垄断纠纷案例

——以重庆法霖律师事务所诉重庆市保险行业协会案为视角

一、案情介绍

原告：重庆法霖律师事务所

被告：重庆市保险行业协会

案由：垄断纠纷

原告重庆法霖律师事务所诉称，原告别克君越牌小轿车渝A.U7102号，向中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市高新支公司投保了机动车辆综合险2008版，保单号：ACHQ910ZH808B000155D，缴纳保险费3282.79元；现了解到被告制定了《重庆市机动车辆保险行业自律公约（二次修订）》和《机动车辆保险行业自律公约实施细则》，规定“各财产保险机构必须严格执行重庆市机动车辆保险行业市场指导费率”，而该费率为“重庆市保险行业协会机动车辆保险专业委员会2006年第八次全体（扩大）会议所决定的《重庆市机动车辆保险行业市场指导费率》”，并制定了详细的实施办法及严厉的违约处罚措施等，收取了保证金并严格执行，垄断了保险费市场价格，限制了自由竞争，造成原告等投保人的保险费损失。原告认为重庆市保险行业协会的自律公约属《中华人民共和国反垄断法》第三条和第十三条规定禁止的“垄断协议”，遂提起诉讼，要求：一、依法确认被告自律公约属“垄断协议”无效，判决被告赔偿原告保险费损失一元；二、由被告承担本案诉讼费用及证据保全费用1000元。

被告认为，原告的的诉讼请求缺乏事实及法律依据，不能成立，提出了如下具体意见：（1）被告重庆市保险行业协会系依法成立，不具有垄断地位和营利性；《自律公约》是对保险公司合法、正当竞争行为的自律，无保险公司通过《自律公约》实现超过合理利润的“垄断利益”，或限制了保险业的正当竞争，不构成垄断。（2）原告的投保和签订保险合同行为均发生在《反垄断法》实施以前，且该保险合同并没有受到《自律公约》的约束，而且原告已经实际享受了70%的最大优惠，根本不存在因《自律公约》而受到任何侵权损失的事实。（3）《重庆市机动车辆保险行业自律公约》（第三次修订）及《实施细则》已于2008年8月11日，经各在渝财产保险公司审议通过，与2008年9月9日正式实施； （4）从金融行业的特殊性看，金融产品本身不同于一般商品，该案件判决结果极有可能对我市乃至全国保险行业造成重大影响。

在案件开庭之前，原告重庆法霖律师事务所向法院提交了撤诉申请书，原告提出：被告在以第一次举证时提交了《重庆市机动车辆保险行业自律公约（二次修订）》及其《机动车辆保险行业自律公约实施细则》，在12月3日交换证据时补充了证据《重庆市机动车辆保险行业自律公约（三次修订）》及其《机动车辆保险行业自律公约实施细则》（2008年8月修订）；原告认为“三次修订”公约对“二次修订”公约做了重大修订，修正了《二次公约》第14条、《实施细则》第17条，经修正后的条款不再有违反《反垄断法》的内容；遂提出撤诉申请。合议庭评议后准许了原告的撤诉申请。

二、案件引发的问题及其评析

上述发垄断案件作为《反垄断法》实施后重庆市发生的第一案，在受到巨大关注的同时，案件本身也有许多问题亟需解决，虽然案件以原告撤诉的方式结案，但问题确实还有探讨和研究的必要。

（一）立案案由的确定

根据最高人民法院的通知要求：“受理当事人因垄断行为提起民事诉讼的，只要符合民事诉讼法第一百零八条和反垄断法规定的受理条件，人民法院应当依法受理，并依法审判。”但是，案件本身的诉讼标的并不大，本案中原告起诉被告赔偿仅仅一元钱，是否构成《反垄断法》第五十条规定的因为垄断行为给他人造成的损失存有争议，那么案由如何确定？

《反垄断法》第十三条规定：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其它协同行为。”可以说，笔者认为，《反垄断法》的出台为普通消费者对抗处于绝对优势地位的行业提供了依据，只要原告起诉被告的行为属于垄断，或者起诉被告制定的某些规定、条款属于“垄断协议”，那么案件案由就应该定位为垄断纠纷。

本案中原告的诉讼请求第一项为确认被告自律公约属“垄断协议”无效，被告又是一个行业协会，所以本案是属于典型的垄断纠纷案件。

（二）适格原告的确定

适格的原告，也就是谁可以作为案件的原告。消费者和间接购买者等能否提起反垄断民事诉讼以及能够提起诉讼的经营者的范围和条件是什么？《反垄断法》的立法宗旨是保护竞争，而不是保护消费者，虽然维护了良好的竞争秩序最终会使消费者受益。但是就垄断纠纷案件来说，如果任何消费者可以对企业或整个行业协会提起涉嫌垄断诉讼，那么将会影响企业或行业的发展；而如果否定消费者的起诉资格，那么则对消费者的权益保护不利。这就涉及到一个尺度的把握问题。

笔者认为，由于我国的《反垄断法》刚刚实施不久，反垄断立法比西方很多国家要晚很多，我国以前没有规制“垄断行为”的法律规定，所以规制垄断行为的经验相对匮乏。在当前这种情况下，不应过分严格地对起诉者的资格做出限制，只有原告的起诉符合民事诉讼法的规定，不管其是作为个人的消费者还是作为竞争者的企业，都应该赋予其起诉资格。

（三）责任承担方式的确定

法院除了可以给予受害人《反垄断法》上的损害赔偿救济以外，被告还有没有其他责任承担方式？如何给予禁令、确认协议无效，以及如何具体适用这些民事救济，包括损害赔偿如何计算等等。

根据国外制止反垄断经验，对原告的救济不能过大过宽，因为过大过宽的救济会打击有效率的行为，但是救济手段应当足以制止反竞争的具体行为并且弥补受害人之损失。笔者认为，这也应当作为我国反垄断案件中被告责任承担方式的原则。

三、对案件的重新审视

如果说此案以原告撤诉的方式结案是一个皆大欢喜的结果，那么对此案件的审理也应该划上句号。撇开此案不说，因为以后法院还有可能遇到越来越多的垄断纠纷案件。如果原告不撤诉，那么法院应该怎么做，法院自身会不会收到来自外部的压力？

纵观美国和欧盟，美国和欧盟的反垄断执法机关是有准司法性质的机关，该机关被定位为：（1）在立法上明确规定为独立的执法机关；（2）赋予该机关具有独立开展执法活动的职权，其依法行使职权，不受其他任何机关或首长的干涉；（3）其组成人员的身份受到法律的特殊保障，非法定事由并非经法定程序不受免职；（4）其在执行职务时保持高度的中立，不受各种利益集团的干扰和影响。美国和欧盟的反垄断执法机关由于其独立性在遏制垄断方面发挥了重大作用。

根据我国《反垄断法》的立法精神，我国规制垄断行为是行政和司法二者并行的模式，反垄断执法机构的决定不是终局性的，当事人对其裁决不服的，可以在法定的期限内寻求行政救济司法救济。表面上看司法有权规制垄断行为并且具有终极效力，虽然“司法独立”一直是法院工作的原则，但是由于我国法院不具有象欧盟或美国反垄断执法机关那样的超然地位，再加上垄断纠纷案件往往牵涉的利益关系很多很复杂，那么法官在审理反垄断案件时就有了不小的压力。那么把中级以上人民法院作为垄断纠纷案件的管辖法院是不是合适？怎么实现《反垄断法》的立法宗旨，最大限度地发挥司法在规制垄断行为中的作用？怎么样把反垄断执法机构的调查与法院的审判有机结合起来，这都是需要调研的问题。

规制垄断行为，对“垄断协议”说不，这注定是个比较艰难的过程。但是，我们依然相信“实现法治的过程是一个权利主张的过程”，因为权利只有在每一个社会成员的心中都生长起来时，它才能不断向理想中的法定权利之目标大踏步地迈进。（重庆市第五中级人民法院·赵克）

[百度垄断案]北京首起反垄断诉讼案宣判 界定“相关市场”概念

作者： 周波 发布时间： 2009-12-18

中国法院网讯 12月18日上午，北京市第一中级人民法院公开开庭宣判了原告唐山市人人信息服务有限公司（简称唐山人人公司）诉被告北京百度网讯科技有限公司（简称百度公司）垄断纠纷案，判决驳回原告唐山市人人信息服务有限公司的诉讼请求。本案是《反垄断法》正式实施后北京法院作出判决的第一起案件。本案的裁判不仅给出了“相关市场”和“市场支配地位”的界定方法，而且对如何认定“滥用市场支配地位的行为”进行了有益探索，因而有着深远的意义。

原告唐山人人公司诉称，由于其降低了对百度搜索竞价排名的投入，被告即对全民医药网（www.qmyyw.com）在自然排名结果中进行了全面屏蔽，从而导致了全民医药网访问量的大幅度降低。而被告这种利用中国搜索引擎市场的支配地位对原告的网站进行屏蔽的行为，违反了我国《反垄断法》的规定，构成滥用市场支配地位强迫原告进行竞价排名交易的行为。故请求法院判令被告赔偿原告经济损失1106000元，解除对全民医药网的屏蔽并恢复全面收录。

被告百度公司辩称，被告确实对原告所拥有的全民医药网采取了减少收录的措施，实施该措施的原因是原告的网站设置了大量垃圾外链、搜索引擎自动对其进行了作弊处罚。但是，该项处罚措施针对的仅仅是百度搜索中的自然排名结果，与原告所称的竞价排名的投入毫无关系，亦不会影响原告竞价排名的结果。其

次，原告称被告具有《反垄断法》所称的市场支配地位缺乏事实依据。被告提供的搜索引擎服务对于广大网民来说是免费的，故与搜索引擎有关的服务不能构成《反垄断法》所称的相关市场。因此，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 四川法典律师事务所

中国成都蜀汉路346号法典律师大楼（四川省高级法院斜对面） Mobile：13980790988（四川成都李英俊律师） Tel：（028）65850088 QQ：610122990 E-mail：lawyerliyingjun@126.com 李英俊律师个人网站http://www.86028lawyer.cn 阳光蓉城*大成都公益网http://www.scdpw.org

法院经审理认为，首先，认定经营者是否具有市场支配地位，原则上应当根据《反垄断法》第十八条所规定的市场份额、竞争状况、控制销售市场和原材料市场的能力等因素进行判断。当然，在经营者的市场份额能够予以准确确定的情况下，也可以根据《反垄断法》第十九条的规定进行市场支配地位的推定。但当反垄断民事诉讼中的原告选择适用上述推定条款来证明被告具有市场支配地位时，应当就其对被告市场份额的计算或者证明方式提供充分的证据予以支持。本案中的相关市场是中国搜索引擎服务市场，原告仅提交了两篇有关被告市场地位的新闻报道，未提供具体的计算方式、方法及有关基础性数据的证据能够使本院确信该市场份额的确定源于科学、客观的分析，因此原告未能举证证明被告在“中国搜索引擎服务市场”中占据了支配地位。

