）可撤销的合同主要是意思表示不真实的合同； 2）可撤销合同须由撤销权人主动行使撤销权； 3）可撤销合同在未被撤销前仍然是有效的；

4）可撤销合同中的撤销权人可以撤销或变更合同。 19、可撤销合同的种类： 因重大误解订立的合同、显失公平的合同、因欺诈胁迫订立的合同、乘人之危订立的合同。 一、因重大误解而订立的合同：构成要件：

（1）表意人因为误解作出了意思表示；

（2）表意人对合同的内容等发生了重大误解；

（3）误解由误解方自己的过失造成，而不是因为受他人的欺骗或不正当影响造成的。 （4）误解是误解一方的非故意的行为。 二、显失公平的合同：

1）法律特点： ①合同在订立时就显失公平； ②一方获得的利益超过了法律所允许的限度； ③受害的一方在订立合同时缺乏经验或情况紧迫。 2）构成要件：客观、主观。

①客观要件：即在客观上当事人之间的利益不平衡。 ②主观要件：是指在订立合同时一方利用优势或利用对方轻率、无经验等而与对方订立显失公平合同的故意。 分几种情况：①利用优势；②未履行订约过程所应尽的告知等义务；③利用对方没有经验或轻率即一方当事人故

意利用其优势或者另一方当事人的草率、无经验等订立了合同。

三、因欺诈、胁迫而订立的合同：

分类：一类是一方以欺诈、胁迫手段订立合同损害国家利益的，应作为无效合同；一类是一方以欺诈、胁迫的手

段订立合同并未损害国家利益的，只是损害了集体或第三人利益，对此类合同应按可撤销合同处理。

欺诈和显失公平的区别： ①欺诈是一方故意制造假象，并使对方陷入错误；而在显失公平的情况下，只是一方利用了对方的轻率和无经 验等，并没有欺骗他人。 ②在欺诈情况下，受害人遭受损害完全是受欺诈的结果，受害人在主观上并没有选择自己行为的自由；而在显失公平的情况下，受害人在主观上具有一定的选择自己行为的自由。

四、乘人之危订立的合同：

乘人之危：指行为人利用他人的危难处境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件并作出违背其真实意思

的意思表示。

特点：①一方乘对方危难或急迫之际逼迫对方；②受害人因危难或急迫订立合同；③不法行为人所取得的利益超出

了法律允许的限度。

20、撤销权：通常由因意思表示不真实而受损害的一方当事人享有，必须在规定的期限内行使。

1）我国规定：具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日1年内没有行使撤销权或具有撤销权的当事人知道

撤销事由后明确表示或以自己的行为放弃撤销权的，则撤销权消灭。

2）撤销权消灭的事由：

①具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权； ②具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

也就是说：撤销权因撤销权行使期间的经过而消灭；撤销权人放弃撤销权导致撤销权消灭。 放弃有两种方式：一是以明示的方式放弃；二是以默示的方式放弃。

21、合同被确认无效或被撤销的后果：返还财产、赔偿损失。

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22、返还财产：《合同法》规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”所谓返还财产，是指一方当事人在合同被确认为无效或者被撤销以后，对其已交付给对方的财产享有返还请求权，而已经接受对方交付的财产则负有返还对方的义务。这需注意： 1）返还财产旨在使财产关系恢复到合同订立前的状态，而不是使当事人处于合同被履行后的状态。 2）返还财产的对象仅限于原物及因原物所产生的孳息。

3）一方行使返还财产请求权原则上不应当考虑对方是否具有过错的问题。

4）在一方当事人故意违法的情况下，应采取单方返还的办法。《合同法》第59条规定：“当事人恶意串通，损害国

家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。” 23、赔偿损失：《合同法》规定：“合同无效或者被撤销后，??有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”合同无效或者被撤销后损害赔偿的构成要件： 1）损害事实的存在。

2）赔偿义务人具有过错。

3）过错与损失之间具有因果关系。

第六章 合同的履行

1、合同的履行：指债务人全面地、适当地完成其合同义务，债权人的合同债权提到完全实现。 2、合同履行的原则：合同履行的原则是当事人在履行合同债务时所应遵循的基本准则。除诚实信用原则、公平原则和平等原则等基本原则外，还有以下专属合同履行的原则。 一、适当履行原则：

适当履行原则，又称正确履行原则或全面履行原则，是指当事人按照合同规定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点以适当的方式，全面完成合同义务的履行原则。 《合同法》规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”全面履行原则和实际履行原则既有联系又有区别。实际履行原则强调债务人按照合同约定交付标的物或者提供服务，至于交付标的物或提供的服务是否适当，则无力顾及。因此，适当履行必然是实际履行，而实际履行未必是适当履行。 二、协作履行原则：

协作履行原则，是指当事人不仅适当履行自己的合同义务，而且应基于诚实信用原则要求对方当事人协助其履行债务的履行原则。它一般包括以下内容：

1、债务人履行合同债务，债权人应适当受领给付。

2、债务人履行债务，时常要求债权人创造必要的条件，提供方便。

3、因故不能履行或不能完全履行时，应积极采取措施避免或减少损失，否则还要就扩大的损失自负其责。

4、发生合同纠纷时，应各自主动承担责任，不得推诿。 《合同法》规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据

合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”

三、经济合理原则：经济合理原则要求在履行合同时，讲求经济效益，付出最小的成本，取得最佳的合同利益。 四、情事变更原则：

情事变更原则指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维护合同原有效力则显失公平，允许变更或解除合同的原则。

情事变更原则有其存在的合理性和生命力，我国最高人民法院的司法解释已经承认了该原则，在我国《合同法》草案征求意见稿中也有规定，但该法在最后通过时删除了情事变更原则。 情事变更原则的适用条件： 1、须有情事变更原则的事实。

2、情事变更须发生在合同成立以后，履行完毕以前。 3、须情事变更的发生不可归责于双方当事人。 4、须情事变更是当事人不可预见的。 5、须情事变更使履行原合同显失公平。

情事变更原则的效力体现在两个方面：1、变更合同，使合同履行公平合理。2、解除合同。 3、合同履行的规则：七点：

(一)履行主体：首先为债务人，包括单独债务人、连带债务人、不可分债务人、保证债务人。

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履行合同只有在债权人受领时才能顺利进行。债权人享有给付请求权及受领权，当然有权受领履行，但以下例外： (1)债权人的债权经强制执行，禁止向债权人为履行的； (2)债权人受破产宣告的；

(3)债权人无行为能力或为限制行为能力，履行行为系法律行为的

(二)履行标的：履行标的，是指债务人应为履行的内容。它因合同关系不同而呈现出差异，如交付财物、移转权利、

提供劳务或完成工作等，履行标的应根据上述具体内容加以确定。

(三)代物清偿：指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的现象。其要件如下：

(1)必须有原债务存在；

(2)必须以他种给付代替原定给付，两种给付在价值上可以有差额，但须经双方当事人约定； (3)必须有双方当事人关于代物清偿的合意；

(4)必须有债权人等有受领权的人现实地受领给付。

(四)履行地点：履行地点在法律有特别规定时，依其规定。也可由习惯确定、可由合同的性质确定。

(五)履行期限：履行期限，合同有约定时，依其约定。履行期限，法律有规定时，依其规定。履行期限，还可由债务

的性质确定。依上述规则不能确定履行期限时，应依据《合同法》关于“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定处理。

（六）履行方式：依合同约定执行，无约定的按有利于实现合同目的方式履行。

（七）履行费用：履行费用的负担依合同约定，无约定或约定不明确的，由履行义务的一方负担。 4、双务合同履行中的抗辩权：指在符合法定条件时，当事人一方对抗当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的，它包括同时抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权。 5、同时履行抗辩权： 1）同时履行抗辩：指双务合同当事人没有先后履行顺序的，一方在对方未为给付前，可拒绝履行自己的债务的权利。 2）履行抗辩权存在的基础在于双务合同的牵连性。

双务合同的牵连性：指给付与对待给付不可分离，可分为发生上的牵连性、存续上的牵连性、功能上的牵连性。 3）同时履行抗辩权的构成要件：

１、 须有一双务合同互负债务

２、 须双方互负的债务均已届清偿期

３、 须对方未履行债务或未提出履行债务 ４、 须对方的对待给付是可能履行的

4）同时履行抗辩权制度的适用范围：主要适用于双务合同。

同时履行抗辩权在为第三人利益合同中有适用余地；在债权让与的情况下，可成立同时履行抗辩权；在债务承担的情况下，同时履行抗辩权可适用。同时履行抗辩权也可适用于连带之债。 5）当事人一方违约与同时履行抗辩权： 01.迟延履行与同时履行抗辩权； 02.受领迟延与同时履行抗辩权； 03.部分履行与同时履行抗辩权 04.瑕疵履行与同时履行抗辩权：

债务人瑕疵履行，债权人可请求其消除缺陷或另行给付，在债务人未消除缺陷或另行给付之前，债权人有权行使同时履行抗辩权，拒绝支付价款，同时有权追究债务人的违约责任。但应注意的是，合同法已经承认瑕疵担保责任为独立的制度，债务人交付的标的物有瑕疵，债权人是否还享有同时履行抗辩权则需要具体分析。在种类物买卖中，出卖人负有交付无瑕疵之物的义务，于其未为此给付之前，买受人有权主张同时履行抗辩权拒绝支付价款。在特定物买卖中如果承认出卖人同样负有交付无瑕疵之物的义务，那么在风险业已转移的情况下，买受人就合同成立后发生的瑕疵，不得行使同时履行抗辩权；在风险尚未转移地情况下，在物的交付与减少价款的交付关系上，应成立同时履行抗辩权。 6、先履行抗辩权：指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。 1）先履行抗辩权的成立要件：

１、 须双方当事人互负债务

２、 两个债务须有先后履行顺序

３、 先履行一方未履行或其履行不合债的本旨。

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7、 不安抗辩权：不安抗辩权是大陆法系的制度，

1）不安抗辩权：是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经验状况严重恶化，或转移财产、抽逃资金以逃避债务，或丧失商业信誉，以及其他丧失或可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后给付义务人接到中止履行通知后在合理的期限内提供了适当担保的，先给付义务人应当履行其债务；在合理的期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。 2）不安抗辩权、先履行抗辩权的区别：

（1）不安抗辩权的实质条件是对方财产状况明显恶化，有不能为对待给付的现实危险。而先履行抗辩权则是负有先

履行义务的一方当事人，因届期未履行义务，或履行义务不符合约定的条件时，后履行一方为保护自己的期限利益，顺序利益或为保证自己履行合同的条件而中止履行合同的权利。

（2）不安抗辩权由负先履行义务的一方当事人享有，先履行抗辩权归后履行义务的一方当事人享有。 3）不安抗辩权成立的条件：

１、 双方当事人因同一双务合同而互负债务；

２、 后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险； ３、 后给付义务人未提供适当担保。

第七章 合同的保全

1、合同的保全：指法律为防止因债务人的财产不当减少或不增加而给债权人的债权带来损害，允许债权人对债务人或第三人的行为行使代位权或撤销权，以维护其债权。

特征：第一，合同保全制度是合同的相对性原则的例外，

第二，合同保全主要发生在合同有效成立期间。

第三，合同保全的基本方法是确认债权人享有代位权或撤销权。

2、代位权：指债务人怠于行使权利，债权人为保全债权，以自己的名义向第三人行使债务人现有债权的权利。 特征：1）代位权针对的是债务人的消极不行使的行为。

2）代位权是债权人向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。 3）代位权的行使方式是债权人向法院请求。 4）债权人的代位权是一种权利而非义务。 3、代位权行使的条件： (1)债权人对债务人的债权合法、确定，且必须已届满清偿期; (2)债务人怠于行使到期债权;

(3)对债权人的债权造成了损害：从三方面判断：债权人对债务人的债权已到期；债务人构成迟延履行；债务人因怠于行使自己对次债务人的权利，造成自己无力清偿对债权人的债务。

(4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 4、代位权诉讼的主体：代位权的行使须通过诉讼的方式进行，债权人必须以自己的名义提起诉讼，原告只能是债权人。

5、代位权行使的范围：以债权人的债权为限，

代位权的费用负担：债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 6、代位权的效力： 1)对于债务人的效力：代位权行使的结果直接归于债务人，债权人虽可以要求债务人的债务人直接向自己为给付，即债权人虽有代位受领权，但债务人仍有权要求债权人交付所受领的给付。

2)对于债权人的效力：债权人行使代位权后，应将其所取得的利益交付债务人，行使代位权的债权人与未行使代位权的人处于同一法律地位。他无权就其所收取的财产行使优先受偿权。但因代位权的行使而支出的必要费用，可请求债务人予以返还。

3)对次债权人的效力：债权人的代位请求经审理成立后，次债务人应当依据法院的裁判向债权人作出履行。 7、债权人的撤销权：指因债务人实施减少其财产的行为对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销该行为的权利。由于撤销权的行使必须依一定的诉讼程序进行，也就是说，行使撤销权必须由债权人向法院起诉，由法院作出撤销债务人行为的判决才能发生撤销的效果，因此，撤销权又被称为撤销诉权或废罢诉权。

