构造与出路：中国法上的同时履行抗辩权

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构造与出路:中国法上的同时履行抗辩权 韩世远 清华大学法学院 教授，博士生导师

关键词: 同时履行抗辩权/双务合同/履行迟延/不完全履行/同时履行的判决

内容提要: 中国《合同法》一般性地承认了同时履行抗辩权,其发生虽不要求履行障碍须达到一定的严重程度,其行使却须受诚信原则的支配。对于履行期自始不同,而后履行一方债务亦届履行期场合能否发生同时履行抗辩权,存在法律漏洞,解释上宜有条件地肯定同时履行抗辩权。同时履行抗辩权的效力宜区分存在的效力与行使的效力,在履行迟延问题上,对于同时履行抗辩权宜采存在效果说。针对不完全履行场合的同时履行抗辩权,《合同法》表现出相当的灵活性。同时履行抗辩权具有诉讼经济的功能,但中国民事诉讼法欠缺“同时履行的判决”方式,从而构成影响该抗辩权功能发挥的重要因素。 现代交易以双务合同为典型,双务合同履行遇到障碍就需要法律配备相应的救济措施,而这些救济措施也就成为现代合同法的重点所在。其中,违约责任固然可以发挥重要作用,也为中国审判实践所倚重,但它往往需要借助公权力;相比之下,同时履行抗辩权①作为合同当

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事人私力救济的手段之一,②兼具“避免授予信用”(protect the withholding party from having to advance credit tothe non-performer)及“增施履行激励”(give the latteran incentive to perform)双重功能,③运用得当,可发挥违约责任所不可替代的作用;即使在涉讼阶段,借助该制度,也可发挥诉讼经济的效用。 关于同时履行抗辩权,《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第66条作了规定,但司法裁判上尚未见到最高人民法院作成典型案例,该条规定在相当程度上依然停留在纸面上。此种“具文”化的形成原因主要有二:其一,相关的理论构造尚不完善,认识的模糊妨碍法律的适用;其二,欠缺程序法的配合,合同法的制度创新受到程序法的制约。有鉴于此,本文拟以《合同法》第66条为中心,就同时履行抗辩权的理论构造和现实出路进行探讨,相关问题包括:同时履行抗辩权在双务合同救济体系中的定位;履行期与同时履行抗辩权的关系;不完全履行与同时履行抗辩的关系;程序法上欠缺配套规定之“瓶颈”及其突破。

一、双务合同救济体系中的同时履行抗辩权 (一)同时履行抗辩权与履行障碍的衔接点

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合同的履行障碍事由各式各样,最为典型的包括不可抗力、情事变更及违约行为。关于同时履行抗辩权与违约行为,容后文探讨,此处先分析同时履行抗辩权与不可抗力及情事变更的衔接点问题。 在中国《合同法》上,原告的债务因不可抗力而导致不能履行时,是通过行使解除权解除合同(第94条第1项)。这种做法并非中国法独有,在《国际商事合同通则》(PICC)第7·1·7条第4款,便规定了合同解除权不受不可抗力规定的影响,依PICC起草人的解释,未获得履行方当事人的合同解除权是取决于不履行属根本性的,而不取决于不履行属不获免责的。○4值得注意的是2002年元旦生效的《德国债务法现代化法》所作修正(第326条第5款),放弃合同自动消灭的立场,改采债权人解除合同的模式,与中国法已颇为相近。就其意义,德国学者提出,在个案中,如当事人间还存在着特定之“附随义务”,此时倘债权人另具有解除合同的权利,则将具有实际上的意义。○5这一提示,深具启发性。

原告债务因不可抗力而不能履行时,部分或者全部免除责任。原告如请求被告履行债务,被告如何寻求救济呢?如属因不可抗力致使不能实现合同目的,被告可以解除合同(合同法第94条第1项);在解除之前,被告可以拒绝履行债务,其拒绝权仍可认定为同时履行抗辩权(所发挥的不是“增施履行激励”这一延伸的功能,而是“避免授予信用”这一基本的功能)。如因不可抗力导致原告债务一时不能履

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行或者部分不能履行,原告固然可以部分免责,被告为保护自己,也需要行使同时履行抗辩权。

在发生情事变更场合,在理论上应承认受不利影响的当事人有中止履行的抗辩权。○6由于该中止履行的抗辩权,实质上不是出于对待给付的期待,而纯粹是为了暂时中止履行以待合同变更或者解除,故不属于同时履行抗辩权。

(二)同时履行抗辩权与留置权的衔接点

关于二者,学理已有较充分的分析比较,○7无待赘言。此处特别提出委托合同,作具体分析。《合同法》第398条后段规定了受托人费用偿还请求权,第404条规定了受托人受取财产的转交义务,此二者可否构成留置抗辩的关系呢?委托合同在我国合同法上可以是有偿的,也可以是无偿的,自《合同法》第405条分析,似可认定为以有偿为原则,这一点与德国民法及日本民法尚有不同。惟对于无偿委托合同,仍可定性为“不完全双务合同”,实质上是单务合同。在法国法上,同时履行抗辩权的适用范围较广,包括不完全双务合同在内。也有法国学者强调此时可依留置权作法理构成。○8在德国民法上,因同时履行抗辩权仅适用于双务合同,故上述问题并不适用同时履行抗辩权,但却可以发生留置权(德国民法典第273条)。在中国,依《中华人民共和国担保法》第84条第1款,留置权仅限于保管合同、运输合同、

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加工承揽合同场合发生。同条第2款规定,法律规定可以留置的其他合同,适用前款规定。如果仅依此规定,于委托合同场合,似并不发生留置权。不过,应该注意到,依最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题解释第109条,债权人的债权已届清偿期,债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系,债权人可以留置其所占有的动产。这样,留置权的适用范围被扩张了。无偿委托合同中,委托人的费用偿还义务与受托人受取财产的移交义务,虽不构成给付与对待给付的牵连关系,不发生同时履行抗辩权,却符合“债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系”,可以发生留置权。 (三)同时履行抗辩权与解除权的衔接点

同时履行抗辩权与合同解除权,均属双务合同的特别救济手段。大陆法系是明确区别同时履行抗辩与合同解除的,但在普通法系,这种区分通常是模糊的,其中有很多规则是对两种救济共同适用的。○9在中国法上,同时履行抗辩权与合同解除权分别有不同的规则,二者的区分比较明确。同时履行抗辩权很多时候构成合同解除的前奏,正如不完全履行场合的“退货”(合同法第111条),其法理构成应是基于债权人的受领拒绝权,而非合同解除权,惟债权人拒绝受领后,如欲从合同关系中解脱出来,尚需进一步行使解除权。

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