其次，《反垄断法》并不禁止企业通过自身的发展形成规模经济，从而占据一定的市场支配地位，《反垄断法》禁止的是占据市场支配地位的企业所实施的，能够影响市场结构，破坏市场竞争秩序的行为和措施。如果经营者所实施的行为具有正当理由，也没有产生破坏市场竞争秩序的后果，即不构成《反垄断法》所禁止的滥用行为。本案中，被告虽然对全民医药网的自然排名结果实施了减少收录数量的技术措施，但其行为是对全民医药网存在“垃圾外链”行为进行的处罚。被告在其网站的相关页面上向社会公众公布了百度搜索引擎的算法规则及针对作弊行为的处罚方式，原告完全有途径了解百度搜索反对网站设置“垃圾外链”的行为，并会对这种行为实施处罚。而且，其处罚措施针对的是所有设置了“垃圾外链”的被搜索网站而非单独指向全民医药网。庭审过程中，原告也承认其经营的全民医药网确实存在“垃圾外链”。上述反作弊机制的实施是为了使搜索结果更为真实和可靠，从而保证广大搜索引擎用户的利益，同时，现有证据亦无法证明被告采取的上述措施对原告而言存在歧视性或者胁迫性，故被告基于全民医药网存在大量“垃圾外链”的事实而对其实施了减少自然排名部分收录数量的技术措施是正当的，不构成滥用市场支配地位的行为。

综上，原告既未能举证证明被告在“中国搜索引擎服务市场”中占据了支配地位，也未能证明被告存在滥用市场支配地位的行为，其诉讼请求缺乏事实与法律依据，我院依据《民事诉讼法》第六十四条、《反垄断法》第十七条第（四）项及第五十条之规定，判决驳回了原告的全部诉讼请求。 宣判后，双方当事人未当庭表示是否上诉。

宣判结束后，该案承办法官佟姝接受了记者采访，并针对“相关市场”概念、为何没有认定百度具有中国搜索引擎市场支配地位等问题回答了记者提问。

对于记者提出的“相关市场”概念问题，佟姝法官回答到，相关市场是《反垄断法》中一个非常重要和基础性的概念，在对任何垄断行为进行讨论之前，都要首先定义“相关市场”。这里的“相关市场”与我们通常所说的包含形形色色各类商品和服务的“市场”不是同一个概念，“相关市场”是指经营者在一定时期内就某种商品或者服务进行竞争的范围，在这一范围之内，经营者提供的商品或者服务具有替代性，并存在着竞争关系。

对于判决中没有认定百度具有“中国搜索引擎市场”支配地位的原因，佟姝法官解释，本案中原告对被告是否具有市场支配地位负有举证责任，而根据原告所提供的证据来看，我们认为不具有证明被告具有市场支配地位的证明力，所以，我们对百度在本案中是否具有市场支配地位认定的基础是原告所提供的证据。此外，公众所提到的“使用率高”、“知名度高”等等概念与《反垄断法》所称的“市场支配地位”不

是一个概念，后者一般要通过严密的经济分析的过程才能够予以确定。

佟姝法官还就此案与其他正在审理的反垄断案件相比，所具有的特殊之处进行了说明。她表示本案的特殊之处在于承办法官在案件的审理过程中要面临法律与技术的双重挑战，在对《反垄断法》中相关法律问题进行研究的同时，我们还要对案件当中所涉及的与互联网技术有关的，比如搜索引擎的工作机制问题、反作弊措施的实施等问题进行分析，法律问题与技术问题的密切结合是本案中的亮点，当然也在一定程度上增加了我们的审理难度。

从经济学的角度或者从经营者的角度看，市场一般指经营者销售产品的场所。更简单地说，是指它们所处的行业。然而，反垄断法中的市场则是指相关市场（relevant market）。我国反垄断法草案把它称为“特定市场”。

一、相关市场概述

相关市场即指与具体案件有关系的市场。即在具体案件中，竞争关系或者限制竞争行为发生在这个市场上。这个市场的大小或者范围是可以界定的。在界定一个相关市场或者确定一个相关市场的范围时，需要考虑两个因素：第一是相关的产品生产，即在具体案件中，被告的产品或者服务与那些产品或者服务存在竞争关系。这在事实上是为了确定，被告与那些企业存在竞争关系。第二是相关地域市场，即被告销售其产品或者服务的地理范围。也即是说，在这个地域范围内，相关的产品或者服务存在着竞争。

相关市场是美国反托拉斯法的判例法发展起来的理论。美国最高法院1962年在布朗鞋一案中关于相关市场的界定，已成为这方面的经典案例，[1]对各国反垄断法的理论和实践有着重要的指导意义。可以说，任何反垄断法都必须有界定相关市场的方法，否则很多案件就没法审理。因为界定相关市场对认定企业的市场地位以及进而认定企业市场行为的性质有着极其重要的意义，市场经济国家的企业和律师非常关注本国反垄断法在界定相关市场方面的法律观点和技术。为了提高执法的透明度，有些国家或地区还颁布了反垄断执法机关关于界定相关市场的程序以及界定市场的标准和证据，如欧共体委员会1997年12月发布的《欧共体竞争法中界定相关市场的通告》。[2]

通告指出，提高透明度有助于企业更好地预见委员会在具体案件中关注竞争问题的可能性，从而当它们在准备企业并购、建立合营企业或者订立某种协议时，能够考虑这种可能性。此外，通过这个通告，人们还可以更好地了解那些证据或者信息对于界定市场是重要的。[3]为了使市场界定规范化、科学化和客观化，委员会在这个通告中还提出界定相关市场的方法，提出要使用经济学和计量经济学界定产品市场和地域市场，明确地将经济分析法引入了欧共体竞争法。

对反垄断案件中的当事人来说，界定相关市场对其在案件中的胜负有着重要的意义，甚至是决定性的意义。在1956年美国政府指控杜邦公司垄断玻璃纸生产一案中，因为玻璃纸为杜邦公司独家生产和销售，政府认定该公司在玻璃纸产品市场上占有百分之百的市

场份额。然而，美国最高法院在这个案件中将玻璃纸看作包装材料中的一种材料，而在包装材料这一产品市场上，杜邦公司仅占18％的市场份额。因此，政府在该案中败诉。[4]

需要指出的是，界定相关市场虽然是执行反垄断法的一个前提，是一个非常重要的问题，但并不是任何反垄断案件都需要界定相关市场。比如，欧共体条约第81条第1款规定，直接或者间接固定购买或者销售价格或者其他任何交易条件的行为是违法的。虽然这种违法行为必然发生在一个具体的市场上，而且必然对这个市场有着限制竞争的影响，但在认定这种行为的违法性时，一般不需要界定或者调查这一具体的市场。这即是说，对于某些违法性非常明显的限制竞争案件，如固定价格的行为，因为这种行为本身是违法的，从而不需要界定相关市场。

此外，有些比较简单的限制竞争案件，也不需要从产品和地域两个方面来界定相关市场，如欧共体委员会2000年关于法国足球协会承办1998年世界杯足球赛过程中滥用市场优势行为的裁决。该案涉及的市场是1998年世界杯足球赛期间法国足球协会（CFO）发出的574300张门票。这些门票被称为“瞎子门票”，因为消费者购票的时候，不知道将观看那一场比赛。[5]

二、相关产品市场

根据《欧共体竞争法中界定相关市场的通告》第7条，相关产品市场是指根据产品的性能、用途及其价格，从消费者的角度可以相互交换或者相互替代的所有产品和／或者服务。这一概念说明，认定两个或者两个以上的产品是否属于同一产品市场，决定性的是用户或者消费者的看法。对消费者来说，决定他们选择产品的因素有两个，一个是产品或者服务的性能和用途，另一个是产品的价格。美国法院的很多判决明确指出了确定相关产品市场的两个因素，一个是合理的可替代性，另一个是需求的交叉弹性。1997年美国第三巡回法院在Queen City比萨饼公司诉Domino比萨饼公司一案的判决中指出，原告没能根据合理的可替代规则（rule of reasonable interchangeability）和需求交叉弹性规则（rule of cross-elasticity of demand）说明案件中的相关市场。或者说，原告界定的相关市场没有包括所有可替代的产品。因此，尽管人们同情原告，但是因为他主张的相关市场没有充足的法律依据，法院驳回了原告。[6]

1、合理的可替代性

在Queen City比萨饼公司诉Domino比萨饼公司一案中，被告和经其特许的比萨店通过订立独家供货协议，限制这些比萨店从其他供货商手中购买比萨饼配料，导致原告不能向被告特许经营的比萨店销售比萨饼配料。因此，原告指控被告从事垄断行为，违反了谢尔曼法的第2条。然而，法院认为，被告虽然垄断了向其特许经营者销售的比萨饼配料，但没有能够垄断在性能和用途上具有合理可替代性的比萨饼所有配料。这即是说，不带有Domino字号的比萨店仍可从其他供货商手中购买比萨饼配料。在这个案件中，因为原告没能正确地界定相关市场，没有从性能和用途上考虑所有可合理替代的产品，所以败诉。[7]

欧共体委员会指出，如果两个产品的物理性能差别很大，以致实际上不具有相同的目的，它们不能被视为相互可以替代的产品。欧共体委员会在1991年的雷诺和沃尔沃一案中，将卡车分为运载量5－16吨和运载量16吨以上的两个产品市场。其理由是这两种卡车的技术性能差别很大，具有不同的用途。[8]欧洲法院在1979年关于霍夫曼－拉罗赫（Hoffmann-La Roche）一案的判决中，从不同维他命的不同性能和用途出发，认定7种维他命属于7个不同的产品市场。[9]欧洲法院1978年关于联合商标（United Brands）一案的判决也是关于认定产品市场的经典判例。法院认为，从香蕉的特性出发，如一年内在一定季节成熟，能够长期满足某些人的需求，且在上市高峰时期，也仅在有限程度上受其他新鲜水果的影响等，说明香蕉和其他水果不具有相互可替代性，从而说明香蕉就是一个产品市场。[10]