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8、撤销权行使的构成要件：撤销权的行使必须符合客观要件、主观要件。

1）客观要件：指债务人实施了一定的有害于债权人的债权的行为，才能使债权人行使撤销权。分三部分考虑： ⑴债务人实施了处分财产的行为：包括：放弃到期债权；无偿转让财产；以明显不合理的低价转让财产。 ⑵债务人处分财产的行为已经发生法律效力； ⑶债务人处分财产的行为已经或将要严重损害债权。 债权人不能行使撤销权的情况： ①债务人拒绝接受某种利益的行为； ②债务人从事有可能减少其财产的身份行为； ③不作为的行为或无效的民事行为； ④债务人无偿向他人提供一定劳务的行为； ⑤债务人在财产上设立负担的行为。

2）主观要件：指债务人与第三人具有恶意。 ⑴债务人必须具有恶意：认定债务人的恶意应以其实施行为之时为准； ⑵第三人与债务人实施一定的民事行为时具有恶意：第三人包括两种情况，一是与债务人发生交易行为的相对人，在我国合同法中称为受让人；二是由该相对人处取得权利和利益的人。

9、撤销之诉的主体：撤销权应当是因债务人的不当处分财产的行为而使债权受到损害的债权人。债权人撤销权的行使

必须由享有撤销权的债权人以自己的名义，向法院提起诉讼。 10、撤销权的行使范围：以债权人的债权为限。其含义： ①某一债权人行使撤销权，只能以自身的债权为基础； ②各债权人都有权以撤销权起诉，其请求范围仅限于各自债权的保全范围； ③债权人在行使撤销权时，其请求撤销的数额必须与其债权数额相一致。 11、撤销权行使的效力： ①对债务人的效力：债务人的行为一旦被撤销，该行为自始无效。即债务人免除他人债务的行为视为没有免除，承担他人债务的行为视为没有承担，为他人设定担保的行为视为没设定，让与财产的行为视为没有让与。

②对相对人和受益人的效力：在债务人不当处分财产的行为被撤销后，如果财产已经被相对人或受益人占有或受益的，则他们应向撤销权人返还财产和受益，如果原物不能返还，则应折价赔偿。如果相对人或受益人在取得财产时是善意并且支付了一定的代价，那么就不能撤销债务人与第三人之间的行为。

③对其他债权人的效力：在撤销债务人的行为以后，如果没有其他债权人对债务人提起诉讼，也没有其他债权人行使撤销权，则该债权人不必要通知债务人的其他债权人，可以将通过行使撤销权所获得的财产全部用来清偿对自己的债务。

第八章 合同的变更和转让

1、合同的变更：广义、狭义之分。广义的合同变更，包括合同内容的变更、合同主体的变更。 合同变更的类型：

1、基于法律的直接规定变更合同。

2、在合同因重大误解而成立的情况下，有权人可诉请变更或撤销合同，法院裁决变更合同。 3、在情事变更使合同履行显失公平的情况下当事人诉请变更合同，法院依职权裁决变更合同。 4、当事人各方协商同意变更合同。 5、形成权人行使形成权使合同变更。 2、合同变更的条件： 1）原已存在着合同关系。 2）合同内容发生变化。

3）合同的变更须依当事人协议或依法律直接规定及法院裁决，有时依形成权人的意思表示。

合同变更须经法院裁决程序，在我国法上，一是意思表示不真实的合同，；二是适用情事变更原则，无论是解除合同还是变更合同，均须法院裁决。 4）须遵守法律要求的方式。

3、合同变更的效力：

合同的变更，以原合同关系的存在为前提，变更部分不超出原合同关系之外，原合同关系有对价关系的仍保有同时履

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行抗辩；原合同债权所有的利益与瑕疵仍继续存在，只是在增加债务人负担的情况下，非经保证人或物上保证人同意，保证不生效力；物的担保不及于扩张的债权价值额。合同的变更原则上向将来发生效力，未变更的权利义务继续有效，已经履行的债务不因合同的变更而失去法律根据。合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。 4、合同的转让：是当事人一方依法将其合同的权利或者义务，全部或者部分地转让给第三人，其实质是合同主体的变更，属于广义上的合同变更的范畴。它包括合同权利的转让、合同义务的转让、合同权利义务的概括转让。 5、合同的转让具有以下的性质： （一）合同的转让并不改变原有的权利义务内容； （二）合同的转让发生合同主体的变化；

（三）合同的转让涉及到原合同当事人之间的权利义务关系、转让人与受让人之间的权利义务关系。 6、合同权利的转让：指不改变合同的内容，合同债权人将其权利转让给第三人享有。包括权利全部转让、部分转让。 1）转让的原因：依法律规定而转让；依法律行为而转让。

2）债权让与：指债权自其主体处移转到受让人之手的过程，是债权变动的一种形态，在不承认物权行为制度及其理论

的法制下，它属于事实行为。

债权转让合同：是引起债权让与的一种法律事实。

产生债权的合同：指关系到将要被转让的债权的合同。 3）债权让与合同的条件：

①须存在有效的债权；②被让与的债权须具有可让与性；③让与人和受让人须就债权的转让意思表示一致。 4）债权让与合同的生效在让与人和受让人之间产生的效果：

①法律地位的取代； ②从权利随之转移； ③让与人应将债权证明文件全部交付受让人，并告知受让人行使合同权利所必要的一切情况。 5）债权让与对债务人的效力：

债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。 债权让与必须通知债务人的原则还在例外情况：

01. 证券化债权让与不以通知债务人为要件； 02. 特殊债权的转移须办理登记手续；

03. 当事人间特别约定债权不得让与的，债权人欲让与债权，须征得债务人的同意。 7、合同义务的转让：指在不改变合同内容的前提下，债务人将债务全部或部分地移转给第三人承担的现象。

债务承担分为：免责的债务承但、并存的债务承担。

1）免责的债务承担合同：是指第三人取代债务人的地位而承担全部债务，使债务人脱离合同关系。

类型：第三人与债权人订立债务承担合同、第三人与债务人订立债务承担合同。 条件：1、须有有效债务的存在；

2、债务承担合同标的应具有让与性；

（不可转移的债务：性质不可转的、当事人特别约定的、强制性法律规定的。） 3、须有以债务承担为内容的合同；

4、债务承担须经债权人同意，这是最主要的要件。

2）免责的债务承担合同的效力：①承担人成为债务人；②抗辩权随之移转；③从债务一并移转。

3）并存的债务承担：又称债务加入，指债务人并不脱离合同关系，而由第三人与债务人共同承担债务。 8、合同权利义务的概括移转：指原合同当事人一方将其合同权利义务一并移转给第三人，由其继受权利义务。 类型：合同承受、企业的合并与分立。

1）合同承受：指当事人一方当事人与他人订立合同后，依照其与第三人的约定，并经对方当事人的同意，将合同上的

权利义务一并转移于第三人，由第三人承受自己在合同上的地位，享受权利并负担义务。 合同承受只能是双务合同，必须经对方当事人的同意才能生效。

2）企业的合并与分立：企业法人分立、合并，它的权利与义务由变更后的法人享有和承担。企业合并或分立后，原企

业的债权债务的转移，属于法定转移，因而不需取得相对人的同意，依合并或分立后企业的通知或公告发生效力，通知方式可以是单独通知，也可是公告通知。

3）合同权利义务概括转移的效力：涉及合同权利转让的部分可准用有关债权让与的有关规定，涉及合同义务转移的准

用债务承担的有关规定。

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第九章 合同的解除

1、合同的解除： 一般情况而言，合同解除指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为，它也是一种法律制度。

在适用情事变更原则时，合同解除指履行合同实在困难，若履行即显失公平，法院裁决合同消灭的现象。 统观这两大类的解除，可以发现合同解除具有如下法律性质： 1）合同解除以有效成立的合同为标的。 2）合同解除必须具备解除的条件。

3）合同解除原则上必须有解除行为 。解除行为有两类：当事人双方协商同意、解除权人一方发生解除的意思表示。 4）解除的效果是使合同关系消灭。 2、解除与有关制度的区别： 1）解除与终止：我国《合同法》就终止作为与消灭相同的概念使用，解除是终止的一种情形。 2）解除与撤销：

01.解除与撤销的区别：

a从适用范围来看，撤销的适用范围比较广泛，不仅适用于欠缺有效要件的合同领域，而且适用于有瑕疵的意思表示及民事行为场合。解除仅仅适用于有效成立的合同提前消灭的情况。

b从发生原因来看，撤销的原因由法律直接规定，解除的原因既有法律规定的，也有当事人约定的。

c从发生的效力看，撤销都有溯及力，被撤销的民事行为从开始起无效。解除则往往无溯及力，只有在当事人有特别约定或法律有特别规定及违约解除非继续性合同时，才有溯及力。

3）解除与附解除条件：

合同解除与附解除条件的合同，虽然在解除合同的条件成就时，都使合同消灭，但两者有区别，表现在：

（1）附解除条件，是行为人以意思表示对自己的行为所加的限制性附款；合同的解除不是合同的附款，不仅基于当事

人约定发生，也基于法律规定发生。

（2）附解除条件的合同，条件成就时合同自然解除，不需要当事人再有什么意思表示；合同的解除，仅具备条件还不

能使合同消灭，必须有解除合同的意思表示。

（3）附解除条件的合同，条件成就时，合同对于将来失其效力；合同解除，合同不仅对于将来失其效力，有些具有溯

及既往的效力。 3、合同解除的类型： 1）单方解除、协议解除：

单方解除：不必经过对方当事人的同意，只要解除权人将解除合同的意思表示直接通知对方，或经过人民法院或仲

裁机构向对方主张，即可发生合同解除的效果。

协议解除：它不以解除权的存在为必要，解除行为也不是解除权的行使。

2）法定解除、约定解除：合同解除的条件由法律直接加以规定者，其解除为法定解除。我国法律普遍承认法定解除，不但有关于一般法定解除的规定，而且有关于特别法定解除的规定。 4、合同解除的条件：分为法定解除条件（一般、特别）、约定解除条件。 5、一般法定解除条件有四类： 协议解除的条件；约定解除的条件；不可抗力致使不能实现合同目的；违约行为。 一、协议解除的条件： 1）协议解除的条件：是当事人双方协商一致，是将原合同加以解除的协商一致，也就是在双方之间又重新成立了

一个合同，其内容主要是把原来的合同废弃，使基于原合同发生的债权债务归于消灭。

2）协议解除、约定解除的区别：约定解除是以合同来规定当事人一方或双方有解除权，而协议解除是以一个新合

同来解除原订的合同，与解除权无关。协议解除是采取合同的形式，因此它要具备合同的有效要件：当事人有相应的行为能力，意思表示真实，内容不违反强行性规范和社会公共利益，要采取适当的形式。

二、约定解除的条件：

约定解除的条件：是当事人双方在合同中约定的或在其后另订的合同中约定的解除权产生的条件。只要不违反法律 的强行性规定，当事人可以约定任何会产生解除权的条件。

三、不可抗力致使不能实现合同目的：不可抗力致使不能实现合同目的，该合同失去积极意义，失去价值，应予以消

灭。但通过什么途径消灭，各国立法并不一致。我国合同法允许当事人通过行使解除权的方式将合同解除。

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四、迟延履行：又称债务人迟延，是指债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行债务的现象。它作为合同解除

的条件，因合同的性质不同而有不同的限定。

（1）根据合同的性质和当事人意思表示，履行期限在合同的内容上不特别重要时，即使债务人在履行期限届满后履

行，也不致使合同目的落空。

（2）根据合同的性质和当事人的意思表示，履行期限在合同的内容上特别重要，债务人不于此期内履行，就达不到

合同目的。在这种情况下，债务人未在履行期限内履行，债权人可以不经催告而径直解除合同。

五、拒绝履行：又称毁约，是指债务人能够履行却不法地对债权人表示不履行。拒绝履行一般表现为债务人明确表示

不履行其债务，也有时以其行为表示不履行债务的意思，如债务人将应交付的特定的买卖物又转卖他人。 拒绝履行作为合同解除的条件，一是要求债务人有过错，二是拒绝行为违法，三是有履行能力。 六、不完全履行：指债务人虽然以适当履行的意思进行了履行，但不符合法律的规定或者合同的约定。

不完全履行可分为量的不完全履行、质的不完全履行。

七、债务人的过错造成合同不能履行：自始不能履行为合同的无效原因，嗣后不能履行是合同解除的条件。不可抗力

或其他意外事故造成合同不能履行，为合同解除的条件，债务人的过错造成合同不能履行，亦应如此。 6、合同解除的程序：合同解除的条件只是解除的前提，条件具备时，合同并不当然且自动地解除。 解除的程序应有三种，即协议解除的程序、行使解除权的程序、法院裁决的程序。 一、协议解除的程序：

