李建勇侵权案件中的法经济学分析

《法经济学分析新视角:帕累托的最优化论与卡尔多—希克

斯的社会总值效益论在侵权案件审判运用中的比较研究》

A new perspective: comparative research between Pareto's optimums theory and Kaldor—Hicks' society’s aggregate efficiency in the economic analysis of law approachable to the trial of tort cases.

李建勇

（上海大学法学院 教授, 法社会学研究中心主任)

（上海市上大路99号， 邮编：2000444）

内容提要：

根据帕累托的最优化原则,在审判知识产权侵权争议案件过程中,一旦法庭认定一方侵权，那么侵权一方就必须停止侵权（即停止生产和销售侵权产品）；侵权人向被侵权人公开赔礼道歉；并且赔偿被侵权人的损失。帕累托的最优化原则是指:一方在获得利益的同时至少不应该使得相关另一方的利益受损.法律应该鼓励一方获利的同时能够同时增加相关另一方利益的增值的行为;但不禁止一方获得利益的同时,另一方相关人的利益并未因此受损的行为;但法律必须禁止一方获利的同时带来相关另一方人的利益受损的行为.也就是说,这里就会产生两个问题，在原创和再创的双方利益人之间,一是如果法律只是关注获利一方在获利的同时是否侵犯了另一方的利益的行为，而不顾获利一方的再创行为是否比受损一方带来更大的社会总值的增加，这样是否会延缓社会财富的积累和增值的速度？二是法律对原创一方利益的过分保护，是否会扼杀再创一方的创造积极性和对再创价值的追求？本文通过对帕累托的最优化原则即道德-效益论和卡尔多—希克斯的社会总值论的比较研究，对四种主要的侵权行为进行了法经济学的比较和分析，提出如果侵权(再创)一方比被侵权(原创)一方能够带来更大的社会总值并能够足够弥补被侵权人受损的利益部分,法律(或法院)应该支持这种侵权行为,从而更快速增大社会总值,并更快更大范围地推动知识产权在我国的普及和运用.这个新思想新方法为我国未来法院审判再创与原创之间的知识产权侵权案件时，提出了一种完全区别于传统审判思维的崭新思路。

关键词：侵权 帕累托优化论 社会总值效益论

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引 言

效率问题是经济学要研究的首要问题，即如何有效利用资源增加社会财富总量。法律经济学研究的最大目的就是要确立和突出法律的经济分析中的“效率”标准，即以效率为标准来研究如何制定和实施能够使社会财富最大化的法律问题。从具体的效率标准来看，法律经济学在研究中所运用的经济效率标准，主要有“帕累托优化论”（Pareto’s superiority efficiency）和卡尔多—希克斯的“社会总值效益论”（Kaldor－Hicks’social aggregate efficiency）。帕累托（V.Pareto 1848-1923 意大利经济学家，社会学家）的优化论是指当某种行为实施后一

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方的的境况变好，而没有人因此境况变糟时的效率状态。帕累托在其优化论基础上提出了他的最优化论（optimums）：即当一个人采取了某种行为使自己的利益（或效益）上升时，

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对方或其他人的利益不仅没有受损，而且也同时受益，各方境况都变得更好。其实帕累托的优化论是强调了以道德为前提的效益论，也即追求效益要讲究其合理性，而合理性的基础就在于是否符合利己不损人的基本道德标准。他把利己又利人的行为视为最优效益的理想状态，也即符合最优道德标准。因此笔者在本文中将帕累托的优化论也称为道德-效益论，即人们沿着帕累托优化的效率概念寻找到的社会财富最大值更具道德基础。但是帕累托优化论在推动社会财富最大化和知识产权不断再创的过程中显示出明显的局限性。因为现实中以道德为前提的效益论在一定的情况下可能会阻碍或延慢社会财富的积累。恰恰在这一点上，能够弥补帕累托优化论理论不足的是两位英国经济学家Nicholas Kaldor尼克拉，卡尔多（1908-1984）和John R.Hicks约翰-希克斯1904-1989)，简称为Kaldor—Hicks卡—希，他

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们提出的的社会总值效益论(society’s aggregate efficiency).按照这一效率标准，在社会的资源配置过程中，如果那些从资源重新配置过程中获得利益的人，只要其所增加的利益足以补偿（并不要求必须实际补偿）在同一资源重新配置过程中受到损失的人的利益，那么，这种资源配置就是有效率的。卡-希的社会总值效益论强调以价值最大化的方式来分配和使用资源，或者说财富极大化是法的宗旨。所有的法律活动和全部的法律制度都要以有效地利用自然资源，最大限度地增加社会财富为目的。