在考虑产品的合理可替代性时，价格也是一个重要的因素。欧共体委员会在其裁决中经常指出，如果两种产品在价格上有相当大的差异，它们不应被视为属同一产品市场。如一般市场上的便宜香水和高级化妆品店的高级香水，它们虽然有相同性能和用途，但由于价格上的巨大差异，不应被视为属于同一个产品市场。然而，有些价格的差异事实上反映了产品的不同质量，按照产品的绝对价格区分产品市场，有时会出现明显的错误。例如，产品A的价格是产品B价格的两倍，产品A的质量也是产品B质量的两倍，消费者可能就认为它们相互是可替代的产品。在这种情况下，如果产品A的价格上涨，消费者可能因承受不起而转向购买产品B；或者因为产品B的价格上涨，消费者可能认为其价格和质量不符而转向购买产品A.这说明，这两种产品尽管价格差异很大，但也具有一定的可替代性。欧共体委员会认为，在界定相关产品市场的时候，决定性的不是绝对的价格差异，而是一种产品的价格变化是否对另一种产品产生了竞争性的影响。[11]这里就涉及到需求交叉弹性的问题。

2、需求交叉弹性

需求交叉弹性是一个经济学的概念。根据这个理论，如果一种产品的价格稍稍发生变化，这个变化就会引起消费者对其他产品的需求，这种情况就可说明，这些产品之间存在很重要的竞争关系，从而可以被视为属于同一个产品市场。需求交叉弹性反映了消费者在选择商品或者服务时一种变化的可能性，因此，需求交叉弹性是合理可替代性的表现。美国法院的判决指出，“在评价合理的可替代性时，除了考虑产品的价格、用途以及产品的质量等因素外，一种产品和另一种产品之间的需求交叉弹性也可以说明合理的可替代性。”[12]

为了能够科学和规范化地说明需求交叉弹性，《欧共体竞争法中界定相关市场的通告》提出了一个界定相关市场的SSNIP标准。即界定相关市场时，应考虑一个数额不大但很重要且非临时性的涨价（Small but Significant Not-transitory Increase in Price）。根据这个通告，在界定一个相关市场时，“需回答的问题是，作为对一定产品或者一定地域内假设的一个数目不大 （幅度5－10％）但长期性的相对价格上涨的反应，当事人的客户是否愿意转向购买可以得到的替代品，或者转向其他地区的供货商。因为涨价会减少销售数量，在替代程度足以大到使涨价行为无利可图的情况下，这些替代产品或者扩大了的地域就

应当包括到相关市场之中。扩大相关产品市场或者相关地域市场的这个过程直至这个数额不大的和长期性的涨价可以使当事人无利可图为止。”[13] 这个标准也被称为认定需求替代的“5％标准”。[14]

自美国司法部1982年发布的合并指南以来，5％标准被视为测定某种产品需求替代的主要方法。美国司法部在其合并指南中提出的这一数额不大但持续性涨价的幅度虽然是5％，但该指南指出，随着不同行业的不同性质，这个涨价幅度可以大一点或者小一点。[15]5％标准的经济学原理是，企业间的竞争主要受制于三种因素：需求替代、供给替代和潜在竞争。因为需求替代可以对一定产品的卖方构成最直接和最有效的制约力，特别是对他们的定价行为能够产生重大影响，因此，在界定市场的时候，需求替代是最重要的考虑因素。如果一个企业或者一个企业集团的客户能够轻易转向其他生产商或者转向其他地域取得替代品，这个企业或者这个企业集团就不可能对市场现有的销售条件特别在价格方面产生重大的影响。使用这个标准界定一个相关市场的时候，总体上需要两个步骤：第一步是确定相关当事人销售的产品和地域。这个产品可以假定为A.第二步是将其他产品和其他地域扩大到这个相关市场，扩大的前提条件是，当产品A存在着一个数额不大但长期性涨价的时候，该产品的用户将会转向产品B、产品C等，直到该涨价不再使其用户改变需求为止。这个测验的结果就是，产品B、产品C或者其他地区被扩大到相关的产品市场或者地域市场之内。

5％标准的分析方法涉及到一系列经济学和计量经济学的问题。其中一个重要问题是，既然5％的涨价是假设的，如何能够确定，相关企业的市场销售量会随着需求替代的出现而下降。欧共体委员会在这里主要采取两种证据法，一种是可以提供证明的证据（probative evidence），另一种是数量证据（quantitative evidence）。

（1）证明需求替代的证据

证明需求替代的证据是指不久前市场上出现了替代品的证据（Substitution in the recent past）。这包括：第一，可以表明替代的突发事件。例如，市场上突然缺乏产品A.如果消费者在这个期间转向购买产品B，那就可以证明，产品A和产品B处于同一相关市场。委员会指出，这种信息虽然一般可以作为界定市场的基础，但是也不能把这种做法简单化，因为某些不正常的情况也可能导致不正常的后果。例如，因为对疯牛病（BSE）恐慌的原因，市场上罐装狗食品突然严重匮乏，在这种情况下，饲养狗的客户可能就会购买猫食品。然而，我们不能由此推断，狗食品和猫食品处于同一个相关产品市场上。

第二，因为相对价格在过去的变化，导致需求数量的变化。例如，因为竞争者B的产品价格上涨，引起人们对竞争者A的产品需求的增长。委员会指出，这种证据在认定替代品的时候有着决定性的意义。这种方法实际是根据交叉需求价格弹性测度产品相互替代的程度。

第三，因为新产品的上市引起现有产品销量的减少。委员会指出，如果能够精确地分析，随着新产品的上市，那些产品的销售量将会减少，这个证据就是有用的。然而，与前

面提出的被委员会视为是 “基础性”或者“决定性”的证据比较起来，使用这种证据的情况比较少。因为这种证据存在两方面的问题：第一，取得这种证据即使不是不可能，但在现实生活中，取得这种证据是非常难的。第二，新产品上市一般都有一个促销活动或者广告宣传，在这种情况下，消费者购买新产品不是因为将新产品视为现有产品的替代品，而是尝试一下新产品。因此，仅当经过一个合理时期（该合理时期的长度取决于产品的性质）和待市场稳定之后，才能正确测度现有产品销量的减少程度。

（2）数量证据

如果能够获得上述这些可以提供证明的证据，它们毫无疑问很有助于说明市场对“一个假想的数额不大且长期性涨价的反应”。而且，这些证据比起纯理论的辩护也可信得多，科学得多。然而，这些证据一般只是在偶然的情况下可以得到。因此，委员会在通告中建议使用数量证据。数量证据需要考虑的因素主要有两个：

第一是需求价格弹性。需求价格弹性是经济学的基础内容，目的是测度一种产品的数量需求对该产品价格变化的敏感程度。精确地说，它是指一种被需求产品的数量百分比变化除以其相应的价格百分比变化。例如，A公司以8英镑的价格可以销售A产品 4万件。如果该产品的价格提高到10英镑，A公司只能销售产品2万件。根据这些数据，A产品的需求价格弹性等于-4.[16] 因为一种产品随着价格上涨，它的销售数量会减少，因此，需求价格弹性总是等于一个负数。而且，这个带有负号的数字越大，该产品的需求价格弹性越高，即需求数量对产品价格的变化越敏感。如果需求价格弹性处于-1和0之间，这说明市场对这种产品的需求是无弹性的，或者僵硬的。在这种情况下，产品的价格上涨可以导致企业收益的增长。相反，在需求价格弹性很大的情况下，价格上涨则会导致企业收益的减少。需求价格弹性只涉及一种产品，而不能涉及两种或者两种以上的产品。如果一种产品的价格是弹性的，这可以说明该产品存在着替代品，但是不能说明那些产品是这种产品的替代品。相反，如果一种产品的价格是僵硬的，这说明该产品和其他产品之间没有替代关系。

第二是交叉需求价格弹性。这种方法是测度一种产品的数量需求对另一种产品价格变化的敏感性。精确地说，它是指A产品数量的百分比变化除以相应的B产品价格的百分比变化。举例说，价格为4英镑的B产品涨价为5英镑后，A产品的销售数量从1万件提高到1万5千件。这种情况说明，A产品与B产品之间的交叉需求价格弹性等于2.[17]如果随着B产品的涨价，A产品的销售数量就会增大，A产品与B产品之间的交叉价格弹性就是正数。而且，这个数据可以说明，A产品与B产品之间存在着需求替代关系。这方面一个明显的例子是咖啡和茶叶之间的关系。如果交叉价格弹性是负数，这一般可以说明两个产品之间存在互补的关系，例如汽车和汽油之间的关系。

欧共体学者指出，测度交叉价格弹性虽然对于识别替代品是一种很有用的方法，但仍有许多理由说明，应当谨慎使用这种方法。这是因为：a. 只要两种产品交叉价格弹性的数据是一个等于或者大于1的正数，这就可以说明这两种产品是替代品。但是，却没有一个

绝对数据可以说明，这两种产品是有效的替代品。b. A产品与B产品之间的交叉价格弹性也许与B产品与A产品之间的交叉价格弹性不相等。这说明，选择作为参照点的产品不同，交叉价格弹性会有很大的差别。有些学者认为，仅当A产品和B产品的交叉价格弹性与B产品和A产品之间的交叉价格弹性是一致的情况下，这个交叉价格弹性才能作为一个证明数据来使用。[18]c. 交叉价格弹性只能用来确定某两个产品是否为替代品。然而，为什么要选择这两个产品来测度它们的交叉价格弹性，这必须通过其他的方法来识别它们。

第三是以往的价格波动。如果同一市场上的两个产品是可替代品，一个产品的价格变化势必会影响另一个产品的价格。因此，查明这两个产品的价格在以往的变动情况，可以确定它们相互替代的程度。如果它们价格变化的方向和程度是相同的或者平行的，这种相同的价格波动就可以说明它们之间存在着替代关系。在审查两种产品以往价格波动的情况时，特别应当考虑价格水平的相似形和趋同性。价格水平的相似性是指，如果两种产品在以往的价格相同或者非常相似，这说明消费者认为它们是有效的替代品。在这种情况下，一旦这两种产品产生了价格差异，消费者就可能从一种产品转向另一种产品。价格水平的趋同性是指，在两种产品的最初价格不同的情况下，如果它们后来逐步趋同，这种现象说明，消费者越来越将这两种产品视为替代品，从而可以随意从一种产品转向另一种产品，最后导致它们在价格上趋向一致。