特点：合同的解除取决于当事人双方意思表示一致，而不是基于当事人一方的意思表示，也不需要有解除权，完

全是以一个新的合同解除原合同。它适用于协议解除类型，并且在单方解除中，只要解除权人愿意采取这种程序，法律也予允许并加以提倡。

二、行使解除权的程序：

1）行使解除权的程序必须以当事人享有解除权为前提。

2）解除权：是合同当事人可以将合同解除的权利。它的行使，发生合同解除的法律效果，因而它是一种形成权。

解除权按其性质来讲，不需要对方当事人的同意，只需解除权人单方的意思表示，就可以把合同解除。

解除权人主张解除合同：应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可请求人民法院或者仲裁机构确认合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 解除权的行使也有限制：法律规定或者当事人约定解除权行使期限的，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权的行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。

三、法院裁决的程序：

这里是指在适用情事变更原则解除合同时，由法院裁决合同解除的程序。由于适用情事变更原则解除合同，当事人无解除行为，只是由法院根据案件的具体情况和情事变更原则的法律要件加以裁决。因此，对这种类型的合同解除只能适用法院裁决的程序。 7、合同解除的效力： 一、合同解除与溯及力：

合同解除有溯及力：指解除使合同关系溯及既往地消灭，合同如同自始未成立。

合同解除无溯及力：指合同解除仅仅使合同关系向将来消灭，解除之前的合同关系仍然有效。

我国的合同解除是否有溯及力，法律尚无明确而系统的规定，对违约解除有无溯及力的情况分析如下： 1）非继续性合同的解除原则上有溯及力：

01.非继续性合同：指履行为一次性行为的合同。就非继续性合同的性质而言，当它被解除时能够恢复原状，即

已经进行的给付能够返还给付人。

02.恢复原状是解除有溯及力的效果及标志。 03.违约解除有溯及力是对违约方的制裁：

第一，守约方已经履行其债务时，违约解除有溯及力对守约方有利。

第二，违约方已经部分或全部履行其债务时，违约解除有溯及力对守约方也有利无害。

第三，在当事人已经部分或全部履行，合同双方都不愿意返还给付的情况下，违约解除 有溯及力并不妨碍当

事人的要求得到满足。

第四，违约解除有溯及力时，增加的返还费用，应由违约方负担，对守约方没有损害。 第五，违约解除有溯及力，对取得最佳的宏观经济效益利多弊少。 2）继续性合同的解除原则上无溯及力：

继续性合同：是履行必须在一定继续的时间内完成，而不是一时或一次完成的合同。这些合同解除不管有无溯

及力，给付人都只能请求对方返还相应的价金。

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二、合同解除与恢复原状：

恢复原状是有溯及力的解除所具有的直接效力，是双方当事人基于合同发生的债务全部免除的必然结果。

恢复原状义务只发生于合同部分或全部履行的情况。由于合同自始失去效力，所以当事人受领的给付失去法律根据，应该返还给付人，也可以采取其他补救措施。

三、尚未履行的债务免除与不当得利返还：合同解除无溯及力时，解除前的合同关系仍然有效，因此解除前进行的给

付还有法律根据，只是自合同解除之时起尚未履行的债务被免除。

四、合同解除与赔偿损失：合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。具体说来：

其一，协议解除可以与赔偿损失并存。

其二，合同因不可抗力造成不能履行而解除，有时可以与赔偿损失并存。 其三，违约解除可以与赔偿损失并存。

第十章 合同权利义务的终止（清偿、抵偿、提存、免除、混同）

1. 合同权利义务的终止：简称合同的终止，又称合同的消灭，指合同关系在客观上不复存在，合同权利义务归于消灭。 合同的权利义务终止的原因：当事人的意思；合同目的消灭；法律直接规定。 2、 清偿： 1）清偿：指按照合同的约定实现债权目的的行为。清偿为合同的权利义务终止的原因。 2）代为清偿：债权人可由第三人清偿而使自己的权利全部或部分得以实现。 3）代为清偿必须符合一定的条件：

01、依合同性质，可以由第三人代为清偿。

02、债权人与债务人之间无不得由第三人代为清偿的约定。

03、债权人没有拒绝代为清偿的特别理由，债务人也没有提出异议的正当理由。 04、代为清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思。 4）代为清偿与代理清偿的区别：

01. 代理清偿基于代理人与债务人间代理清偿的合意，为任意行为；前者无须此合意，既有任意行为又有法定行为； 02. 代理清偿中给付的提出视债务人自己的提出，且必须有清偿的效力直接对债务人发生效力的意思表示；

而代为清偿给付的提出，仅对债权人而言，可视为债务人自己提出，且其效力也有特殊之处。

03. 代理清偿合同一般都因清偿而绝对的消灭；而代为清偿合同关系仅在债权人与债务人之间相对的相对的消灭。 04. 代理清偿中，代理人可能的利益损失依代理协议处理；而代为清偿中，第三人的利益补偿可基于当事人之间的

协议，也可基于法律的直接规定。

5）代为清偿的效力：

01.从债权人与债务人间的关系考察：合同关系归于消灭，债务人免除义务。 02.从债权人与第三人间的关系考察：：

（1）如果仅为一部分的清偿代位，则第三人所取得部分担保权的位序，应后于债权人剩余部分债权的担保权。 （2）债权人对于第三人不负瑕疵担保责任，此点与债权让与有明显区别。 （3）第三人对于债权人有债权证书的返还请求权。 （4）代为清偿的第三人有权指定清偿的抵充。

（5）对于选择债务，在符合公平原则的情况下，第三人有选择权。

03. 从第三人与债务人之间的关系考察：如果第三人与债务人之间有委托合同，则适用委托合同的规定处理，第三

人有求偿权。如果第三人与债务人之间既无委托合同又无其他履行上的利害关系时，第三人可依无因管理或不

当得利的规定求偿。

6）第三人因代为清偿而有代位权：

（1）在其求偿权的范围内，得对债务人行使债权人的一切权利。

（2）债务人对于债权人有可得抗辩的事由，有可供抵销的债权，对于代位后的第三人也可主张。

（3）第三人因代为清偿而固有的求偿权与代位权，为请求权的并存，因权利的行使而得满足时，其他权利即归消灭。 7）清偿费用：是指清偿所需要的必要费用，例如物品交付的费用，运送物品的费用，金钱邮汇的邮费，但不包括合同

标的本身的价值。在通常情况下，清偿费用有运送费、包装费、汇费、登记费、通知费等。

对于清偿费用，法律无明文规定、当事人又无约定时，由债务人负担。但因债权人变更住所或其他行为导致增加清偿费用时，增加的费用由债权人负担。

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3、清偿的抵充：指债务人对同一债权人负担数宗同种类债务，而债务人的履行不足以清偿全部债务时，决定该履行抵 冲某宗或某几宗债务的现象。

1）清偿冲抵的要件：1、必须是债务人对同一债权人负担数宗债务。

2、数宗债务的种类相同。

3、必须是债务人的给付不足以清偿全部债务，但至少是足以清偿一宗债务。

2）清偿冲抵的方法：1、合同上的冲抵。2、清偿人指定的冲抵。3、法定冲抵。 3）抵充次序：其一，有已届清偿期的债务，应尽先抵充。

其二，均已届清偿期或均未届清偿期者，以债务无担保或担保最少者尽先抵充；担保相等者，以债务人

因清偿获益最多者尽先抵充；获益相等者以先到期之债务尽先抵充。

其三，债务人因清偿获益相等而清偿期均相同时，各按比例抵充一部。

4、 抵销： 1）抵销：指双方互负债务时，各以其债权以充当债务之清偿，而使其与对方发债务在对等额内相互消灭。 2）分类：抵销可分为法定抵销、合意抵销。

3）功能：节省给付的交换，降低交易成本；确保债权的效力。 4）抵销要件：（一）须双方互负有债务，互享有债权。

（二）双方互负债务，必须其给付种类相同。 （三）须自动债权已届清偿期。

（四）须双方的债务均为可抵销的债务。

5）抵销的方法：抵销为单独法律行为，应适用法律关于法律行为及意思表示的规定。

抵销的意思表示，不得附有条件或期限。

抵销的效力：抵销使双方债权按照抵销数额而消灭，抵销使双方债权溯及到得为抵销时消灭 5、提存： 1）提存：指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物交给提存部门而消灭合同的制度。

我国规定：“债权人无正当理由拒绝债务人履行义务，债务人将履行的标的物向有关部门提存的，应当认定债务已经履行。因提存所支出的费用，应当由债权人承担。提存期间，财产收益归债权人所有，风险责任由债权人承担。”

2）提存的原因：01.债权人迟延受领；

02.债权人下落不明；

03.债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人； 04.法律规定的其他情形。

3）提存的主体：提存人、债权人（提存受领人）、提存部门（公证处）。 4）提存的标的：提存的标的，为债务人依约定应当交付的标的物。 5）提存的方法 ：01.由提存人提出申请

02.其次，经提存部门同意。

03.由提存部门作成提存证书并交给提存人。提存证书具有受领证书同等的法律效力。

6）提存的效力：提存涉及三方当事人，一经成立后发生三方面的效力。

01、在债务人与债权人间的效力：提存后，债因提存当然消灭，债务人不再负清偿责任。提存物的所有权如同债务

人给付后一样移转于债权人，标的物毁损、灭失的风险也一并移转于债权人，标的物的孳息归债权人所有，提存费用由债权人负担。但是，为使债权人及时得知提存的事实，除债权人下落不明的以外，提存人应当通知债权人或者债权人的继承人、监护人。

02、在提存人与提存部门之间的效力：提存部门有保管提存物的权利和义务。提存有效成立期间提存人不得取物。 03、在提存部门与债权人间的效力：

“债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。”

我国《合同法》规定，债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用 归国家所有。

下列物品的保管期限为6个月：01.不适于长期保管或长期保管将损害价值的；

02.6个月保管费超过物品价值5%的。

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6、免除： 1）免除：指债权人抛弃其全部或部分债权，从而全部或部分合同权利义务的单方法律行为。 2）免除的方法：免除应由债权人向债务人以意思表示为之。

3）免除的效力：免除的效力是使债消灭。债务全部免除的，债即全部消灭；债务部分免除的，债即于免除的范围内消

灭。主债务因免除而消灭的，从债务也随之消灭。免除不得损害第三人的合法权益。

7、 混同： 1）混同：指债权与债务同归于一人，致使合同权利义务关系消灭的事实。法律上的混同，有广义与狭义之分。 广义的混同：包括权利与权利的混同；义务与义务的混同；权利与义务的混同。 这里所说的混同仅为狭义上的混同，即权利与义务的混同。 2）混同的成立：发生混同的原因可分为两种：

一是概括承受，即债的关系的一方当事人概括承受他人权利与义务。概括承受是发生混同的最主要原因。 二是特定承受，指因债权让与或债务承担而承受权利义务。

3）混同的效力：“债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。”因此，混同的效力

是导致债的关系绝对消灭，并且主债消灭，从债也随之消灭。但在涉及第三人利益的情形下，虽发生混同，债也不消灭。

第十一章 违约责任

1、违约责任：即违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。违约责任的产生是以合同的有效存在为前提的。违约责任具有以下特点：

01、违约责任的产生是以合同当事人不履行合同义务为条件的。

02、违约责任具有相对性，它只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生。 03、违约责任主要具有补偿性，旨在弥补因违约行为造成的损害后果。 04、违约责任可以由当事人约定。

05、违约责任是民事责任的一种形式。 2、 违约责任的构成要件：指违约当事人应具备何种条件才应承担违约责任，分为一般构成要件、特殊构成要件。 3、一般构成要件包括： 1）违约行为：指合同当事人违反合同义务的行为，即“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的”的行为。

特点：1、违约行为的主体是合同关系中的当事人。

2、违约行为是以有效合同关系的存在为前提的。 3、违约行为在性质上都违反了合同义务。

4、违约行为在后果上都导致对合同债权的侵害。

2）不存在法定和约定的免责事由：违约行为并不是违约责任的唯一构成要件，我国法律采纳了过错推定原则，即被告

不能证明自己无违约过错，则在法律上应推定被告具有过错，并应承担违约责任。

上述两个要件是违约责任的一般构成要件。其他的如损害事实不应成为违约责任的一般构成要件。 3、违约行为形态及其责任：指依违约行为违反义务的性质、特点而对违约行为作出的分类，分为预期违约、实际违约。 一、预期违约：指在履行期限到来之前，一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同， 或者其行为表

明其在履行期到来后将不可能履行合同。

1）特点：01、预期违约是在履行期限到来之前的违约。

02、预期违约包括两种形态，即明示毁约和默示毁约。

03、预期违约在责任后果上与实际的违约责任不同，它一般造成的是信赖利益的损害。

2）分类：明示毁约、默示毁约。

明示毁约构成要件：01、必须是一方明确肯定地向另一方作出毁约的表示。

02、不履行合同的主要义务。

03、不履行合同义务无正当理由。

默示毁约构成要件：01、一方当事人具有《合同法》规定的情况，包括经营情况严重恶化；转移财产、抽逃资

金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

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02、另一方具有确凿的证据证明对方具有上述情形。 03、一方不愿意提供适当的履约担保。