需要指出的是在将财富最大化的过程中，卡—希的理论超越了帕累托优化论的禁锢，也就是说当一种行为使得一个人或一部分人的境况得以改善的同时可以以其他人的情况变得更糟为代价，只要这种行为符合社会总值最大化效益。在这种情况下，财富最大化就意味着如果牺牲少数人的利益能够促进多数人利益的提升，或一方财富的增加能够足以弥补受损一方的损失,即带来更大的社会财富，或使得社会财富积累的速度更快，那么牺牲少数人的利益也是可行的。这在根本上动摇了基于道德基础上的帕累托优化效益论，更与传统知识产权保护的概念背道而驰，因而也自然会遭到许多人的反对。但如果，这个因一方获大利而致社会总值增大，相对利益受损的一方最终能够得到足够的补偿的话，就是帕累托优化效益论的再现,尽管该理论并没有要求产生获益的一方对受损的一方实际的补偿。从社会利益最大化的角度看卡-希的效益标准是有意义的，因为采取卡-希的效益标准有利于社会福利最大化增加,也有助于再创过程的不断循环上升。

一．帕累托的“优化论”与卡—希的“社会总值效益论”异同比较

本文在这里将通过四种图形即四种主要情况来比较和分析这两种效益论的异同，从而为我国今后的知识产权中原创和再创案件的审判提供一个全新的分析思路和判断标准。

1．帕累托理论和卡—希理论双方鼓励型的行为（即道德标准与效益标准的一致） 1

Robin paul Malloy [[law and Economics]],West Publishing CO,1990, P39 同上，P39 3

同上，P40

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下图中甲方利益用Y值来表示,乙方利益用X值来表示.该图形中共有两种情形。其中第一种为单赢情形。指从A点值向B或C两点值的方向位移。帕累托认为是这属于一方的利益升值（效益提高）以不损害另一方的利益（道德基础）为前提的位移，即对甲方来说从A点(Y为4分值)位移到C点(Y为6分值),Y从4分值上升到6分值（效益提高），而乙方的利益值并未受损，X仍然是4分值，符合道德原则，对于乙方来说从A点移到B点,X升值了4分值（效益提高），而甲方的利益值未受损失，Y仍然是4分值, 这也符合道德原则，因此法律可以肯定这种位移行为合法；而卡-希认为从A点向B或C两点的位移使得总体利益值（即面积值S）得以提高，即从SA点（4*4=16）上升到SC点（4*6=24），或上升到SB点（8*4=32），总体效益分别比原SA点总值提高8分值（C点）或16分值（B点），因此法律应该肯定和鼓励这种位移行为；其中第二种为双赢情形。即通过从A点向D点的位移，不仅双方的利益值都有增值，甲方从A点(Y为4分值)移到D点(Y为8分值)，增加了4分值，而乙方同时从A点(X为4分值)移到D点(X为12分值)，增加了8分值，既符合道德原则，又符合效益原则；而总体利益值（即利益总面积值S）大大增加了，即从SA点（4*4=16）位移到SD点（12*8=96），（D点比原A点大大增加了80个分值），这种位移为帕累托的理想型位移，也符合卡-希总体效益的提高和社会总值增大原则，因此双方均认为法律应该肯定和鼓励这种位移。（图一：双方鼓励型）

甲方利益值Y 8 D点（12*8） 6 C点（4*6）

4 原点A（4*4） B点（8*4）

4 8 12乙方利益值X 2．帕累托理论和卡—希理论双方禁止型的行为

该图形中共有三种情形。其中第一种类型为既损人又害己的行为（包括主观害别人、客观害自己的行为），如图形中从原点A位移到B点的行为。理性人理论4假设每个人都是理性人，他的行为都是在追求个人自身利益最大化或以不损害自己的利益为前提的针对对方的恶意竞争，因此在主观上没有一个理性人会作出一种明知有害自己仍然一意孤行的损人害己的行为（除非此人精神上异常）。但不排除有些理性人以主观上害别人开始，以客观上害自己告终。有些恶意竞争的行为不仅使竞争对方的利益受损，最后也使自己的利益受损。从帕累托的观点看，这种行为首先是不道德的，因为它损害了他人的利益，其次也是低效益的，因此法律上必须加以禁止；从卡-希的观点看，这种行为不仅没有带来任何一方单方利益的提高，相反，还使总体利益值下降，因此对于这种行为法律必须加以禁止。第二种类情形为损人不利已的行为。图形中从原A点移到D点，对乙方来说他所采取的行为给甲方带来了利益受损，甲方从原A点4分值降到B点2分值，损失2分值，但乙方的行为并没有给自己带来利益增值，仍然从A点4分值移到D点4值，如许多恶意竞争或没有创新的盗版侵权行为。这种行为即违背了帕累托的道德-效益论原则，也违背了卡-希的社会总值增大效益原则，因为从原A点（4*4=16）值位移到D点（4*2=8）值，社会总体效益值减少了一半 4

同上，P15

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（SA-SD=8分值），因此，无论是根据帕累托的理论还是根据卡-希的理论，这种位移的行为也都应该被法律所禁止的。第三种类型为损人利己且总体效益值下降的行为，即甲方所采取的行为使得自己的利益得以提高，从原A点(Y=4分值)上升到C点(Y=5分值)，但是乙方的利益因此受损，从原A点(X=4分值)下降到C点(X=1分值)。如某条河流由于上游工厂出于自己利益的需要，擅自截断上游河流，自己的利益没有增加或减少,但使得中下游地区以至整个流域的企业整体效益大大受损。根据帕累托理论，法律必须禁止这种行为，因为这种行为损人利己，从而违背了道德-效益论原则。根据卡-希理论，也认为法律必须禁止甲方的这种行为，尽管甲方的利益有些上升，从原A点(Y=4分值)上升到C点(Y=5分值)，但是社会总值从原SA点（4*4=）16分值，变成了SC点（1*5=）5分值，社会总体效益值由于甲方的行为下降了11分值(SA-SC=11分值)。因此法律也必须禁止这类行为。