通过以往价格波动的方法不仅可以界定相关的产品市场，尤其可以用来界定相关的地域市场。因为这个理论说明，越是相互竞争的市场，在扣除运输成本之外，这些市场上的相似产品就越可能具有相同的价格。例如，在A国销售的产品A和在B国销售的产品B作为相似产品有着不同的价格。随着A国和B国之间贸易障碍的消除，A产品和B产品的价格出现了趋同化。这种价格趋同化的现象就可以说明，A国和B国在A产品和B产品方面属于同一个地域市场。相反，如果A国和B国的相似产品虽然有着平行的价格波动，但它们的绝对价格有着很大的差异，这种情况可以作为存在不同地域市场的证据。

还有一种方法是分析不同产品价格波动的因果关系。根据这种理论，如果可以根据A产品的价格变化推断B产品的价格变化，而且，这两种产品价格变化的因果关系越明显，就越可以证明A产品和B产品是处于同一个市场上。当然，这种方法也不是绝对化，因为根据两种产品价格波动的因果关系有时也不能确定它们是否处于同一个相关产品市场上。例如，石油产品的价格变化和石油化工产品的价格变化存在着因果关系，石油价格上涨会导致石油化工产品价格的上涨。然而，由此不能得出结论说，石油产品和石油化工产品处于相同的产品市场上。以两种以上产品价格波动的因果关系来确定这些产品是否处于相同的产品市场，这种分析方法的最大好处是简单。因为这里需要的数据只是产品的价格，而且这种数据与需求价格弹性和交叉需求价格弹性相比也容易获得，这种分析方法的现实意义很大。

三、相关地域市场

相关地域市场是指一个有效竞争存在的地理范围。这个地域场所的特征是，被告在这个地域内销售产品，但被告的用户在这个地域可以购买与被告相竞争的产品。因此，当被告对其产品涨价时，该产品的用户可能转向该地域内的其他生产商。《欧共体竞争法中界定相关市场的通告》第8条指出，相关地域市场是指相关企业供给或者购买产品或者服务的地域，且它们在这个地域内的竞争条件基本是一致的。

根据欧美国家的实践，界定地域市场实际上同界定产品市场一样，也是考虑合理的可替代性和需求的交叉弹性。[19]同界定相关产品市场的不同之处是，它们只是为了确定一个适当的地域范围。

1、合理可替代性

<> 界定地域市场时，除了考虑相关产品的性能和用途，首先应当考虑地区间的差异。欧共体委员会指出，地区间的差异是界定相关地域市场的基础。在这个方面，国家的外贸政策、现存的进口关税、进入一个国家或者地区销售所需要的条件以及销售设施、语言等常常使同一种产品的生产或销售处于不同的竞争条件，从而使它们处于不同的地域市场。

此外，还应当考虑产品的价格。如果两个地区属于同一个地域市场，一个地区的消费者应当可以非常方便地转向购买另一个地区的产品。在这种情况下，一个地区的产品价格就会影响另一个地区的产品价格。然而，这并不是说，这两个地区的产品价格必然是相同的。由于存在着地区间的运输成本，同一相关地域市场但是来自不同地区的产品往往存在着一定的差异。但是，这个价格差别不能过大，否则消费者不会转向购买另一地区的产品。

消费者的喜好也是界定地域市场的重要因素。有时候，尽管两个地区的产品在用途上是很好的替代品，但是随着一种产品的价格上涨，消费者却没有从一个地区转向购买另一地区的产品。例如，德国人喜好德国啤酒，即使这种啤酒比其他国家生产的啤酒价格高，德国人仍然喜好纯正的德国啤酒。在1995年的Mercedes-Benz/ Kaessbohrer合并案中，欧共体委员会认为城市公共汽车作为一种产品，其地域市场只是德国。委员会指出，虽然德国的市场是开放的，但是由于外国进口车的质量差，德国政府在采购时又倾向于购买本国产品，这种车的地域市场就只是限于德国。[20]

此外，界定地域市场还应当考虑产品的运输费用。这里主要涉及产品运费和产品价值之间的关系。有些产品如水泥、平板玻璃和石膏板，它们相对来说份量重而单位价值轻，所以，这些产品的相关地域市场一般比较小。然而，欧共体委员会认为，运输费用不应作为界定地域市场的决定性条件。因为在任何案件中，还有其他许多因素说明，有些企业尽管存在着运输成本的不利因素，但它们仍然愿意将其产品销往其他地区。例如，化肥是一种运输成本相对较高的产品，但英国至今从拉丁美洲的特里尼达进口化肥。

2、需求交叉弹性

上述测定需求交叉弹性的理论也适用于相关地域市场。即当一个具体案件的被告提高其产品价格时，消费者能在多大程度上转向其他地区购买相似的产品或者服务。在1999年美国联邦贸易委员会诉Tenet保健公司一案中，美国第8巡回法院关注的问题是，如果合并后的医院出现涨价，是否会有其他地区的医疗机构为合并后医院的消费者提供医疗服务，从而将案件中地域市场扩大到那些潜在竞争者所在的地区。总之，界定相关地域市场也必须注重经济学和计量经济学。

一、由“微软”案件引出的问题

1997年10月，美国司法部向哥伦比亚地区联邦法院对微软公司提起诉讼，指控微软违反了1994年双方曾达成的“同意令”，[1]采取反竞争手段垄断市场。同年12月，该地区联邦法官杰克逊签发“初步禁止令”，禁止微软的捆绑销售行为。1998年5月18日，美国司法部与20个州的检察官（后有一个州退出）正式向地区法院提交指控微软非法垄断行为的诉状。10月19日，该案开审。1999年11月5日，联邦法官杰克逊认定，微软公司在个人电脑操作系统方面有利用垄断力量排挤竞争对手的垄断行为。此后，微软与美国政府进行了四个多月的庭外和解谈判，因双方分歧太大而告失败。2000年4月3日，杰克逊法官宣布微软公司滥用其在个人电脑操作系统方面的垄断优势，违反了美国反垄断法——《谢尔曼法》的核心部分。6月7日，杰克逊法官对微软垄断案作出了拆分微软的一审判决，并下令该公司停止捆绑销售操作系统和IE浏览器的行为。判决宣布后不久，微软公司提出了上诉。[2]

暂且不论微软案件最终的结果如何。仅就此案来说，从中可以得到这样一个启示：在经济领域，美国政府可以动用行政权力对抗大型的涉及垄断的企业，其诉讼制度致力于保护公众的利益，包括消费者和与微软有竞争关系的中小型企业，更长远的目的是保护美国的整体利益，维持公平、自由的竞争环境。美国形成了一套以政府与个人为控诉主体的严密、理性的反垄断诉讼机制，以此确保法律功效的充分实现。美国反垄断诉讼特征鲜明地体现于以下法律规定之中：（1）国家受到反托拉斯法禁止行为的损害，由检察官代表国家提起诉讼，国家可获赔偿实际损失和诉讼费（《谢尔曼法》第7条A）；（2）各区检察官，依司法部长的指示，在其各区内提起衡平诉讼，通过制止某种行为来防止和限制托拉斯行为，或通过改变市场结构以恢复竞争局面（《谢尔曼法》第4条）。美国司法部提起的刑事诉讼，则旨在通过罚款或监禁等刑事处罚制裁违法；（3）州司法长官作为政府监护人代表其州内自然人的利益，可以本州的名义对不正当竞争行为提起民事诉讼，确保其自然人获得金钱救济（《克莱顿法》第4条C）；（4）除政府的反托拉斯活动外，美国以立法规定个人起诉方式加强反垄断法对竞争的保护，即私人提起反托拉斯三倍损害赔偿诉讼（《谢尔曼法》第7条），以及对违反反托拉斯法造成的威胁性损失或损害，任何人、商号、公司、联合会都可向对当事人有管辖权的法院起诉和获得禁止性救济，以防止损失的发生和扩大。法院可签发预先禁止令。原告胜诉后可获得奖励（《克莱顿法》第15条）。[3]

而在我国，涉及垄断的企业多为诸如铁路公司、城市公共交通公司、电信公司、供热公司、电力公司、自来水公司、邮政局、国营粮油供应公司、盐业公司、烟草公司、有线电视公司、航运公司等以垄断性营业为主的公用事业组织。因消费者对其业务形成了依赖，找不到其他的替代服务，就使得公用事业组织在营业过程中可能利用优势地位侵害消费者利益。其表现形式多种多样，服务价格不合理、服务事项不明确、服务质量没有判断的客观标准、争议处理程序不规范、赔偿数额不合理、免责事项未明示、内部管理制度不公开、服务内容、管理制度的规范性质难以识别、缺乏现行制度的完善机制等。从中引出的问题是：对于我国的垄断性企业，我国的诉讼机制中是否应该引入公益诉讼对其加以引导和规制？假如得出的结论为肯定性的，那么，在制度设计上我国又应该如何建立反垄断公益诉讼呢？这些就是本文着重要解决的问题。

二、我国建立反垄断公益诉讼的必要性及可行性

（一）我国建立反垄断公益诉讼的必要性。相对于美国拥有强大执法权力的行政机关来说，我国也不乏众多的政府行政部门及各级单位可以对垄断性企业进行监督、管理和处罚。例如，我国法律规定，国家工商行政管理局以及地方各级工商行政管理机关负有反垄断执法职能。当然反垄断的职能也不仅仅限于工商行政管理机关。如我国《价格法》第14条规定的价格卡特尔行为和价格歧视行为，由物价监督检查部门监督检查；我国《反不正当竞争法》第7条规定的行政垄断行为，由实施该行为的政府及其所属部门的上级机关责令改正。然而我国的行政执法从来就不是万能的，现行行政体制的紊乱与软弱，行政监督的缺位与低效，以及市场经济中行政执法的地方保护主义等原因，致使日益扩张的行政权力不仅没有能够承担起维护社会经济公益的重任，相反，它本身就构成了对公共利益的威胁。因此，只有突破传统诉讼法理论，引入公益诉讼的概念，在我国建立能够吸收公众参与市场竞争秩序管理运作的反垄断公益诉讼机制就成为了现实的迫切需要。

另一方面，反垄断公益诉讼具有显著的预防性也能够较好地维护市场经济秩序，从而保护社会公众的利益。与传统的私益诉讼相比，公益诉讼的提起和最终裁决并不要求一定有损害事实发生，只要能根据有关情况合理判断有社会公益侵害的潜在可能，就可提起诉讼由违法行为者承担相应的法律责任。这样可以有效地保护国家利益和社会秩序不受违法行为的侵害，把违法行为消灭在萌芽状态中。在反垄断领域，这种预防功能尤为明显并且显得更为重要，因为市场竞争机制一旦遭受破坏就难以恢复原状，所以引入反垄断的公益诉讼，可以在侵害尚未发生或尚未完全发生时就允许公民使用司法手段加以排除，从而阻止社会经济公益遭受无法弥补的损失或危害。因此，从这一方面来讲，我国也有必要建立反垄断公益诉讼的机制。