二、实际违约：是在履行期到来后，当事人不履行或不完全履行合同义务，分为五类：

1）拒绝履行：拒绝履行是在合同履行期到来后，一方当事人无正当理由拒绝履行合同规定的全部义务。在一方拒绝履

行的情况下，另一方有权要求其继续履行合同，有有权要求其承担违约金和损害赔偿责任。

2）迟延履行：迟延履行是指合同当事人的履行违反了履行期限的规定。在迟延履行的情况下，非违约方有权要求违约

方支付迟延履行的违约金，在不足以弥补损失的情况下，还有权要求赔偿损失。

3）不适当履行：不适当履行是指当事人交付的标的物不符合合同规定的质量要求，即履行具有瑕疵。《合同法》第111

条规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

4）部分履行：部分履行是指合同虽然履行，但履行不符合数量的规定，或者说履行在数量上存在不足。在部分履行的

情况下，非违约方有权要求违约方按约定交足数量，也有权要求支付违约金，在不足以弥补损失的情况下，还有权要求赔偿损失。

5）其他不完全履行的行为。 4、实际履行：也称为强制实际履行、依约履行、继续履行，是指在一方违反合同时，另一方有权要求其依据合同的规

定继续履行，它是违约后的一种补救方式。特点： 01、实际履行是一种违约后的补救方式。

02、实际履行的基本内容是要求违约方继续依据合同规定作出履行。

03、实际履行可以与违约金、损害赔偿和定金责任并用，但不能与解除合同的方式并用。 5、实际履行的条件： 1）金钱之债在任何情况下都必须履行，债务人不得以不可抗力提出抗辩。 2）非金钱债务，非违约方可以要求实际履行，也可采取其他方式替代。 下列情况非金钱债务的违约方可针对对方的实际履行请求提出抗辩：

01. 法律上或事实上不能履行：指履行的标的客观不能或永久不能。 02. 债务的标的不适于强制履行或履行费用过高：

1、 债务的标的不适于强制履行：比如人身合同、服务合同。

2、 履行费用过高：经济上不合理性，会造成损失和浪费；履行时间过长，不适合履行。

03. 必须要由非违约方在合理期限内提出继续履行的请求：

我国合同从保护债权人的利益出发，将是否请求实际履行的选择权交给非违约方，由非违约方决定是否采取实

际履行的方式。

6、 损害赔偿：又称为违约的损害赔偿，是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成的损失，依法和依据的规定应承担的损害赔偿的责任。

违约的损害赔偿的特点：

01、损害赔偿是因债务人不履行合同债务所产生的责任。 02、损害赔偿在原则上只具有补偿性而不具有惩罚性。 03、损害赔偿具有一定程度的任意性。

04、损害赔偿以赔偿当事人实际遭受的全部损害为原则。 7、损害赔偿与其他补救方式的关系： 1）损害赔偿与实际履行：

实际履行的功能表现为：01.实际履行是实现合同的目的。

02.从举证责任上看，受害人采取实际履行的补救方式可不必承担对实际损失的举证责任。

2）损害赔偿与违约金：都是合同责任的形式。

3）损害赔偿与修理、重作、更换：在瑕疵履行的情况下，如果瑕疵可以修补，债权人有权要求债务人修补瑕疵，并由

债务人承担修补费用，但修补后如仍使债权人遭受损失的，债权人仍有权要求损害赔偿。 8、约定损害赔偿：指当事人在订立合同时，预先约定一方违约时，应向对方支付一定的金钱或约定损害赔偿额的计算方法。约定损害赔偿是一种附随于主合同的从合同。

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9、完全赔偿原则：指因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任。完全赔偿就是要通过赔偿受害人的积极损失和可得利益损失，从而弥补受害人遭受的全部损失。 可得利益：指合同在履行后可实现和取得的利益，其有以下特点：

01.它是未来的利益；02.必须具有一定的现实性。03.必须具有可预见性。 10、损害赔偿的限制： 1）损害赔偿的可预见性规则：损害赔偿不得超过违反合同一方订立合同时预见或应预见的因违反合同可能造成的损失。 2）损害赔偿的减轻损害规则：损害赔偿的减轻是指在一方违约并造成损害后，另一方应及时采取合理的措施以防止损

失的扩大，否则，应对扩大部分的损害负责。 减轻损失的原则具有以下特点：

01、一方的违约导致了损害的发生，受害人对损失的发生没有过错，因而不构成双方违约。 02、受害人未采取合理措施致使损失扩大。 03、造成了损失的扩大。 11、违约金：指由当事人通过协商预先确定的、在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。特点： 01、违约金的数额是双方事先确定的。

02、违约金有由双方约定的在违约后由一方向另一方支付的一笔金钱。 03、违约金的支付是独立于履行行为之外的给付。 04、违约金的支付是一种违约责任形式。

12、违约金责任必须具备的条件：01.违约行为的存在；02.合同是有效的；

13、违约金与损害赔偿的区别：违约金责任与损害赔偿责任是可以并存的。违约金数额是预先约定的，而损害赔偿额人 则是在违约发生后具体计算出来的；违约金的适用不以实际损害为前提，而损害赔偿的适用要以实际损害为前提。 14、违约金数额的调整： 1）《合同法》规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约

金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

2）调整违约金的程序：

01.必须基于当事人的请求，法院和仲裁机构不能依职权主动进行调整。 02.必须是违约金的数额过高或过低； 03.必须根据损失来进行调整。 15、定金：指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律和合同的规定，由一方按合同标的额的一定比例预先给付对方的金钱或其他代替物。特点：

01、我国合同法所规定的定金在性质上属于违约定金，适用于债务不履行的行为。 02、定金的目的之一是担保合同债务的履行。

03、定金责任是一种独立于其他责任形式的制裁措施。

04、定金的交付将在当事人之间产生定金合同关系，该合同是当事人设立定金时所达成的协议。 按照《担保法》第91条的规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。” 16、定金和其他责任形式： 1）定金与违约金：一般情况不能同时并用，在例外情况下两种责任也可以并存。

2）定金责任与损害赔偿：定金责任乃是一种独立的责任形式，其适用不以实际发生的损害为前提，定金责任的承担也

不能替代损害赔偿。

3）定金责任与实际履行：定金责任能够与实际履行并存，但当事人特别约定其设定的不是违约定金而是解约定金，则

当事人可以在抛弃定金或双倍返还定金以后解除合同。免除其继续履行合同的义务。

17、双方违约和第三人的行为： 1）双方违约：指合同的双方当事人都违反了其依据合同所应尽的义务。

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2）双方违约的构成要件：

01、双方违约主要适用于双务合同。

02、双方当事人都违背了其应负的义务。 03、双方的违约都没有正当理由。

3）第三人的行为造成违约:《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违

约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”这实际上进一步确定了合同的相对性规则。根据概规则产生“债务人为第三人的行为向债权人负责的规则”。债务人为第三人的行为向债权人负责后，可以依据法律规定向第三人追偿。 18、免责事由： 1）免责事由：在履行合同过程中，因出现了法定的免责条件和合同约定的免责事由而导致合同履行的，债务人将被免除履行义务，这些法定的免责条件和约定的免责事由统称免责事由。我国仅承认不可抗力为法定免责事由。 2）不可抗力：指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，包括某些自然现象、某些社会现象。

特征：具有不能预见性；具有不能避免并不能克服性。

不可抗力的几种情况：自然灾害、政府行为、社会异常现象。 19、责任竞合：指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的责任产生，这些责任彼此之间是相互冲突的。在 民法中，责任竞合主要表现为违约责任与侵权责任的竞合。

《合同法》第122条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求 其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。这是对违约责任与侵权责任请求权竞合的选择权的明确规定。 在民法上，责任竞合具有以下特点：

第一，责任竞合因某个违反义务的行为而引起。

第二，某个违反义务的行为符合两个或两个以上的责任构成要件。 第三，数个责任彼此之间相互冲突。

20、违约责任与侵权责任发生竞合的原因：

第一，合同当事人的违约行为同时侵害了法律规定的强行性义务，包括保护、照顾、保密、忠实等附随义务和其他法

定的不作为义务。

第二，在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，即侵权性的违约行为。

第三，不法行为人实施故意侵害他人权利并造成损害的侵权行为时，如果加害人实施故意侵害他人权利并造成损害小

侵权行为时，如果加害人与受害人之间事先存在一种合同关系，那么加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为对待，也可以作为违反了当事人事先规定的义务的违约行为对待。

第四，一种违法行为虽然只符合一种责任构成要件，但是法律从保护受害人的利益出发，要求合同当事人根据侵权行

为制度提出请求和提起诉讼，或者将侵权行为责任纳入到合同责任的范围内。

21、对违约责任与侵权责任竞合的处理：允许受害人选择一种责任提出诉讼，选择不同的责任对受害人的保护不同，具体来说： 1）归责原则的区别：根据我国侵权法，对侵权责任采取了过错责任、严格责任和公平责任原则，实际上采用了多种归

责原则。而在违约责任的认定，根据我国现行《合同法》的有关规定，通说认为是采用严格责任。即只要行为人有违约行为，且没有法定或约定的抗辩事由，就应当承担违约责任。

2）举证责任不同：依一般举证法则，侵权行为的被害人应证明行为人的过失。这一举证责任，关系至为重大，被害人

往往因不能举证而无法获得赔偿。近世立法学说判例，为使被害人能有获得满足之较多机会，无不从免除被害人对于过失之举证责任方面去下功夫，所谓无过失责任、推定过失，惟在免除被害人对于过失之举证责任而已。但在违约行为，债权人无须证明债务人之故意过失，而只须证明债权的存在及损害便足够。债权人证明此二点请求赔偿时，债务人除根本否认未履行而证明其已履行外，应证明不可归责于自己之事由，方得免责。故主张侵权责任或违约责任，在过失的举证方面，显然不同。

3）责任构成要件不同：在侵权责任中，损害事实是侵权赔偿责任成立的前提条件，无损害事实便无侵权责任。在违约

责任中，行为人只要实施了违约行为且不具有有效的抗辩事由，就应承担违约责任。

4）免责条件不同：在违约责任中，法定的免责条件仅限于不可抗力。但当事人可事先约定免责条款和不可抗力的具体

范围。在侵权责任中，当事人虽然难以事先约定免责条款和不可抗力的具体范围，但法定的免责条件不限于不可抗力，还包括意外事件、第三人的行为、正当防卫、紧急避险等。

5）责任形式不同：违约责任包括了损害赔偿、违约金、定金、实际履行等责任形式，损害赔偿也可以由当事人事先约

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定。而侵权责任的主要形式是损害赔偿，此种赔偿不得由当事人事先约定。

6）损害赔偿的范围不同：违约损害赔偿主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害的赔偿和精神伤害的赔偿责任。且

法律采取了“可预见性”标准来限定赔偿的范围。对于侵权责任来说，损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿。

7）对第三人的责任不同：在合同责任中如果因第三人的过错导致合同债务不能履行，债务人首先应对债权人负责，然

后再向第三人追偿。而在侵权责任中，贯彻了自己为自己行为负责的原则，行为人仅对因自己的过错致他人的损害的后果负责。

第十二章 转移财产合同

（买卖合同、供用电水气热力合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同）

第一节 买卖合同

1、买卖合同：是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 2、买卖合同的法律特征： ①买卖合同是一方当事人转移标的物的所有权，另一方当事人支付价款的合同； ②是双务合同、有偿合同、诺成合同、不要式合同。 3、买卖合同的当事人及标的物： 1）买卖合同的当事人：包括出卖人和买受人。

买受人：须具备相应的民事行为能力，除此以外，依据合同法的基本原则、其他法律的规定以及特定买卖合同的性

质，某些具有特别身份的人不得成为特定买成合同中的买受人。

出卖人：除须具备相应的民事行为能力之外，应当是买卖合同标的物的所有权人事是其他有处分权人。

有处分人在我国现行立法上主要包括：抵押权人和质押权人、留置权人、法定优先权人、行纪人、经营权人、人民 法院等。我国采取债权形式主义的物权变动模式，买受人取得标的物所有权属于出卖人履行合同义务的法律效果。 2）买卖合同的标的物：我国合同法上买卖合同标的物，应认定为实物。

如果买卖合同的标的物是禁止流通物，该买卖合同应认定为无效合同。

如是限制流通物，分两种：订立买卖合同的当事人无取得该标的物经营资格可能的，该买卖合同由于标的不能，应 认定为不生效的合同，订立合同的双方当事人可以经由审批手续取得标的物的经营资格的，该合同为尚未完全生效 的合同，合同当事人有义务去办理审批手续，促成买卖合同的完全生效。 4、买卖合同的内容：主要由当事人约定，除了标的、数量和质量 、价款、履行期限、履行地点、履行方式、违约责任、解决争议的方法等条款以外，买卖合同的当事人还可就包装方式、检验标准和方法、结算方式以及合同使用的文字及其效力等内容进行约定。 5、买卖合同的效力：生效买卖合同具有的法律效力。 广义的买卖合同的效力：对外效力，对内效力。