Y C点（1*5） 甲方利益值5 原点A（4*4） 4 B点（2*2） D点（4*2） 2 1 2 4 乙方利益值 X

图二：双方禁止型

3．帕累托理论禁止型的、卡-希理论不支持的行为

下图三说明从原A点移到B点或C点，对于社会总值而言没有变化。但从A点移到B点，对于乙方来说，他的行为使自己的利益增加了4分值(X从4分值增加的8分值)，但甲方却因此受损了(Y从4分下降到2分值；从原A点移到C点，对于甲方来说，他的行为使自己的利益也增加了(Y从4分值增加到8分值)，但乙方的利益值却因此损失了2点值(X从4分值减少到2分值)。根据帕累托的优化论，法律上必须禁止这种单方面的利己行为，因为这种行为损害了他人的利益而不道德。卡-希理论对于这种位移的行为，虽然没有明确的表示，但根据其理论关于社会总值增加的部分要足够弥补另一方损失的部分,由于这种位移并没有导致社会总值的任何上升。因此对这种位移，卡-希理论也并不会鼓励.因此这种一方提升自己的利益但并不增加社会总值的行为,双方都不会支持.

Y 8 C点（2*8） 甲方 利益值 4 原点A（4*4） 2 B点（8*2）

2 4 8 乙方利益值 X 图三：帕累托理论的禁止型，卡-希理论的不支持型

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4．帕累托理论禁止型、卡-希理论鼓励型的行为：

根据上述三种图形我们可以得出一个结论，当一种行为既违反道德原则，（即自己利益增殖的同时导致对方利益的损失）又同时带来总体效益下降时，帕累托和卡-希理论对此均持反对的态度，并主张法律应该禁止这种行为的发生；当一种行为既符合（或不违反）道德原则（即一种行为使得一方利益上升的同时并没有损害其他任何相关方的利益）又同时能够带来不仅是双方个人的，而且是社会总体效益价值的提高时，帕累托和卡-希理论对此均持赞成态度，并主张法律应该保护这种行为，或鼓励这种行为的发生；当一种行为不带来社会总值的任何变化时，卡-希理论不支持，而帕累托理论则主张如果有一方的利益受损，法律就必须加以禁止.那么，如果一方的行为带来了另一方利益的损失，但这种行为同时能够带来社会总体利益的更大的上升，这两种理论的态度就会截然不同。那么我们在司法审判中应该采用哪种效益理论才能更合理更有效的推进社会总值的增大和再创的积极性呢？如下图四所示。

Y 甲方 8 利益值 C点（3*8）

4 原点A（4*4） 3 B点（10*3）

3 4 8 10乙方利益值X 图四：帕累托理论的禁止型，卡-希理论的鼓励型

图四中出现两种情形，一种是当甲方采取了某种行为使得原点A移到C点，甲方的利益值Y因此从原4分值上升到8分值，但同时乙方的利益X值从4分值下降到3分值；同样如果乙方采取了某种行为使得原点A移到B点，乙方的利益值X从4分值上升到10分值，但同时甲方的利益值Y从4分值下降到3分值。无疑甲已两方的这种行为违背了帕累托的道德-效益原则，因而根据帕累托的理论，这种单方面利益上升导致另一方利益受损的行为法律必须禁止。然而，卡-希理论并不这样认为。这种理论认为法律上是否禁止一种利己的行为，关键是看这种行为带来的总值的增加是否能足以弥补另一方的利益损失并有结余。那么，在图四上可知，图中甲已双方的单方面的行为最终导致了总体利益总值的上升并足以能够弥补另一方的利益的损失，乙方采取的行为使得总体利益值从原SA点的（4*4=）16分值上升到SB点（10*3=）30值，比位移前增加了14分值，而甲方采取的行为使得总体利益值从原SA点(16分值)上升到SC点的（3*8=）24分值，也比位移前上升了8分值。已方增加的14分值或甲方增加的8分值，足以弥补给对方带来的利益损失部分，因此对于这种行为的发生，法律不仅不能禁止，而应该保护和鼓励。

在这里，卡-希理论强调了一种行为带来的总体利益值的提高要足以弥补另一相关方的利益损失部分，否则这种行为难以得到法律的保护或支持。譬如，假如已方采取的单方面的行为只是从原A点值（4*4=16）位移到B点值（2.5*6.5）（见下图五），已方的利益值比原A点4个分值增加了2.5个分值（6.5），且总体利益值也因此上升到（2.5*6.5=）16.25点值，比原A点总值（16）高出0.25个点值。由于增加的总体利益值部分（0.25个点值）还不足以弥补同时给甲方的利益带来的损失部分(X值从4位移到2.5),减少了1.5个点值，故

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