（二）我国建立反垄断公益诉讼的可行性。过去在高度集权的计划经济体制下，“国家至上，大公无私”是全社会提倡的最高价值取向，公民的个人利益和社会利益被国家利益所淡化甚至被消解，作为群体利益代表的社会团体的功能萎缩，其社会权力的潜能远未充分发挥出来。在社会主义市场经济条件下，有必要更新观念，对社会利益的概念进行重塑，赋

予社会利益以新的内涵，摒弃传统的国家本位的法律理念，从而转向社会本位理念。在国家与社会一体化的格局转变为国家与社会互动互补的时代，出现了极其多样化的利益群体，以及代表他们利益的社会团体，遍布社会的各种民间组织与非政府组织，其拥有的大小不等的社会权力的影响力与支配力也无处不在。[4]允许这些团体根据法律提起维护公益的诉讼，与当代权利多元化和社会化趋势正相契合。

并且，鉴于垄断性企业处于强势地位，并具有技术优势，个人不论从财力、物力还是人力上都无法与其抗衡，即使有公益诉讼制度也只能望而却步。随着公众经济安全意识的发展，必然会出现以维护公平市场竞争秩序为宗旨的各类行业公会组织，这些组织可以凭借其较为强大的经济、技术优势和完善的参与诉讼能力，用反垄断公益诉讼这一利器，维护整个社会的市场秩序和经济安全。笔者认为反垄断公益诉讼不应仅仅理解为一种单纯的诉讼手段，而应理解为公众参加市场竞争秩序管理、参与解决垄断公害过程的一种程序制度。公众运用司法手段排除垄断公害的妨碍，不仅有利于增强其保护公平竞争秩序的意识和维护经济安全的信念，同时也为建立反垄断公益诉讼制度创造了良好的民众基础。

三、我国建立反垄断公益诉讼的制度构想

鉴于我国目前极少有学者讨论反垄断领域的公益诉讼，因此笔者对于我国如何建立反垄断公益诉讼制度只能在借鉴各国先进做法的，并充分考虑我国国情的基础上提出些粗略的初步构想，希望能通过“抛砖”之举，引出大家的金玉良言，既充实和繁荣学术争论，也为我国诉讼制度的构建添砖加瓦，贡献绵薄之力。

（一）拓宽当事人适格的标准。传统诉讼法理论中，“无直接利害关系便无诉权”。如果当今仍然恪守这一原则，则当垄断性企业破坏市场竞争秩序乃至全社会的经济安全时，无人能对其提起诉讼。这不仅是荒唐的，也是与现实情况不相符合的。有学者认为，我国可以借鉴国外公益诉讼的分类方法，将我国的反垄断公益诉讼分为三类：一是反垄断民众之诉，是指起诉人与公益受害无直接利害关系，按传统诉讼理论将导致“遭受垄断侵害的社会经济公益受害无从救济与民众投诉无门之尴尬境地”，所以法律应授权这些个人或组织代表公众提起民众之诉；二是反垄断受害者之诉，一方面原告是垄断侵害的直接受害者，另一方面这一侵害行为又同时损害或威胁到社会经济安全的公共利益时，法律允许受害者提起含有保护私益和公益两方面内容的反垄断公益诉讼；三是反垄断执行机关之诉，指负有维护市场秩序职责的国家各级反垄断执行机关有权就其他机关的行政垄断行为，提起反垄断公益行政诉讼。[5]笔者以为，此观点有待商榷。因为，第一种分类虽然突破了传统诉讼理论的限制，但在经济上并不可行。让民众以一己之力面对处于强势地位的垄断性企业，本身就是困难的事情，况且毫无利害关系，便很难有动力去提起诉讼。后面笔者将会详细提到，在此不赘。而第二类当中既有私益诉讼，又包含了公益诉讼，两种不同的诉讼适用不同的诉讼规则，合并审理较难掌握。至于第三种分类理论上并无不当，但我国实际上的垄断性企业都是受到行政力量支持的，就谈不上由这些行政机关对其进行监督和诉讼了。此种分类形同虚设。因此，笔者建议对于反垄断公益诉讼，无需进行分类，只需要放宽当事人适格的标准，对可以提起

反垄断公益诉讼的原告不要求必须有法律上直接的利害关系，只要求有法律上的利害关系即可。并且实践操作中，由各行业公会组织提起的反垄断公益诉讼应该是最主要的诉讼来源。因为一方面个体诉讼者很难承担反垄断诉讼的高额费用，另一方面分散的个体诉讼既耗时费力又可能引起法院矛盾的判决。

（二）举证责任的合理配置。传统举证责任分配原则是“谁主张，谁举证”，因而大多数情形下举证责任由原告承担。但在反垄断公益诉讼中，垄断损害的认定需要很强的技术，由于原告获取信息的有限性，并且不具备必要的专业知识与技能，让他们承担这样的举证责任势必加深原、被告双方不平等的地位，“让较少有条件获取信息的当事人提供信息，既不经济，又不公平。”[6]因此，为了实现原、被告双方力量均衡，可以在反垄断公益诉讼案件中实行无过错责任和举证责任倒置的原则，规定主要证据由被告提供。在国外的公益诉讼中，环境公益诉讼较为发达和成熟，在环境公害案件中一般都实行无过错责任和举证责任倒置的原则，比如美国《密歇根州环境保护法》第3条规定：原告只需提供表面证据，证明污染者已经或很有可能有污染行为，即完成了举证责任；若被告否认其有该污染行为，或否认其行为会造成那样的损害结果，则必须提供反证。[7]鉴于以上原因，我国的反垄断公益诉讼不妨仿效和借鉴国外的环境公益诉讼有关举证责任倒置的做法，通过立法加以肯定，即反垄断公益诉讼的原告只需提出加害者有垄断行为的初步证据，即可以支持其请求。至于垄断事实是否成立，垄断行为与损害结果之间是否有因果关系等举证责任则分配给被告承担；若被告否认其有该垄断行为，或否认其行为会造成原告提出的损害结果，则必须提供反证。否则由其承担不利的结果。

（三）诉讼费用的分担以及对公益诉讼原告的奖励。在反垄断诉讼中，由于牵涉面较大且涉及众多复杂的专业知识与技能，原告需要花费极为昂贵的诉讼成本费用，往往为一般个体难以承受。如果因为诉讼费用而将原告拒于法院大门之外，这实际上就相当于迫使民众放弃对社会经济公益的保护请求。所以我国应吸收其他国家的做法，适当减少民众提起反垄断公益诉讼所需的费用。立法上，对诉讼费用的负担作出有利于原告的规定。如在法国，当事人提起越权之诉时，事先不缴纳诉讼费用，败诉时再按规定标准收费，且数额极为低廉。[8]这种诉讼费用分担方式有利于保护公众提起反垄断公益诉讼的积极性，可供我国参考和借鉴。

同时，个体往往是自身利益的最大维护者，在传统的民事诉讼中，权利人只能向垄断者索取一般补偿性民事赔偿，这种利益并不足够，有时甚至低于为获得救济的耗费。在寻求法律主张权利对个体而言极不经济的情况下，权利人很可能会放弃起诉。就如同美国著名制度经济学家诺斯所言，“如果私人成本超过私人利益，个人通常不会愿意去从事活动，虽然对社会来说可能有利”。[9]连自身利益在某种情况下都可能放弃，就更不用说公共利益了。与自身私益相比，提起反垄断公益诉讼需要花费更大量的时间、金钱与精力，公民、法人或其他组织更加不会“青睐”反垄断公益诉讼。因此需要必要的法律援助和激励措施来保障原告行使权利的可能性和维护公益起诉的积极性。美国《克莱顿法》第15条第3款规定，依据该条提出的任何诉讼中，若原告实质上占有优势，法院将奖励原告诉讼费用，包括合理

的律师费。美国《谢尔曼法》第7条规定个人起诉反垄断可获得三倍损害赔偿。这些规定对于我国建立反垄断公益诉讼不无借鉴意义。此外，笔者建议立法规定，在提起反垄断诉讼胜诉后再行起诉的原告，只能就受损害的部分获得赔偿，不再对其进行奖励，也不能够获得三倍赔偿，将会有效防止“搭便车”的行为，更加激励热心维护市场公平竞争秩序的民众、组织提起反垄断公益诉讼的积极性。

注释:

[1]“在美国检察机关提起的反垄断诉讼程序，如果被诉方同意停止违法行为，采取必要的纠正措施，双方可以通过特殊简易的'同意判决，程序进行和解，就如何解决所诉问题达成”同意令“，以迅速处理案件和减少双方诉讼费用开支。'同意令'须经法院批准并履行公告手续”国家工商行政管理局条法司《现代竞争法的理论与实践》，法律出版社1993年版，第49页。

[2]郭建安：《微软讼案》，法律出版社2000年版，第97—99页。

反垄断法》与社会主义市场经济

一、反垄断法是现代市场经济的守护神

反垄断法是高级的市场经济之法，《中华人民共和国反垄断法》的出台，标志着社会主义市场经济及其法治在我国进人了一个新的发展阶段。它让每一个关心国家发展、民族复兴大业的人长长地舒了一口气。

改革开放，党和国家从“以阶级斗争为纲”转向以经济建设为中心，冲破思想栓桔，市场化程度日益加深，极大地解放了生产力，实现了经济和社会的井喷式发展，人民福社空前提升。然而，在高速发展中，中国也面临着地区、城乡发展不平衡，贫富差距拉大，环境和资源破坏等问题，社会上出现了一股质疑GDP和市场经济的思潮，平均主义的传统有所抬头。如对价格波动反映并调节生产经营，低了认为是恶性竞争，高了惊呼损害民生，总希望以主观的行政手段控制之；有意无意地呼唤人人同样、同质的住房和教育；不顾经济及财政的规律而鼓吹免费，等等。本来，在任何社会、任何时代，发展的平衡是相对的，不平衡是绝对的，我国实行社会主义市场经济，对于社会经济发展中出现的种种问题，可以通过科学发展、构建和谐社会的战略应对之，具体措施诸如西部开发、振兴东北老工业基地、扶持“三农”、社会保障、完善公交等公用事业、加大经济适用房和廉租房供给等，万万不能通过否定市场经济—市场在资源配置中的基础性作用来解决问题；而且，国家的各种必要的调控和监管，也要建立在市场的基础之上，而不能倒回计划经济时期那种任意的行政手段上去。《反垄断法》正是契合了现代市场经济的这种要求，在反垄断法的框架下，国家立足于自由、公平的竞争而维护市场经济。因此，该法的问世，打消了人们对于国家发展走向的疑虑，去除了当下中华民族崛起中的一个隐优，意义非同小可。