买卖俩合同对外的效力：核心是合同债权的不可侵犯性，主要通过侵权行为法的规定予以调整。

买卖合同的对内效力：以买卖合同的内容为基础，主要表现为出卖人和买受人双方所享有的权利和所负担的义务。狭义的买卖合同和效力：指买卖合同的对内效力。买卖合同的对内效力可以通过双方当事人所负担的合同义务来体现。 6、买卖合同中出卖人的义务： 1）交付标的物，并转移标的物的所有权于买受人。

01.交付标的物：交付标的物可分为现实交付，简易交付，占有改定以、指示交付。

出卖人交付标的物，在标的物有从物时，若当事人无另外的约定，应当随同交付标的物。出卖人交付标的物的义务可以亲睡在履行，也可以由第三人履行，应当按约定的期限、约定的地点，约定的数量、约定 的包装方式交付标的物，

02.转移标的物所有权于买受人：不动产所有权的转移依法办理所有权的转移登记。

2）物的瑕疵担保义务；出卖人提供有关标的物的质量廉明的，交付标的物应当符合该说明的质量要求，这一义务被称

为质量担保义务。确定标的物的质量标准，是判断出卖人是否全面履行该项义务的前提。

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3）权利的瑕疵担保义务：出卖人交付的标的物，除非法律另有规定，负有保证第三人不得向受买人主张任何权利义务。 4）交付有关单证和资料。 6、买卖合同中买受人的义务： ①支付价款； ②受领标的物； ③及时检验出卖人交付的标的物：买受人在合理期间内未通知或自标的物收到日起2年内未通知出卖人的，视为标的物数量或质量符合约定；但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适作该两年的规定。 ④暂时保管及应急处置拒绝受领的标的物： 买受人拒绝接受时的保管义务是有条件的： （1）必须是在异地交付的情况下，货物到达交付地点时，买受人发现标的物的品质瑕疵而作出拒绝接受的意思表示； （2）出卖人在标的物接受交付的地点没有代理人；

（3）一般物品由买受人暂时保管，但出卖人的拒绝接受通知时应立即以自己的费用将标的物担架或作其他处置，并

支付买受人的保管费用；

（4）不易保管的易变质物品如水果、蔬菜等，买受人可以紧急变卖，但变卖所得在扣除变卖费用后须退回出卖人。 7、买卖合同中标的物的风险：是指买卖合同标的物由于不可归责于买卖合同双方当事人的事由毁损、灭失所造成的损失。风险负担是指该损失应由谁来承担。

1）我国规定：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付前由出卖人承担，交付后由买受人承担，但法律另有规定或当

事人另有约定的除外。

2）法律另有规定或当事人另有约定主要包括两种情况：

一是在交付前标的物风险即由买受人负担；

二是交付后的一段时间内标的物的风险仍由出卖人负担。 3）风险负担的交付主义在具体应用时，应注意以下几个问题：

第一，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由

买受人承担。

第二，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的

物毁损、灭失的风险由买受人承担。

第三，出卖人未按照约定交付提取标的物单证以外的有关单证和资料，但已交付了标的物或提取标的物的单证的，

仍发生风险负担的转移。

第四，因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭

失的风险。

第五，出卖人按照约定或者法律的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的

风险自违反约定之日起由买受人承担。

第六，因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒

绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。

8、买卖合同中的利益承受：

利益承受是指标的物于买卖合同订立后所生的孳息的归属。标的物于合同订立后所生孳息的归属与风险的负担是密切相联的，二者遵循同一原则。因此在利益承受上，也采交付主义作为一般规则，即标的物在交付前产生的孳息，归出卖人所有；标的物交付后产生的孳息，由买受人承受。合同另有约定的，依其约定。 9、买卖合同的终止：买卖合同得基于合同终止的一般规则而终止，但也有特殊性。这些特殊性表现在：

01.因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。

02.标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，

当事人可以就数物解除合同。

03.出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或交付不符合约定，致使不能实现合同目的的，买受人

可以就该批标的物解除。出卖人不交付其中一批标的物或交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及其他各批标的物解除。出卖人已经就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，买受人可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。

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10、特种买卖合同：包括分期付款买卖合同、样品买卖合同、试用买卖合同、招标投标买卖合同、拍卖合同等。 1）分期付款买卖合同：分期付款买卖在我国常常用于房屋及高档消费品的买卖。在分期付款买卖中，为保护买受人的

利益，只有当买受人未支付到期价款的金额达到全部价款1/5的 ，出卖人方可要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。因为分期付款买卖中，出卖人须先交付标的物，买受人于受领标的物后分若干次付款，出卖人有收不到价款的风险。

2）样品买卖合同：又称货样买卖，指当事人双方约定一定的样品，出卖人交付的标的物应与样品具有相同品质的买卖。

样品买卖除适用普通买卖的规定外，还产生下列效力：

（1）当事人应当封存样品，并且可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。 （2）凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量

仍然应当符合同种物的通常标准。

3）试用买卖合同：指当事人双方约定，于合同成立时，出卖人将标的物交付买受人试验或检验，并以买受人在约定期限内对标的物的认可为生效要件的买卖合同。这种买卖常见于某些新产品的推销销售领域，具有以下特征： （1）试用买卖合同约定由买受人试验或检验标的物。

（2）试用买卖合同是以买受人对标的物的认可为生效条件的买卖合同。

试用买卖合同的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；如仍不能确定，由出卖人确定。

4）招标投标买卖合同：指由招标人向数人或公众发出招标通知或招标公告，在诸多投标中选择自己最满意的投标人并

与之订立买卖合同的方式。招标投标买卖一般分为以下几个阶段：

（1）招标阶段。（2）投标阶段。（3）开标、验标阶段。（4）评标、定标阶段。（5）签订合同。 5）拍卖合同：拍卖有广义、狭义之分。

广义的拍卖：指竞争买卖，即众多欲订约的人通过竞争与出卖人订立合同，购买物品，包括狭义拍卖、投标拍卖。 狭义的拍卖，是指对物品的拍卖，即以公开竞价的方法，将标的物的所有权转移给最高应价者的买卖方式。广义的拍卖泛指以竞争方式的缔约，包括拍卖和招标，这里仅就狭义的拍卖进行阐述。

拍卖一般须经如下程序：（1）、拍卖的表示。（2）、应买的表示。（3）、卖定的表示。

第二节 供用电、水、气、热力合同

1、供用电、水、气、热力合同：指一方提供电、水、气、热力供另一方利用，另一方利用资源并支付报酬的合同。特征：公用性、公益性、继续性 2、供用电合同：是供电人向用电人供电，用电人支付电费的合同，

1）特征：01.合同的主体是供电人和用电人。02.合同的标的物是一种无体物。

03.供用电合同属于持续供给合同。04.供用电合同一般按照格式条款订立。 05.电力价格实行统一定价的原则。06.供用电合同为偌成、双务、有偿合同。

2）供用电合同的效力：主要体现为合同双方当事人所享有的合同权利和所负担的合同义务，由于该合同为双务有偿合

同，因此其效力可经由双方当事人所负担的合同义务来体现。

01.供电人的义务：及时、安全、合格供电；供电人因限电、检修等停电的通知义务；对事故断电的抢修义务。 02.用电人的义务：（1）、用电人支付电费的义务。

（2）、用电人对用电设施的安全保持义务。

（3）、用电人对供电人正当检修、停电、限电的忍受义务。 （4）、用电人依照规定或约定用电的义务。

第三节 赠与合同

1、赠与合同：指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受该赠与的合同。其中转让财产的一方为赠与人。

接受财产的一方为受赠人。

2、赠与合同具有以下特征： ①赠与属于合同的一种；②赠与合同必须存在给予行为；③赠与合同为诺成合同；④赠与合同为单务、无偿合同。 3、赠与合同的效力： 1）移转赠与标的物的权利：赠与的财产依法办理登记等手续。

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2）瑕疵担保义务：赠与合同中，一般不要求赠与人承担瑕疵担保义务。但有如下两种例外：

（1）在附义务赠与中，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的违约责任。 （2） 赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。 4、赠与合同的终止： 1）赠与合同的任意撤销：任意撤销是指在赠与财产的权利转移之前，得由赠与人依其意思任意撤销赠与合同。

2）赠与合同的法定撤销：赠与合同中，赠与财产的权利转移之后，赠与人即丧失了任意撤销赠与合同的权利，但在以

下条件具备时，赠与人仍可享有撤销赠与合同的法定权利： 01.受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属的。 02.受赠人对赠与人有扶养义务而不履行的。 03.受赠人不履行赠与合同约定的义务的。

赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使。

赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使。

3）赠与合同的法定解除：赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以解除赠与合同，不

再履行赠与义务。该合同解除不发生溯及既往的效力，赠与人就原已履行的赠与，无权要求受赠人返还。

第四节 借款合同

1、借款合同：指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。

分类：金融机构借款合同、自然人间的借款合同。

特征：借款合同的标的物为金钱，借款合同是转移钱款所有权的合同。

2、金融机构借款合同： 1）概念：指办理贷款业务的金融机构作为贷款人一方，向借款人提供贷款，借款人到期返还借款并支付利息的合同。 2）特征：有偿性；要式性；诺成性。 3）融机构借款合同订立时应注意：

①借款人应在订立合同时负担如实申报义务；②借款人在订立合同时应依约提供担保。 3、金融机构借款合同的效力：生效金融机构借款合同所具有的法律约束力，主要体现为合同双方当事人的权利和义务。 1）贷款人的合同义务：01.按期、足额提供借款。02.保密义务。 2）借款人的合同义务：①按照约定的日期和数额收取借款；

②按照约定用途使用借款； ③按期支付利息； ④按期返还借款； ⑤容忍义务

4、金融机构借款合同终止的原因：①借款合同因期限届满双方履行合同而终止；②借款合同因解除而终止。

第五节 租赁合同

1、租赁合同：出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租赁合同中交付租赁物供对方使用、

收益的一方称为出租人，使用租赁物并支付租金的一方称为承租人。

2、租赁合同具有以下特征： 01.租赁合同是转让财产使用权的合同。

02.租赁合同为有偿合同、诺成合同、继续性合同。

03.租赁合同具有临时性。我国《合同法》规定租赁期限不得超过20年，超过20年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过20年。 3、租赁合同的分类： 01、以租赁合同的标的物为标准：动产租赁、不动产租赁。

动产租赁包括一般的动产租赁、动物租赁、船舶租赁、汽 车租赁等；

不动产租赁在我国主要指房屋租赁，另外土地使用权租赁、承包经营权租赁等也视为不动产租赁。 02、以租赁合同是否有固定期限为标准：定期租赁、不定期租赁。

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定期租赁合同指合同约定有明确期限的租赁。

不定期租赁合同的产生情形：其一为当事人在租赁合同中未约定租赁期限；其二为当事人在租赁合同中将租赁期限约定为6个月以上，但未采取书面形式，双方当事人又就租赁期限产生争议的，租赁合同视为不定期租赁合同； 其三为租赁期间届满承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。 4、租赁合同的形式：不定期的租赁合同为不要式合同，无须采取书面形式；

租赁期限不满6个月的定期租赁合同也为不要式合同，

租赁期限在6个月以上的定期租赁合同为要式合同，应当采用书面形式。 未采用书面形式，双方当事人对租赁期限有争议的，视为不定期租赁合同。 5、租赁合同的效力：租赁合同的效力主要体现为： 1）出租人的义务： 01.交付租赁物并在租赁期间保持其符合约定用途的义务。 02.维修租赁物的义务。 03.物的瑕庇担保义务； 04.权利的瑕庇担保义务。 2）承租人的义务：

01.依约定方法或租赁物的性质使用租赁物的义务。

02.妥善保管租赁物的义务： 承租人的保管义务尚有以下派生的从属义务： （一）通知义务：该义务需具备以下条件才能成立：

其一，须出现应为通知的事项。具体包括：对租赁物有修理、防止危害的必要。

其二，在出现承租人应为通知的事项时，只有在出租人不知该事项的情形下，承租人才负通知的义务。 （二）对于保存行为的容忍义务：

03.不作为义务：租赁合同中，承租人的不作为义务主要包括以下内容：

第一，不得随意对租赁物进行改善或在租赁物上增设他物。 第二，不得随意转租。

根据承租人进行转租自主程度的不同分两类：一类系限制主义模式（德中）。一类系自由主义模式（法） 根据承租人的转租，是否经过出租人的同意，转租区分：合法转租、非法转租。 04.支付租金的义务。 05.返还租赁物的义务。