市场经济的精髓，一方面是社会成员在市场中追求自身利益最大化；另一方面，这种自由逐利必须建立在个别社会成员独立自主决策所构成的市场关系的自发性之上。因此，对市场关系的法律调整，首先要顺应、保障市场主体的意志及其相互表达的协调一致，这就是民商法。民商法以当事人意思自治为基础，调整社会成员自发的交易、竞争及作为其起点和归宿的财产权关系。然而，市场经济有两个天然的倾向：一是通过联合、排挤而人为地限制竞争，以便“舒舒服服赚大钱”；另一个是不顾一时一地的商业道德而过度竞争—假冒伪劣、坑蒙拐骗、掺杂使假、缺斤短两等。可以说，这是市场经济固有之“恶”；而且，即使是正常的优胜劣汰，对于弱势和被淘汰的社会成员来说也是残酷无情的。但是，人类经过一两百年不断升级的管制实践和计划经济的探索，付出血与泪的代价后得到的结论是：要消除市场经济的弊端，只能采取弘扬市场机制、发挥其优越性的办法，而不能通过损害、消灭市场机制的方式来医治市场经济的弊病。因为除了市场经济，人类迄今找不到任何一种比它更好的生产组织方式，市场及财产关系对社会成员的利益驱动和利益约束是任何力量、任何组织都无可取代的。中国的改革开放，《反垄断法》的出台和中共十七大延续改革开放路线，正表明了整个社会对这一点的认同。

民商法立足于社会及市场自发性的调整，一以贯之的话，就只能任由市场经济的两个倾向侵蚀、消灭其自发性，最终否定市场经济本身。于是竞争法、反垄断法应运而生。反垄断法是一种国家调控、监管经济的工具，但它与民商法相呼应，又是一种立足于市场的自发性、旨在维护这种自发性的法。也就是说，反垄断法密切关注着社会成员或市场主体是否自主、自发地行为，一般情况下任由其自治加上民商法的调整，而一旦其行为影响其他社会成员或市场主体的独立决策，损害了市场的自发性和市场机制，反垄断法就要出手，以及时恢复市场的自发性，使市场始终得以保持有效配置资源的功能和作用。这是一种建立在民商法调整之上的高级的二次调整。之所以高级，是因为反垄断法并不直接调整具体的市场组织关系、交易关系、财产关系，这是公司法、合同法、物权法等的任务，而且在正常情况下引而不发，起着一种比赛规则的作用。这是现代市场经济所不可或缺的，缺少它，一个国家的经济就谈不上是真正的市场经济，这个国家的市场经济法治一定也是不健全的。

反垄断法旨在促进自由竟争、维护公平竞争。促进自由竞争，就是维护市场经济的本性，反对任何不符合市场要求、不合理的限制竞争行为。尽管市场自有其弊端，完全竞争的状态也是几乎不存在的，但是既然实行市场经济，就一定要崇尚、爱护自由竞争，更不能恐惧、拒斥自由竞争，这就要求整个社会树立市场经济的理念。只有认可并充分保护自由竞争，市场经济的优越性才得以发挥出来。否则，即使有了《反垄断法》，也只能停留在纸面上。从1890年《谢尔曼法》问世，直到20世纪90年代，反垄断法才在西方国家得到普遍确立，就充分证明了个中道理。

维护公平竞争，就是防止市场经济的本性对市场经济本性的扭曲。联合限制竞争、滥用优势损害竞争、结合独占或寡占排斥竞争等，本身都是自由竞争使然，但结果却是葬送自由竞争。也就是说，反垄断法维护公平竞争，不是反自由竞争，而是为了维护自由竟争，它与管制和计划经济有着本质的区别。自由竞争的固有弊病—玻璃匠整天想着下冰雹把所有

的玻璃都打碎、建筑师盼望着火灾把整个城市毁掉等等，很容易使人对自由竞争产生厌恶，必欲除之而后快，这样一来，也就不可能真正实行市场经济，《反垄断法》也就没有了用武之地。

二、《反垄断法》不应具有哪些中国特色？

实行社会主义市场经济，无疑会赋予《反垄断法》某些中国特色。一穷二白、落后挨打，历史让中国人民选择了社会主义，后发的跨越式发展有赖于政府主导，因而电信、石油、电力、铁路、民航、军工等由国有经济控制的程度较高，这意味着除自然垄断外，国有垄断和合法垄断的成分在我国比在以私有制主导的发达国家来得高。尽管对这些行业，也要引进竞争机制、实行不同程度的民营化改革，但是《反垄断法》并无对相关垄断格局给予价值判断并直接加以调整的功能，这主要是国家发展战略和产业政策的任务。相反，《反垄断法》要在既定的垄断格局下调整相关的垄断和竟争关系，否则《反垄断法》就会对整个国民经济造成负面冲击。所以该法第7条规定，国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，可谓一项中国特色。只有这些行业的经营者超出其合法的组织垄断和经营垄断、或滥用其合法垄断地位，损害消费者利益或社会利益的，才要适用《反垄断法》加以规制。

作为发展中国家，市场关系和国家行政在中国都处于初级水平。《反垄断法》逆发达国家的趋势为维护民族利益仍明文规定进出口卡特尔的豁免或适用除外、强调行政机关和公共组织不得滥用权力限制竞争、设立国务院反垄断委员会统领多元的反垄断执法机构、规定了对经营者集中或企业结合的国家安全审查条款等，也都是中国特色吧。

不过，种种中国特色，主要是《反垄断法》与其他法律制度衔接、外在于反垄断法的内容。《反垄断法》通过对联合限制竞争、滥用优势、企业结合进行规制的三大制度，致力于维护市场关系和市场经济体制，反映的是市场经济的一般规律。其中，引人适用除外、相关市场等通行的概念或制度，规定行业协会、政府和公共组织不得自行从事或组织实施排除、限制或损害竞争的行为，未规定卡特尔审批制度，规定企业结合报备加实质审查，不得滥用知识产权等，都充分总结、吸收了发达国家反垄断法的经验教训，具有先进性、时代性。但是，要使该法真正发挥应有的作用，还应关注它不应当具有哪些“中国特色”。

(一)反“行政垄断”不应有中国特色

从中国的实际看，垄断在相当程度上掺杂着行政权力的不恰当运用，这是行政性旧经济体制在市场化改革过程中的惯性作用，理应要反。但是，在行政垄断如何反的问题上，却存在着两种认识偏差.如果不加澄清的话，“行政垄断”是反不了或无法有效地反的。

偏差之一是认为“行政垄断”的根本成因在于整体的政治体制，所以不应由《反垄断法》对其进行规制。不能否认，行政垄断确有其深层次的原因，也不能指望一部反垄断法解决所有问题。但是，政治体制改革并非一跳而就，需要循序渐进，以法律手段促进市场经

济和政治体制的完善，应为重要的一步。《反垄断法》出台，明确规定要反“行政垄断”，终结了这个认识上的偏差。

偏差之二，认为“行政垄断”是中国特色，充其量是原计划经济国家特有的现象，西方国家只有“经济垄断”而无“行政垄断”，其反垄断法便不存在反行政垄断的问题。由于这样的认识与事实不符，所以即使其动机是对“行政垄断”深恶痛绝，希望以此强化《反垄断法》反“行政垄断”的功能，结果却适得其反。事实上，美国的反垄断法从来都反“行政垄断”，尤其是州和地方政府的垄断；西欧和日本从上世纪80年代起，也明确了反垄断法对政府行为的适用性。发达国家反“行政垄断”的一个特点，就是对政府和其他公共团体的非主权行为，与公民和企业一体使用反垄断法，所以不需对此作特别的规定，只需明确政府及公共团体从事任何非主权行为时，也是作为反垄断法适用主体的“人”或“企业”即可。且不论“行政垄断”的概念是不科学的，行政垄断也可能是合法的国家经济垄断，如铁路客运，无论从主体还是行为方式、行为结果等方面，都无法将行政垄断与不法划上等号。

对行政垄断进行规制的最好办法，就是遵循国际通行的做法，直接将行政主体纳人《反垄断法》的规制范围，而不仅把《反垄断法》的规制主体限制为“经营者”。以“行政垄断”的概念为基础，在《反垄断法》中对其作专章规定，事实上是将“行政主体”与“经营者”区别对待，导致行政主体承担的义务、法律责任都与一般经营者不同，何况行政主体的垄断与一般经营者的垄断一样，表现形式复杂多样，难以一一列举，这样做的效果，反而会放纵行政垄断。例如，依《反垄断法》第51条，行政机关和公共组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，只能由上级机关责令改正，而无论从较早时地方政府限制外地生产的汽车进人本地市场、还是近年少数政府部门组织不当限制竞争的卡特尔来看，这样的规定，对于反“行政垄断”是无济于事的。只有令行政机关与“经营者”一样地适用《反垄断法》、同样承担责任，并允许利害关系人直接对其提起反垄断民事诉讼，方可能有效地遏制行政权力对竞争的不当限制和损害。

《二)反垄断民事诉讼不应有中国特色

这里指的是所谓私人反垄断民事诉讼，笔者在多年前撰文和不久前出版的《反垄断法理解与适用》一书中提出我国也应建立反垄断民事公诉制度，此处不予赘述。私人反垄断民事诉讼，是指个人、企业等垄断行为利害关系人依据反垄断法直接向法院提起诉讼，以追究行为人的民事责任尤其是损害赔偿的诉讼。《反垄断法》第50条规定实施垄断行为的经营者对受害人依法承担民事责任，第38条虽未禁止垄断行为利害关系人直接向法院提起民事诉讼，但其起草者的意图是行政前置，即只有在反垄断执法机构对垄断行为进行审查、作出决定以后，当事人才能根据反垄断执法机构的结论对垄断行为人提起民事诉讼，或者要在针对反垄断执法机构的具体行政行为提起行政诉讼后，再根据行政复议或者行政诉讼的结果提起民事诉讼。如此考虑，是顾及反垄断法的专业性、政策性要求，专业性问题由专业机构首先处理，以避免《反垄断法》实施中可能出现的盲目和混乱。这对恰当地认定垄断行为和相关纠纷的解决或许具有积极意义，但却与现代法治的要求不符，所以应当允许垄断行为的