承租人在返还租赁物时，就其所支出的必要费用可主张返还，包括：

一是为维持租赁物的能力所支出的必要费用；二是为维持租赁物的使用、收益状态所支出的费用。

6、租赁合同的特别效力： 1）承租人获取租赁物收益的权利：

在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益，归承租人所有，但当事人另有约定的除外。

2）租赁权的物权化：即“买卖不破租赁”原则，这一原则突破了传统的合同相对性原则 ，使租赁权具有了对抗第三

人的效力。这种情况被称为“租赁权的物权化”或“债权的物权化”。这种情况下，概括起来主要有债权说、物权说和物化说三种学说。

我国《合同法》第229条关于租赁合同对抗效力的规定即是租权物化说的体现。依据该条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，承租人与出租人原来在租赁合同中所作的其他约定，租赁物的新所有权人也应一并遵循。 3）房屋承租人的优先购买权。 7、租赁合同中的风险负担：租赁合同中的风险负担问题， 可以分解为两个问题来考察： 1）租赁物的风险负担问题，即由于不可归责于承租人和出租人双方当事人的事由，致使租赁物部分或全部毁损灭失的，

租赁物部分或全部毁损灭失的损失应由谁负担。租赁物的所有人应负担此种情形下标的物毁损灭失的风险。

2）因不可归责于双方当事人的事由致使租赁物部分或全部毁损灭失，从而引起致租赁合同部分或全部不能履行时，租

金风险应由谁负担的问题。

《合同法》：“因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。”“因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的， 承租人可以解除合同。”该条即包含有对租赁合同中的风险负担的规定。故当因不可归责于双方当事人的事由致使合同部分或全部不能履行时，租金的风险由出租人负担，承租人即可相应地减少履行或不履行其对待给付义务-即请求减少租金或者不支付租金。

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8、租赁合同的终止原因：租赁合同因期限届满而终止、租赁合同因当事人的解除而消灭。 9、在租赁合同中，法定解除的情形包括：

01.承租人未按约定方法致使租赁物受到损失的，出租人有权解除合同。 02.承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。 03.承租人无正当理由未支付或迟延支付的，出租人可要求承租人在合理期限内支付，其不支付的，出租人可解除合同。 04.当租赁物由不可归责于承租人的事由，部分或全部毁损等，致使合同无法实现的，承租人可解除合同。

05.当事人对租赁期限无约定或约定不明的，依照合同法的规定仍不能确定的，视为不定期租赁，当事人可随时解除合

同，但出租人解除合同是应在合理期限前通知承租人。 这里随时解除合同是有限制的：

01.在国外立法上，为稳定房屋承担人的利益，就不定期租赁合同中出租人的随时解除合同的权利加以限制，使其

仅在包含一定要求下进行。

02.出租人行使此项随时解除合同权利，应在合理期限前通知承租人。

03.所谓随时，亦非毫无限制，仍应顾及诚实信用原则，自起租时仍须经过相当期间，始得解除。 06.租赁物危及承租人安全或健康，即使承租人订立合同时明知不合格，承租人仍然可随时解除合同。

10、租赁合同的更新：更新只能发生在租赁期限届满时，更新方式有两种：约定更新、法定更新。

第六节 融资租赁合同

1、融资租赁合同：指当事人之间约定，出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承

租人使用，承租人支付租金的合同。

2、融资租赁合同的法律特征： 1）融资租赁合同是由两个合同——买卖合同和融资性租赁合同，三方当事人——出卖人、出租人（买受人）、承租人 结合在一起有机构成的新型独立合同。这是融资租赁合同的形式特征。 2）融资租赁合同是以融资为目的，融物为手段的合同。

3）融资租赁合同中的出租人为专营融资租赁业务的租赁公司。

4）融资租赁合同为诺成性合同、要式合同、多务合同、有偿合同。 3、融资租赁合同的效力：指生效融资租赁合同所具有的法律约束力。它主要是通过融资租赁合同的各方当事人所享有的权益和所负担的义务来具体体现。考虑到融资租赁合同是由两个合同、三方当事人结合在一起的新型独立合同，对于融资租赁合同效力的考察，将结合这一特征展开。

1）出卖人与出租人之间所订立的买卖合同： 一般情况下，该买卖合同应遵循《合同法》在买卖合同中所确立的交易

规则。但在以下几个方面，由于融资租赁交易的自身特性使然，遂与通常买卖合同有所不同： 01.出卖人负有按照约定向承租人（而非作为买受人的出租人）直接交付标的物的义务。

02.当出卖人不履行合同义务时，根据出租人、出卖人、承租人之间的约定，由承租人行使索赔的权利，承租人行

使索赔权利的，出租人应当协助

03.就出租人按照承租人要求所订立的买卖合同，未经承租人同意，出租人不得变更与承租 人有关的条款。

04.由于根据约定，出租人得享有与受领标的物有关的买受人的权利，因而，本应由作为买 卖合同买受人的出租人

所负担的及时检验义务，以及对于拒绝受领标的物的妥善保管义务，也转由承租人负担。

2）出租人与承租人之间所订立的融资性租赁合同。该合同也有与普通租赁合同不同之处： 从出租人角度考察：

（1） 出租人得享有以下特殊的法律利益：

其一，租赁物不符合约定或者不符合使用目的的 ，出租人不承担违约责任。但承租人依赖出租人的技能确定

租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。

其二，在承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的 ，作为租赁物所有权人的出

租人不承担责任。

（2）融资性的租赁合同中，尽管出租人仍应负担向承租人交付租赁物的义务，但该项义务是由出卖人作为履行交付

租赁物义务的履行辅助人来完成的。 从承租人的角度考察，表现在： 30

（1） 支付租金的义务。（2）在占有租赁物期间承担维修租赁物的义务。

由于租金并非融物的对价而为融资的对价，所以，承租人支付租金的义务有以下主要特点：

01在租赁物存在瑕疵时，承租人不得拒付租金，因为融资租赁合同的出租人一般不负标的物的瑕疵担保责任； 02在租赁期间，承租人承担标的物灭失的风险责任，因此，在租赁期间，若租赁物因不可归责于双方的事由而发生 毁损灭失时，承租人仍应支付租金；

03因承租人违约而由出租人收回租赁物时，承租人不能以租赁物的收回而拒绝履行支付租金的义务

承租人不按照约定支付租金时，经出租人催告，承租人在合理期限内仍不支付租金的，出租人可采取救济措施： 一是请求承租人支付到期和未到期的全部租金。二是解除合同，收回租赁物。 4、融资租赁合同的终止： 1）终止的原因：与租赁合同一样，融资租赁合同也得基于租赁期限的届满、合同的解除等原因而终止。

融资租赁合同、租赁合同的区别：

在租赁合同中，如没有特殊约定，一旦租赁物因不可归责于双方当事人的事由归于消灭，租赁合同即终止。 融资租赁合同中，由于租赁物毁损灭失致合同无法继续履行的风险在当事人没有特别约定时，由承租人负担， 即使是租赁物因不可归责于双方当事人的事由而归于消灭，承租人仍应负担支付租金的义务，合同并未终止。 这一区别是由融资租赁合同的融资属性所决定的。

2）因租赁期间届满而终止时租赁物的归属：在融资租赁期间，出租人对租赁物享有所有权，但在租赁期间届满时，出

租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照《合同法》规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人享有。

第十三章 提供服务的合同

（八种：承揽合同、建设工程合同、运输合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同）

第一节 承揽合同

1、承揽合同：是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

2、承揽合同的特征：

01、承揽合同以完成一定工作为目的。 02、承揽人完成工作的独立性。 03、定作物的特定性。

04、承揽合同为诺成合同。 05、承揽合同为有偿合同。 3、承揽合同的种类： 加工合同、定作合同、修理合同、复制合同、测试合同、检验合同。

4、揽合同与类似合同的区别： 1）承揽合同、买卖合同：

01.承揽合同属于以特定的工具和技能完成一定工作任务的合同，转移标的物的所有权并不是承揽人的主要合同义

务；买卖合同则是属于转移财产所有权的合同，转移标的物的所有权于买受人是出卖人的主要合同义务。

02.承揽合同中的标的物只能是承揽人严格按照定作人的要求所完成的工作成果，具有特定性，若其为物，只能是 特定物；而买卖合同的标的物是当事人约定出卖人应该交付的物，可以是特定物，也可以是种类物。 2）承揽合同、劳动合同：

01.承揽合同是较为纯粹的私法上的合同，适用合同自由原则，一般采用意思主义的法律调控方式；对劳动合同的

法律调整则具有较为明显的公法因素，大多采用法定主义的法律调控方式。

02.承揽合同强调工作的完成以及工作成果的交付；劳动合同则强调劳务本身，并不重视劳务的结果。

03. 在劳动合同履行的过程中，劳动者给他人造成的损害，雇主常要承担责任；承揽合同中，定作人无须对承揽人

给他造成的损害承担责任。

3）承揽合同、委托合同：

01.承揽合同的承揽人是以自己的名义和费用按照定作人的要求完成一定工作的，委托合同中的受托人一般是以委 托人的名义和费用完成一定的工作。

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02.承揽合同中的承揽人在完成工作任务的过程中，一般不和第三人发生法律关系；而委托合同中的受托人在完

成事务处理的过程中，常会与第三人发生法律关系。

03.在我国合同法上，承揽合同是有偿合同，委托合同是无偿合同。

5、承揽合同的效力：承揽合同的效力主要体现为： 1）承揽人的合同义务：

（1）完成承揽工作的义务：

其一，承揽人要在约定的期限内完成工作。其二，承揽人应以自己的工作依定作人要求完成工作。 （2）接受定作人提供材料或依约提供材料的义务。 （3）交付工作成果的义务：（见下题）

（4）瑕疵担保义务：包括：修理；重作；减少报酬；赔偿损失；容忍义务；保密义务和通知义务。 2）定作人的义务： （1）支付价款的义务。（2）协助义务：第7题 （3）受领工作成果。 3）定作人的中途变更权。 4）共同承揽人的连带责任。

6、承揽合同中工作成果所有权的归属和转移应注意的事项：

01.在定作人提供材料时，除另有约定外，经承揽人工作所完成的工作成果的所有权归定作人。

02.在承揽人提供材料时，承揽人完成的工作成果归承揽人所有，当事人之间须进行财产所有权的转移。

03.由双方提供材料时，应依据何方提供的材料形成工作成果的主要部分进行判断。（如平均，则归承揽人）

04.在材料由第三人提供时，需要首先根据承揽人与第三人之间的约定或者添附规则，在承揽人与第三人之间解决工作 成果所有权的归属。在定作人与承揽人之间须进行财产所有权的转移行为。

05.工作成果为不动产时，无论材料由何方提供，均由定作人取得工作成果的所有权。

7、定作人的协助义务：

01.依合同的性质应由定作人提供材料的，定作人应当及时提供。

02.定作人自己提供设计图纸、技术要求或技术资料的，或者提供样品的，定作人均应及时、合理提供。 03.依承揽人的通知，定作人应履行某些协助义务。 8、承揽合同中的风险负担： 01.材料的风险负担：承揽合同中定作人或者承揽人提供的材料因不可归责于任何一方当事人的事由毁损、灭失所造成

的损失，由材料的所有人负担材料毁损、灭失的风险，当事人另有约定的除外。

02.工作成果的风险负担：

1） 定作人自始即可取得工作成果的所有权时，由工作成果的所有人，即定作人负担工作成果毁损、灭失的风险，

当事人另有约定的除外。

2） 承揽人首先取得工作成果的所有权，在当事人之间须进行财产所有权转移的，工作成果的风险在交付以前由承

揽人承担，在交付以后由定作人承担，当事人另有约定或法律另有规定的除外。

03.报酬的风险负担：指承揽人完成工作成果时因不可归责于双方当事人的事由使已完成的工作成果毁损，使承揽人无

法交付工作成果或无法转移工作成果的所有权于定作人时定作应否向承揽人支付约定的报酬。

1）定作人自始即可取得工作成果的所有权时，承揽人只能依照定作人承担风险的比例主张报酬的支付。 2）承揽人首先取得工作成果的所有权，由承揽人负担报酬的风险，承揽人不得向定作人主张报酬的支付。

当事人另有约定的，依其约定。

9、承揽合同的终止：关于承揽合同的终止，我们着重介绍承揽合同因当事人行使合同解除权而终止的两种情况。 01、定作人的任意解除权：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。 02、承揽合同因当事人一方严重违约而解除。这种情况主要包括：

(1)承担人未经定作人同意将承揽合同的主要工作转由第三人完成的； (2)定作人未尽到协助义务，经承揽人通知仍不履行的。

第二节 建设工程合同

1、 建设工程合同：指建设工程的发包方为完成工程建设任务，与承包人签订的关于承包人按照发包方的要求完成工作，

交付建设工程，并由发包方支付价款的合同。

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2、建设工程合同的特征： 01、建设工程合同具有较强的国家管理性。 02、建设工程合同的要式性。