利害关系人直接向法院提起民事诉讼、寻求救济。而从法条的文义看，这样做也并不违反《反垄断法》。

首先，法治国家应当实行民主的司法，允许当事人根据《反垄断法》第50条和一般民事法律提起民事诉讼。有权利就有救济，任何人的合法权益受到损害都应有权提起民事诉讼，以寻求法律保障，仅靠第38条规定的举报权是远远不够的。

其次，反垄断执法机构本身具有局限性。政府的能力总是有限的，一方面它不可能及时、正确地处理所有问题，另一方面依其能力只可能对一小部分垄断行为进行查处。而且行政机关查处案件需时不菲，市场瞬息万变，垄断行为的受害人等到案件查处完毕方能要求不法行为人赔偿，难免落空。反垄断执法机构与垄断行为利害关系人的关注点也不尽相同，它更关注整体的竟争秩序和社会利益，可能忽视对受害人个体利益的保护和补偿。

再次，垄断行为未必都是大案、要案，如拒绝交易、歧视、搭售、维持转售价格等未必普遍流行的滥用优势地位和垄断协议行为，反垄断执法机构无暇也不必事必躬亲进行查处，由利害关系人直接诉诸法院解决更为合理、有效。

再其次，行政前置不符合国际惯例。尽管各国反垄断执法机构的设置有所不同，法院与反垄断执法机构之间的关系也不尽一致，但行政与司法并行是世界上反垄断法救济的通行模式和趋势。美国历来允许私人的反垄断民事诉讼，在其反托拉斯法形成之初就确立了著名的私人三倍赔偿民事诉讼制度。其他国家也逐渐认识到私人反垄断民事诉讼的重要性。鼓励私人反垄断民事诉讼，藉以提升反垄断法实施的效率和效果，降低反垄断执法成本，维护当事人合法权益，已成为普遍的共识和趋势，中国也不应例外。

最后，允许利害关系人直接提起民事诉讼有利于推动反垄断法的有效实施。垄断行为的受害人身处相关行业，对反竞争行为比反垄断执法机构更敏感、更熟悉，且他们与垄断行为有着切身利害，允许其直接提起民事诉讼能够充分发挥社会成员的积极性，弥补政府执法的不足，节约行政成本，提升反垄断法的实施水平。

当前，在我国大多数存在行政职能部门或监管机构的领域，都既允许行政机关查处，也允许当事人直接提起民事诉讼，如《环境保护法》第41条的规定。而证券民事赔偿行政前置的实践，并未取得好的效果，当事人的合法权益因此不能得到及时、有效的保护，同时也妨碍了我国证券市场趋于规范和法治化的进程。对于专业性很强的案件，法院可以通过提高法官素质、设置专业法庭、与反垄断执法机构合作、召开听证会、聘请专家证人等各种措施，公正地进行审理和裁判，因此没有必要求诸于行政前置甚至倾向于行政专属管辖，在法治道路上停滞、倒退。

对于允许当事人直接提起民事诉讼可能导致滥诉现象，也不必担心。《反垄断法》第50条规定“依法承担民事责任”，并不存在如美国、台湾地区那样“三倍民事赔偿”的民事诉讼激励。关于恶意诉讼，它也不是反垄断诉讼所独有的，完全可以在司法审判中以通

常的方式加以解决。当然，赋予当事人诉权并不否定反垄断执法机构的积极、主导作用。只有行政救济和司法救济相互配合、协同作用，才能推动《反垄断法》的有效实施。

三、应对高级市场经济之法的新挑战

社会主义市场经济在中国还处于起步阶段，远未达到普遍确立理念和形成传统的程度，因此《反垄断法》对于国人来说是一个全新的课题和挑战。

首先，在改革开放历经30年的今天，整个社会能否“继续解放思想、坚持改革开放不动摇”，将市场经济理念凝聚为共识，对市场经济百般呵护、坚决维护，遏止平均主义、管制万能的思潮泛滥以至湮没市场关系，这对《反垄断法》而言是最紧要的。否则，《反垄断法》将成为一纸空文。

其次，在社会化市场经济条件下，公共管理无所不在，政府固然也可以参与公开市场操作、做市场的运动员，如政府采购、买卖有价证券等，也可以投资经营企业做老板、兼做运动员和教练员，这是政府应当遵从民意扮演诸多不同的角色使然，但在反垄断法之下，政府的角色只是赛场的裁判，按照既定的比赛规则，对市场中的运动员和场边的教练员随时叫停、判罚并即时恢复比赛，自己既不做运动员，也不做教练员。这就要求政府真正按照市场经济的规律和要求，来驯服、调教莱鹜不羁的市场经济，而不是像一直以来的那样，市场稍不尽人意，行政手段就不由自主地紧跟而上，市场经济的优越性—经济发展、消费者福扯提升在很大程度上不是自觉、主观地追求来的，而是被经济规律逼得走投无路、市场不情愿地给我们带来的意外惊喜。但是，《反垄断法》颁行不等于政府就愿意并且会做裁判员了，它需要我们的政府学习、学习、再学习。

再次，在现行行政体制及维持既定的分散执法格局、《反垄断法》又不能平等地适用于政府和人民的情况下，能否从根本上缓解合法垄断行业因缺乏竞争而存在的诸多问题，以及政府和拥有公共管理权力的组织不当限制、损害竞争的问题？在缺乏对抽象行政行为的司法审查、民事公诉等发达国家常用手段的情况下，《反垄断法》要有效实施并达致各界期待的效果，尚需国人付出努力。对于行政机关制定规章或规范性文件限制竞争的，《反垄断法》第37条虽然有了禁止性规定，但它已经超出该法规定的救济和责任所能解决的范围，还有地方性法规、行政法规甚至法律可能不当限制、损害竞争的问题。这些，只能通过推进政府法治、建立制度化的抽象行政行为司法审查和违宪审查机制加以解决。

最后，一部《反垄断法》，就是一部现代市场经济之“理”。鉴于其蕴含的高度辩证法和市场关系的复杂性，天然地排斥法条主义—“注释法学”、在行政执法和司法中死抠法条等。换言之，《反垄断法》是合理性与合法性高度统一、充分讲“理”的一种法。该法的条文，只是为判断一种行为是否合乎市场经济的要求提供一种分析的框架或方法。适用《反垄断法》，依据的表面上是它的法条，实际上却是市场经济之“理”，它要求企业、政府、法律及司法界等树立恰当的市场经济理念、把握市场经济的方法论，以此一一合乎市场经济

要求的经济学来调整自己的行为，实施并实现《反垄断法》也即某种经济学。这就对行政执法、司法的思维和行为方式提出了新的要求。

世上无难事、只怕有心人。相信我们的社会能够尽快学会按照反垄断法的内在要求来实施《反垄断法》，以此为契机，加速社会主义市场经济建设和法治进程，使之获得一个从量变到质变的提升。

论反垄断法实施中的相关市场界定

摘要】 相关市场的界定是建立反垄断法各主要制度的基础，是反垄断法实施中的一个关键问题，往往可以体现反垄断执法的宽严。在界定相关商品市场时主要应考虑商品的物理性能和使用目的、商品的价格、消费者的偏好以及供给的替代可能性等因素；在界定相关地域市场时应当考虑的主要因素则是运输成本和商品特性、商品价格、消费者偏好以及市场进入的障碍等。在我国《反垄断法》即将实施之际，反垄断执法机构应制定相关市场界定的具体规则。

【关键词】反垄断法；相关市场；市场界定 【写作年份】2008年

【正文】

2007年8月30日由十届全国人大常委会第二十九次会议通过的《中华人民共和国反垄断法》(以下简称“《反垄断法》”)将于2008年8月1日起施行。这是我国经济生活和法律生活中的一件大事。《反垄断法》在实施中有很多问题需要解决，而相关市场的界定就是其中的一个基础性问题。本文就此进行初步的分析。

一、相关市场界定在反垄断法实施中的重要意义

相关市场(relevant market)的界定并不是反垄断法中的一项独立制度，但是它却是建立反垄断法各主要制度的基础，更是反垄断法实施中的一个重要问题。在已建立起反垄断法基本制度的国家和地区，相关市场的界定常常成为反垄断法实施中的一个非常关键的问题。因为在反垄断法中，大多数情况下对于涉嫌违法行为是通过分析其是否对竞争造成损害来决定其违法性的，这就必然涉及到发生竞争的领域。而相关市场的界定就是要划定这种竞争领域范围的大小。只有通过相关市场的界定，才可知晓在一个市场上到底有多少竞争者，他们各自的市场份额有多大，进而才能判断涉嫌违法企业究竟能在多大程度上正在行使或者将来可能行使其市场支配力(market power) ，从而使其行为具有或者产生限制竞争的违法性效果。在大多数场合，相关市场的界定实际上是竞争分析的出发点和基本前提，虽然其内容未必规定在反垄断法的具体条文里，但它却蕴含在反垄断法的各主要制度之中。

作为竞争发生作用的领域，相关市场是指经营者在一定时期内就相关商品或者服务 [1]进行

竞争的商品范围和地域范围。我国《反垄断法》第12条第2款就是这样规定的。这里涉及两个方面的基本

因素，即商品(往往也称为产品)和地域，相应地分别构成相关商品市场和相关地域市场。相关商品市场是指根据商品的特性、价格及其使用目的等因素可以相互替代的一组或者一类商品所构成的市场。相关地域市场，是指相关经营者供给或者消费者购买相关商品的地域范围，并且这一地域内的竞争条件基本一致。在这里，商品和地域只是界定相关市场过程中的两个维度，并非两个独立的市场，其意味着在确定一个具体案件的相关市场时，必须从不同的角度出发进行界定，这时界定出的相关市场才更加符合实际。此外，在相关市场的界定中有时还需要涉及所谓的相关时间市场，即在相关商品市场和相关地域市场内经营者所能展开竞争的时间范围。由于相关时间市场在很多情况下可以融入相关商品市场的界定之中，即在界定相关商品市场时应当考虑时间因素，特别是在涉及具有知识产权的商品时，因此可不将其作为一个单独的问题。各国反垄断法在实践中对于相关市场的界定也主要是围绕着相关商品市场和相关地域市场这两个基本方面展开的。

相关市场的界定一般是一个事实的认定问题，而不是一个立法上的规定问题，但是相关市场界定的这种技术中介往往可以体现反垄断执法的宽严，从而也体现出一定的政策性。如果市场界定得过于狭窄，就会夸大涉嫌企业实际行使着的或者将来可能会行使的市场支配力和其行为的反竞争效果，使其受到不应有的规制；而如果市场界定得过于宽泛，则该市场上有效竞争的程度就会被夸大，那些实际上行使或者将来可能会行使市场支配力，从事着反竞争行为的企业便有可能逃脱应有的规制。正如波斯纳所指出的：“市场集中率对于反托拉斯法实施的重要性，使得界定市场以计算被告的市场份额变得至关重要。由于市场界定具有足够的弹性，高度集中变得无所不在，数量惊人的良性兼并能够被弄得好像带有危险的垄断性。”