03、合同的标的物一般仅限于基本建设工程。 04、合同的主体应具备相应的条件。 3、建设工程合同的订立：应遵循“公开、公平、公正”三原则。建设工程合同的订立主要采取两种形式： 01、发包方与承包方就整个建设工程从勘察、设计到施工签订总承包协议，由承包方对整个建设工程负责。

02、由发包方分别与勘察人、设计人、施工人签订勘察、设计、施工合同，实行平行发包。各承包方分别对建设工程

的勘察、设计、建筑、安装阶段的质量、工期、工程造价等与发包方产生债权、债务关系。国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究 报告等文件订立。

4、建设工程的分包合同的订立： 1）建设工程的分包与转包：

分包：指工程的承包方经发包人同意后，依法将其承包的部分工程交给第三人完成的行为。

转包：指施工单位以营利为目的，将承包的工程转包给其他单位，不对工程承担法律责任。《合同法》禁止转包。 2）分包的法律适用：承包方、勘察人、设计人、施工人与第三人签订分包合同，必须具备以下条件：

（1）工程分包须经过发包人的同意，承包人将自己承包的部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作成果与

总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。

（2）建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承

包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 （3）分包人须具备相应的建设资质条件，且只能分包一次。 5、建设工程合同的一般效力：主要体现在： 1）承包人的合同义务： （1）承包人的容忍义务：承包方有义务接受发包人对工程进度和工程质量的必要的监督，对发包人的检查，承包人

应予以支持和协助。发包人检查的内容包括：对工程进度进行检查；对工程质量的检查权。

（2）承包人的通知义务：在隐蔽工程隐蔽前，承包方应及时通知发包人进行检查，以确定工程质量是否符合合同约

定和法律法规规定的要求。怠于通知或未及时通知造成的损失，由承包人承担。

2）发包人的合同义务：

（1）发包人的协助义务：发包人应当按照合同的约定提供相关材料、设备、场地、资金、资料等。

发包人有违约行为的情况应承担如下责任： 01.顺延工程日期的责任。 02.赔偿停工、窝工等损失。

03.因发包人的原因致使工程停建、缓建的，发包人有义务采取措施弥补或者减少损失。 （2）对工程的验收义务：发包人验收所应遵循的依据包括：

01.施工图纸及说明书。02.国家颁发的施工验收规范。03.国家颁发的建设工程质量检验标准。

如果发包人不向承包人支付价款，《合同法》赋予了承包人优先权，并对优先权的实现作了具体规定： 01.优先权实现的时间：承包人行使优先权的期限为6个月。 02.优先权的实现方式：

一，通过发包人与承包人之间的协议，对建设工程进行折价，承包人在支付折价款与工程价款的差额后，取

得该项建设工程的所有权，使其工程价款债权得以实现。

二，对建设工程进行拍卖。拍卖需在人民法院的主持下进行，由承包人在拍卖所得价款中优先受偿。

03.法定优先权的担保的建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等费用，不包括

承包人因发包人违约所造成的损失。

04.法定优先权担保的债权得优于其他民事主体的债权，也得优先于其他民事主体在建设工程上设定的抵押权所

担保的债权得到实现。

05.消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人的法定优先权不得对抗买受人。

06.法定优先权不是基于法律行为取得的，而是基于法定条件的满足直接取得，所以法定优先权人就该项权利的

取得不需要办理相应的登记手续。

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6、承包人的损害赔偿责任：

因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损 害赔偿责任。 7、建设勘察、设计合同的内容： 第一，提交勘察或者设计基础资料、设计文件（包括概预算）的期限。 第二，勘察、设计的质量要求。 第三，勘察、设计费用。 第四，其他协作条件。 8、建设勘察、设计合同的效力： 1）发包人的义务：不得随意更改勘察 、设计内容，并应按合同约定，全面准确及时提供勘察设计所需资料等。否则

有发包人的违约责任的承担方式规定为：发包人应按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用，即按照勘察人、设计人所受到的实际损失承担赔偿责任。

2）勘察人、设计人的责任：勘察人、设计人有下述两种行为，给发包人造成损失的，应对发包人承担违约责任： 一是勘察设计质量不符合要求；二是勘察人设计人未按照合同约定的期限提交勘察、设计文件，使工期拖延的。 勘察人、设计人违约责任的承担方式为：

其一，由勘察人设计人实际履行，继续完成勘察、设计。

其二，损害赔偿：由两部分构成：一是通过减收或者免收应得的勘察、设计费，补偿相对人的损失；

二是勘察设计费不足以赔偿的，还需赔偿对方的该部分损失。

9、建设施工合同：指发包方（建设单位）和承包方（施工人）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。 1）内容：1）工程范围。2）建设工期。3）中间交工工程的开工和竣工时间。4）工程质量。 5）工程造价。

6）技术资料交付时间。 7）材料和设备的供应责任。 8）拨款和结算。9）竣工验收。 10）质量保修范围和质量保证期。11）相互协作条款。

2）施工人的责任：（1）无偿修理或者返工、改建。（2）逾期违约责任。

10、建设监理合同：指建设单位与取得了监理资质证书的监理公司、监理事务所等监理单 位签订的，为委托监理单位

承担监理业务而明确双方权利义务关系的协议。

内容：1）工程名称。2）工程地点。3）监理职责。4）费用及其支付方式。

第三节 运输合同

1、运输合同：指承运人将旅客或货物从起点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。 1）特征：有偿合同；格式合同。

2）分类：01.以运输的对象为标准：旅客运输合同、货物运输合同。

02.以运输工具为标准：铁路运输合同、公路运输合同、航空运输合同、水上运输合同等。 03.以承运人的多少为标准：运单一运输合同、联合运输合同。

3）强制性承诺义务：从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、 合理的运输要求。 2、运输合同的一般效力：主要指承运人和旅客或托运人的一般性义务：

1）承运人的义务：（1）承运人在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运到约定地点。

（2）承运人应当按照约定的或者通常的运输路线运送旅客、货物。

2）旅客、托运人或者收货人支付票款或运费的义务：旅客、托运人或者收货人应当按照约定支付票款或者运费。 3、客运合同：即旅客运输合同，是承运人与旅客关于承运人将旅客及其行李安全运输到目的地，旅客为此支付运费的协议。客运合同为运输合同的一种，

特征：（1）客运合同的标的为运输旅客的行为。（2）客运合同为实践性合同。 4、客运合同的效力：客运合同的效力主要体现为： 1）旅客的义务：（1）旅客有持有效客票乘运的义务。

（2）旅客有限量携带行李的义务。

（3）旅客有不随身携带或者在行李中夹带违禁物品的义务。

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2）承运人的义务：（1）告知义务。

（2）承运人有按照客票载明的时间和班次运输旅客的义务。 （3）承运人在运输过程中的救助义务。 （4）承运人的安全运送任务。

5、客运合同的变更和解除：

1）因旅客自身原因导致的：变更客票记载或办理退票手续，应在约定时间内办理。逾期不退票，不承担运输义务。 2）因承运人的原因导致的：也称为非自愿的变更或解除，主要包括两种情况：

一是因承运人的迟延运输导致的变更或解除：应根据旅客要求安排改乘其他班次、变更运输路线或者退票。

二是承运人擅自变更运输工具引起的合同变更：旅客有权要求退票或者减收票款。承运人变更运输工具，提高服务标准的，无权向旅客加收票款。 6、货运合同：：指承运人将托运人交付运输的货物运送到约定地点，托运人支付运费的合同。

1）特征：（1）货运合同往往涉及第三人。 (2)货运合同以将货物交付给收货人为履行完毕。（3）诺成性合同。 2）效力：

01.托运人的义务：（1）如实申报的义务。（2）托运人有按规定向承运人提交审批、检验等文件的义务。

（3）托运人的包装义务。(4)托运人托运危险物品时的义务。 (5)支付运费、保管费以及其他运输费用的义务。

02.承运人的义务：安全运输义务、承运人的通知义务。 03.收货人的义务：

（1）及时提货的义务：

承运人提存货物的法定事由有两项：一是收货人不明。二是收货人无正当理由拒绝受领货物。 （2）支付托运人未付或者少付的运费以及其他费用。 （3）收货人有在一定期限内检验货物的义务。 3）变更或解除：

（1）要求解除合同，由承运人中止运输、返还货物。 （2）要求承运人变更到达地。

（3）要求承运人将货物交给其他收货人，即变更收货人。 7、联运合同：指当事人约定由两个或两个以上的承运人通过衔接运送，用同一凭证将货物运送到指定地点，托运人支付运输费用而订立的协议，包括单式联运合同、多式联运合同。

1）单式联运合同：指当事人约定由两个或两个以上承运人以同一种运输方式将货物运至约定地点，托运人支付运费的

货物运输合同。

2）多式联运合同：指多式联运经营人与托运人订立的，约定以两种或者两种以上的不同运输方式，采用同一运输凭证

将货物运输至约定地点的货物运输合同。 多式联运合同中应注意以下问题：

（1）多式联运单据可以是可转让单据，也可以是不可转让单据。单据是否可转让，托运人享有选择权。

（2）责任承担：联运经营人负责履行或组织履行合同，对全程运输享有承运人的权利，承担承运人的义务。

第四节 保管合同

1、保管合同：又称寄托合同、寄存合同，它是指双方当事人约定一方当事人保管另一方当事人交付的物品，并返还该

物的合同。其中保管物品的一方为保管人，或称受寄托人，其所保管的物品为保管物，交付物品保管的一方为寄存人，或称寄托人。 2、保管合同的特征： 其一，保管合同为实践合同。

其二，保管合同为无偿合同、不要式合同、双务合同。 其三，保管合同以物品的保管为目的。 其四，保管合同移转标的物的占有。

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3、保管合同的效力： 1）保管人的义务： （1）给付保管凭证的义务。 （2）保管保管物的义务。

其一，妥善保管保管物的义务。 其二，亲自保管保管物的义务。

其三，不得使用或许可他人使用保管物的义务。 其四，危险通知义务。

其五，返还保管物的义务。

2）寄存人的义务：（1）支付保管费和偿还必要费用的义务。（2）告知义务。（3）声明义务。

第五节 仓储合同

1、仓储合同：又称仓储保管合同，指当事人双方约定由保管人 (又称仓库营业人)为存 货人保管储存的货物，存货人为此支付报酬的合同。该合同在性质上属商事合同。仓储营业是一种专为他人储藏、保管货物的商业营业活动。 2、仓储合同的特征： （1）保管人须为有仓储设备并专事仓储保管业务的主体。 （2）仓储合同的保管对象为动产。 （3）仓储合同为诺成合同。

（4）仓储合同为双务、有偿合同、不要式合同。

（5）存货方主张货物已交付或行使返还请求权以仓单为凭证。 3、仓储合同的效力： 1）保管人的义务：

01.给付仓单的义务：仓单具有以下两方面的效力 ：第一，受领保管物的效力。第二，移转保管物的效力。 02.接收、验收义务。 03.通知义务。

04.妥善保管义务。 05.容忍义务。

2）存货人的义务：01.支付仓储费的义务。02.存货人的说明义务。03.提取仓储物的义务。

第六节 委托合同

1、委托合同：又称委任合同，指一方委托他方处理事务，他方允诺处理事务的合同。委托他方处理事务的，为委托人。

允诺为他方处理事务的，为受托人。 2、委托合同的特征： 01.委托合同是以为他人处理事务为目的的合同。

02.委托合同的订立以委托人和受托人之间的相互信任为前提。 03.委托合同是诺成合同及不要式合同。 04.委托合同为无偿合同。 3、委托合同的效力： 1） 受托人的义务：

01.依委托人的指示处理委托事务的义务。

首先，委托人有指示时，应尽可能地遵守委托人的指示处理委托事务。委托人的指示分为三种：

其一为命令性的指示。其二为指导性的指示，其三为任意性的指示。

其次，受托人在情势紧急时得变更委托人的指示，妥善处理委托事务。

02.亲自处理委托事务的义务。若有紧急情况发生，受托人于不得已事由之下，也可以转委托。

转委托包括以下两种情况：其一，转委托经委托人同意的。其二，转委托未经委托人同意的。未经同意的转委托，第三人的处理事务行为给委托人造成损失的，应视为是受托人的行为所造成的损失。受托人应对未经同意的转委托的第三人的行为承担责任。

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03.报告义务：

04.财产转交义务。 2）委托人的义务：

01.支付费用的义务：两种方式：一是预付费用，二是偿还费用。 02.支付报酬的义务：各国民法大都采“后付主义”。 03.赔偿受托人损失的义务：

（1）委托人对于受托人在处理委托事务中非因自己过错所造成的损失应负赔偿损失的义务。 （2）因再委托第三人处理委托事务给受托人造成损失时的赔偿义务 4、间接代理：指代理人以自己的名义，为本人计算，而为民事行为。我国合同法间接代理制度主要包括的内容： 1）委托人的自动介入：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道

受托人与委托人之间有间接代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。此时，委托人即自动介入到受托人与第三人所订立的合同中，取代了受托人的地位。

2）委托人的介入权：委托人的介入权与委托人的自动介入不同，其区别体现在：

01.介入权的发生以自动介入的不发生为前提；

02.自动介入以第三人知道受托人与委托人之间的间接代理关系为适用前提，介入权则以受托人因第三人的原因对

委托人不履行合同义务为前提；

03.介入权须经有委托人权利的行使，自动介入则不存在权利的行使问题，系当然发生。

04.介入权产生的阻动事由为：一旦第三人于订立合同时知道该委托人就不会与受托人订立合同；自动介入的阻却

事由为：有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人。

3）第三人的选择权：指在受托人与第三人的合同关系中，因委托人的原因造成受托人不履行义务，受托人应当向第三

人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，即第三人可以选择请求委托人承担违约责任，也可以请求仍然由受托人承担违约责任。

4）受托人的批露义务：在受托人与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的间接代理关系的：

01.当受托人因第三人的原因不履行合同义务时，受托人应负担披露义务，向委托人披露第三人，从而使委托人得 以行使介入权，对第三人主张受托人的权利。

02.在受托人因委托人的原因对第三人不履行合同义务时，为便利第三人选择权的行使，受托人也应负担披露义务，

向第三人披露委托人。 5、委托合同的终止： 1）委托合同终止的原因：01.当事人一方任意解除合同。02.当事人一方死亡、丧失民事行为能力或破产。 2）委托合同例外不终止时的法律后果： 01.受托人继续处理事务的义务。

02.受托人的继承人、法定代理人或者清算组织在委托关系终止时采取必要措施的义务。

第七节 行纪合同

1、行纪合同：又称信托合同，是指一方根据他方的委托，以自己的名义为他方从事贸易活动，并收取报酬的合同。其中以自己名义为他方办理业务的，为行纪人；由行纪人为之办理业务，并支付报酬的，为委托人。 2、行纪合同的特征： 01.行纪合同主体的限定性。

02.行纪人以自己的名义为委托人办理业务。 03.行纪人为委托人的利益办理业务。

04.行纪合同的标的是行纪人为委托人进行一定法律行为。 05.行纪合同是双务、有偿合同、诺成合同和不要式合同。

3、行纪合同的效力： 1）行纪人的义务： 01.负担行纪费用的义务

02.妥善保管委托物的义务。 03.合理处分委托物的义务。

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04.依委托人的指示处理事务的义务。

该项义务可分解为以下两种情况来具体考察：

（1）行纪人以低于指定价格卖出或者高于指定价格买进的。依《合同法》第418条第1款规定，应当经委托人同

意。未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。

（2）行纪人以高于指定价格卖出或低于指定价格买进委托物的。依《合同法》第418条第 2款的规定。可以按照

约定增加报酬。没有约定或者约定不明确， 双方当事人可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定，仍不能确定的，该利益属于委托人。

2）委托人的义务：01.支付报酬的义务。02.受领或取回标的物的义务。

3）行纪人的介入权：行纪人接受委托买卖有市场定价的证券或其他商品时，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪

人自己可以作为出卖人或买受人的权利，称为行纪人的介入权，或称行纪人的自约权。因为行纪人的介入，使委托人和行纪人间产生了买卖合同，民法上关于买卖的规定，均可适用。

第八节 居间合同

1、居间合同：指双方当事人约定一方为他方报告订约机会或提供订合同的媒介服务，他方给付报酬的合同。报告订约机会之居间，称为报告居间；媒介合同之居间，称媒介居间。在居间合同中，报告订约机会或提供交易媒介的一方为居间人，给付报酬的一方为委托人。居间合同的居间人是作为促进交易双方成交而从中取得报酬的中间人。 2、 居间合同有的特征： 01. 居间合同是一方当事人为他方报告订约机会或为订约媒介的合同。 02. 居间合同为有偿合同。

03. 居间合同为诺成合同和不要式合同。

04. 居间合同委托人一方的给付义务的履行有不确定性。 05. 居间合同的主体具有特殊性。 2、居间合同的效力： 1）居间人的义务：01.报告订约机会或媒介订约的义务。02.忠实和尽义的义务。03.负担居间活动费用的义务。 2）委托人的义务：01.支付报酬的义务。02.支付必要居间费用的义务。

第十四章 技术合同

1、技术合同：当事人之间就技术开发、技术转让、技术咨询或者服务所订立的确立相互之间权利和义务的合同的总称。 特征：1）技术合同的标的是技术成果。2）技术合同的法律调整具有多样性。4)技术合同的主体一方具有特定性。

2、订立技术合同的基本原则：应当有利于科学技术的进步，加速科学技术成果的转化、应用和推广。 3、技术合同的内容：项目名称；标的的内容、范围和要求；履行的计划、进度、期限、地点、价款、数据和照片等。 4、技术合同价款、报酬和使用费的支付： 1）一次总算、一次总付或者一次总算、分期支付，这种支付方式又被称为定额支付。 2）提成支付。 5、技术成果相关权利的归属：《合同法》将技术成果分为两类：

一是执行法人或者其他组织的任务或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的职务技术成果；

二是职务技术成果以外的其他技术成果，或称之为非职务技术成果。合同法的这一分类方式与专利法的有关规定是基本一致的。

依照《合同法》第326条第2款的规定，职务技术成果主要包括两类：

其一，执行法人或者其他组织的工作任务所完成的技术成果。既包括工作人员从事他的本职工作，也包括履行法人或

者其他组织交付的本职工作以外的任务。

其二，主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件完成的技术成果。《合同法》所确认的属职务技术成果以外的技

术成果，都属非职务技术成果。

非职务技术成果，其使用权和转让权自然属于技术成果的完成人，其可就该项非职务技术成果订立相应的技术合同。

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6、完成技术成果人的署名权和取得荣誉权：完成技术成果的个人有在有关技术成果文件上写明自己是技术成果完成者

的权利和取得荣誉证书、奖励的权利。完成技术成果的民事主体，享有相应的人身权利。法律对完成技术成果人的人身权利的确认，其根本目的是为了鼓励创新。

7、技术合同无效的特别规定：非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。

8、技术开发合同：指当事人之间就新技术、新产品、新工艺和新材料及其系统的研究开发所订立的合同。 技术开发合同区分为委托开发合同、合作开发合同两种。 特征：1）技术开发合同的标的是具有创造性的技术成果。

2）技术开发合同是双务合同、有偿合同、诺成合同、要式合同。 3）技术开发合同的当事人须共担风险。

9、技术开发合同的效力： 1）委托开发合同的主要效力：

（1）委托人的义务：其一，按照合同约定支付研究开发费用和报酬。

其二，按照约定提供技术资料、原始数据，完成协作事项。 其三，接受研究开发成果。

（2）研究开发方的义务：其一，依约亲自制定和实施研究开发计划。

其二，合理使用研究开发费用。

其三，按期完成研究开发工作并交付成果。 其四，研究开发方的后续义务。

2）合作开发合同的效力：

其一，合作各方应当依照合同约定投资。其二，合作各方应依合同约定的分工参与研究开发工作并相互协作配合。 3）技术开发合同中风险的负担：根据《合同法》规定，风险责任由当事人合理分担。

4）技术开发合同中技术成果权益的归属：技术开发合同中技术成果权益的归属，应遵循以下规则：

01.就委托开发所完成的技术成果，如属得申请专利的，则申请专利的权利在一般情况下归研究开发人。但当事人

约定申请专利的权利归委托人或由双方当事人共同行使的，从其约定。

02.就合作开发所完成的技术成果，如属得申请专利的，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人约定

归其中一方或几方所有的，从其约定。 就技术成果权益的分配还应注意以下问题：

(1)委托开发合同中，研究开发人取得专利权的，委托人有权免费实施该项专利。

(2)合作开发合同中，当事人一方转让专利申请权的，其他各方当事人在同等条件下享有优先购买权，其他各方当

事人都行使优先购买权的，得按原有份额共同受让。

10、广义的技术转让合同：指当事人就专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让和专利实施许可所订立的合同。

狭义的技术转让合同：不包括专利实施许可合同。我国《合同法》就技术转让合同的范围采广义的理解。 技术转让合同的特征：（1）技术转让合同的标的是现有的技术成果。

（2）技术转让合同为双务合同、有偿合同、诺成合同、要式合同。

11、技术转让合同中的“使用范围”条款：《合同法》规定，技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使

用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展。

除了确定技术许可合同的性质外，合同中还可以规定转让方对受让方实施专利技术和使用专有技术的若干限制： （1）期间范围。（2）使用地区范围。（3）实施方式的范围。

12、涉及专利权的技术转让合同的特别规定：专利权的一个主要特征，就是其期限性特征。一旦超过有效期限，该专

利便进入公有领域，任何单位和个人都可以自由地无偿地使用。专利权在一定情况下还可能被宣告无效。

14、技术转让合同的效力： 1）一般效力：

（1）让与人的义务：应当保证自己是所提供技术的合法拥有者，并且保证所提供的技术完整、无误、有效，能够达

到约定的目标。让与人未按照约定转让技术的，应当返还部分或者全部使用费，并且应当承担违约责任。 （2）受让人的义务：应当按照约定的范围和期限，对让与人提供的技术中尚未公开的秘密部分，承担保密义务。受

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让人应当依约支付使用费，受让人未按照约定支付使用费的，应当补交使用费并按照约定支付违约金。

（3）后续改进技术成果的权益分配：超出原有转让技术的新的改进和发展如何分享，当事人应在合同中明确约定，

没有约定或者约定不明确的，依照《合同法》仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。

2）特别效力；

（1）专利实施许可合同的效力：在专利实施许可合同中，双方当事人分别承担以下义务：

其一，许可方的义务：许可方应依合同约定许可被许可方在约定的范围、期限内实施专利技术。还负有在合同

有效期内维持其权利的义务，并应当办理法律规定的必要手续，交付与实施技术有关的资料，提供指导。

其二，受让方的义务：受让方应当依照合同约定的范围、方式使用技术，未经许可人同意，不得允许第三人使

用技术。

（2）技术秘密转让合同的效力：在技术秘密转让合同中，双方当事人分别应负担以下义务：

就转让人而言：应按照合同约定提供技术资料，进行技术指导，保证技术的实用性和可靠性，承担合同约定的保

密义务。转让方未按照合同约定转让技术的，除返还部分或全部使用费外，应当支付违约金或者赔偿损失。转让方应当返还使用费、支付违约金或者赔偿损失。违反合同约定的保密义务，泄露技术秘密，使受让方遭受损失的，受让方有权解除合同，转让方应当支付违约金或者赔偿损失。

就受让人而言：在合同约定的范围内使用技术；按照合同约定支付使用费；承担合同约定的保密义务。 15、技术咨询合同、技术服务合同： 1）技术咨询合同：包括就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析报告等合同。

特征：01.技术咨询合同在技术领域内具有自己特定的调整对象。

02.履行技术咨询合同的目的在于：受托方为委托方进行科学研究、技术开发、成果推广。

03.技术咨询合同有其特殊的风险责任承担原则，即因实施符合合同约定的咨询报告和意见而造成的风险损

失，除合同另有约定外，受托人可免于承担责任。这一特殊的风险责任承担 原则是技术开发合同、技术转让合同、技术服务合同中所不具有的。

2）技术服务合同：指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程的勘察、设计、

施工合同和承揽合同。技术服务合同在实践中包括技术辅助服务合同、技术中介合同、技术培训合同。

16、技术咨询合同的效力： 1）委托人的义务：

01.阐明咨询的问题，并按照合同的约定向受托方提供有关技术背景资料及有关材料、数据，必要时还应当依合同

的约定为受托方作现场调查、测试、分析等工作提供方便； 02.按时接受咨询顾问的工作成果并按约定支付报酬。

2）受托人的义务：按照合同约定按期提供咨询报告或者解答委托方提出的问题。

3）实施风险的负担：除合同另有约定外，委托方按照受托方符合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，

应当由委托方承担。

17、技术服务合同的效力： 1）委托人的义务：

（1）按照约定提供工作条件，完成配合事项。

（2）在技术辅助服务合同中，委托人应当按照合同的约定按期接受受托方的工作成果。 （3）委托方应按照约定给付报酬。

2）受托人的义务：按照合同约定完成服务项目，解决技术问题，保证工作质量，并传授解决技术问题的知识。技术服

务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任。

3）新技术成果权益的归属：除合同另有约定外，属于受托方；委托方利用受托方的工作成果所完成的新的技术成果，

除合同另有约定外，属于委托方。对新的技术成果享有所有权的一方当事人，可依法享有就该技术成果取得的精神权利、经济权利和其他利益。

4）技术中介合同和技术培训合同的法律适用：《合同法》关于居间合同的规定对其有适用余地。国家为规范技术中介

市场，有一系列的规定出台，其中属法律或行政法规的，对技术中介合同也有适用余地。

技术培训合同是指双方当事人约定，受托方为委托方的指定人员进行特定技术培养和训练的合同。技术培训合同是国际上公认的技术服务合同形式。就技术培训，其他法律、行政 法规设有规定的，适用其规定。

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