[2]亚格纽也指出：“从某种程度上来说，产品的每一个供应者都会成为垄断者，如果市场规定得相当狭窄的话。”

[3]在美国1945年对美国铝公司的反垄断判决中，法院仅将纯铝锭作为确定市场的依据，

则美国铝公司就占有了该市场90%的份额。而如果将铝废料也包括在市场内，美国铝公司就只占有64%的份额；并且，如果将美国铝公司供应给它自己的制造设备排除在外的话， 它的市场份额就仅有33%。在1956年美国政府指控杜邦公司垄断玻璃纸生产一案中，因为玻璃纸为杜邦公司独家生产和销售，政府认定该公司在玻璃纸产品市场上占有百分之百的市场份额。然而，美国最高法院在这个案件中将玻璃纸看作包装材料中的一种材料，而在包装材料这一产品市场上，杜邦公司仅占18%的市场份额。

[4]因此，政府在该

案中败诉。因此，反垄断政策的宽严有时并不一定需要体现在立法的条文的修改上，也完全可以体现在实施时对相关市场的界定这个技术性操作中。

当然，并不是任何一个反垄断法案件都需要界定相关市场的。一些西方国家的法院和反垄断执法机构在实践中发展出了“本身违法原则”和“合理原则”作为其基本的竞争政策分析工具。对于适用本身违法原则的行为，如固定价格、限制产量、分割市场等联合限制竞争行为，其本身的反竞争性质非常明显，法律对此也有明文禁止规定，该种行为一经被认定成立即可判定为非法，无需再考虑其动机、手段以及对市场竞争影响的大小，因而相关市场的界定也就失去了意义。而对于适用合理原则的行为，其是否实质上限制竞争和构成违法，需要通过对企业的动机、行为方式以及对市场竞争的影响后果加以慎重考察后才能做出判断，因而需要界定相关市场。由于在反垄断法的实施中，适用本身违法原则的是少数，在大多数场合还是适用合理原则的，因而对大多数案件来说，界定相关市场是必不可少的前提性工作。在进行相关市场界定时，有些案件只需要界定一个相关市场，而另一些案件可能需要界定出两个市场甚至多个市场。一般说来，在对滥用市场支配地位行为进行分析时只需界定一个相关市场，但在涉及搭售的案件中，在分析企业行为是否构成搭售以及搭售的合理性时，需要界定出两个相关市场：首先是界定出相关的搭售商品

(tying product)市场，以此认定涉嫌搭售企业在该市场上是否具有支配地位；其次是界定相关的被搭售商品(tied product)市场，以认定搭售行为对于搭卖品市场竞争影响的程度，进而判断搭售是否违法。在联合限制竞争(垄断协议)行为中，横向限制即在生产或销售过程中处于同一阶段的经营者之间的限制竞争行为只需要界定一个相关市场，而纵向限制即处于不同生产经营阶段的经营者之间的限制竞争行为，由于当事人之间并不存在着直接的竞争关系，其主要目的是排除或限制协议以外的第三者参与竞争，一般也需要对两个市场加以界定：首先是界定出产品的制造商或供应商所在的相关市场(上游市场) ，其次是界定出产品的批发商或零售商所在的相关市场(下游市场) 。类似地，在企业结合(经营者集中)行为中，对于横向的企业结合行为往往只需界定一个相关市场，但对于纵向的和混合的结合行为一般则须界定出两个或两个以上相关市场。

还需要说明的是，相关市场界定的宽严标准往往会因所针对的行为的具体类型不同而有所不同。例如，从有关国家和地区执法机构的做法和法院的裁决来看，在分析企业合并(经营者集中的一种主要形式)行为中所划定的相关市场，通常要比分析企业实施滥用市场支配地位行为时所划定的市场要狭窄些。这是因为，企业合并行为中一般包含着比现实的垄断行为还要强的限制竞争的危险性，

[5]其直接导致市

场上竞争者数量的减少，因此对企业合并的规制是在其现实的垄断行为发生之前采取的具有预防效果的控制措施；而且，企业合并行为一经批准，往往不可推倒重来，或者虽然可以但成本太高，执法机构在审查时往往更加谨慎，适用的执法尺度也就更加严格一些。

在相关市场的界定方面，西方国家的判例和法学理论上都有很多成熟的做法和精辟的见解，可供我国相关执法的参考，但最终的实际操作还必须结合我国的具体国情。我国《反垄断法》刚刚出台，其在2008年8月1日起的实施中必然会遇到相关市场界定的这一基础的和重要的问题。而且，在目前实施2006年8月由国家六部委制定的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称《规定》)中的反垄断审查规则的过程中，也现实地遇到了这个问题。依据《规定》第51、52条，商务部2006年11月对浙江苏泊尔炊具股份有限公司和法国SEB国际股份有限公司的并购协议进行反垄断调查、听证。在这一过程中，各方争议的焦点在于市场占有率的确定。苏泊尔公司称， 2005年全国炊具行业的销售额约在80至100亿元人民币左右，苏泊尔公司在国内的销售额约7亿元人民币左右，市场占有率不到10%，远未达到《规定》中要求的比例。SEB目前在国内销量非常小，两者相加，也远不及《规定》要求的25%的市场占有率。但据中国行业企业信息中心提供的资料， 2005年苏泊尔压力锅市场占有率47. 04%。另据来自于国家统计局更为权威的数字，1999年“苏泊尔”的市场占有率为48. 65%， 2000年为52. 11%， 2001年为53. 11%。业内人士分析，这组数据只是城市的市场占有率，如果加上农村市场，“苏泊尔”的市场占有率将超过70%。对此，苏泊尔公司认为，在《规定》中，市场占有率是针对某个行业而言的，压力锅只是炊具行业的一个产品。拿某个产品来指代一个行业是不合适的。

[6]显然，这里对市场占有率作出不同判断的决定因

素是对相关市场的不同确定，即究竟应当将苏泊尔公司的压力锅置于压力锅市场还是置于整个炊具市场。

基于相关市场界定对于我国即将实施《反垄断法》的重要意义，以下借鉴西方国家的法律经济理论和实践做法，分别对相关商品市场和相关地域市场界定中的主要问题和基本分析框架作一初步的探讨。

二、相关商品市场界定的主要问题

在界定相关市场时，相关商品市场是必须首先界定的，这是界定其他市场的前提。相关商品市场界定所要回答的基本问题是，事实上是哪些商品在市场上相互进行竞争。根据1997年欧共体委员会《关于相关市场界定的通告》第7条规定，“相关产品市场是指根据产品的特性、价格及用途，而被消费者视为可互换或可相互替代的所有产品和/或者服务”。

[7]美国法院的很多判决明确指出了确定相关商品市

场的两个因素：一个是合理的可替代性，另一个是需求的交叉弹性。而合理的可替代性与需求的交叉弹性又是密切相关的，从一定意义上讲，合理的可替代性是需求的交叉弹性理论的实际运用，但合理的可替代性不仅涉及价格因素，而且还涉及其他因素；不仅关注需求层面，而且也在一定程度上考虑供给层面。因此，在界定相关商品市场时最主要的是要确定商品的可替代性，而且其中决定性的因素是用户或者消费者的看法。而这里的商品可替代性不是那种因为某种商品市场的价格变化而影响到消费者在其他商品市场购买能力的“总体替代性”(gross substitution) ，而是近似替代性(close substitution) ，即具有相同或相似特性的、能够满足相同或相似需求的商品。

在确定替代品时，选择初始商品(initial product)是非常重要的。例如，在Tetra Pak Ⅱ案中，欧共体委员会认为存在四种独立的商品和四个独立的商品市场：无菌纸盒机、无菌纸盒、非无菌纸盒机和非无菌纸盒。利乐(Tetra Pak)辩称，纸箱机和纸箱在其自己的市场内是一个集成的包装系统，并认为将纸箱机和纸箱分开会引起卫生问题和潜在的信誉损害。欧共体委员会则指出，《欧共体条约》第86 条(现为第82条)不允许集成商品的生产者阻碍他人生产在其系统中使用的消耗品。欧洲初审法院又支持了欧共体委员会的这一立场，指出：就欧共体竞争法而言，在没有一般的和约束性的标准或规则的情况下，任何独立的生产者都可以自由地生产用在他人生产的设备上的消耗品，除非这样做侵害了竞争者的知识产权。这表明，除某一商品本身受知识产权保护外，其他商品应被视为独立的商品，并且不能同该受知识产权保护的商品一起捆绑销售。欧共体委员会推行这种政策的方法是将每种商品界定为一个独立市场的基础。

[8]

在分析商品的可替代性时需要考虑到其功能、满足用户需要的适应性以及价格等因素，其具体的市场范围要根据不同案件所涉的具体情况加以界定。例如，在美国微软垄断案中，美国联邦地区法院法官杰克逊在1999年11月5日的事实认定中指出：当前没有什么商品，而且在可预见的将来也不会有什么商品，可以付出巨大成本而替代英特尔兼容个人电脑操作系统在全球范围的大比例的客户群。更进一步，当前不生产个人电脑操作系统的公司也不可能从现在开始，能够在较短的一段时间内为相当大一部分英特尔兼容个人电脑用户提供有竞争力的可替代的操作系统。由此可以推断，如果一家公司控制了英特尔兼容个人电脑操作系统在全球范围内的许可证，它就可以将它的操作系统的许可价格定得远远高于竞争市场价格条件下的价格，并保持在相当长的时间内不会失去顾客而变得无利可图。因此，在确定微软市场支配力的水平时，将相关市场界定为全球范围内英特尔兼容个人电脑操作系统的许可证市场。

[9]

在各国的反垄断法实践中，确定商品之间的可替代性主要考虑以下因素：

(一)商品的物理性能和使用目的

通常，如果两个商品具有的物理性能相差很大，以至于它们实际上不具有相同的使用目的，那么就不能视为彼此具有可替代性。例如，欧共体委员会在1991年雷诺和沃尔沃一案中，将卡车分为运载量5

吨和16吨以上的两个商品市场，理由是这两种卡车的技术差别很大而只能适用于不同的用途。 [10]

确定商品之间的替代性时，只有商品在设计、物理构成以及其他技术特征上存在实质性差别时，我们才能把它们视为不同的商品，而不能仅仅因为一些不太显著的功能差异去否定它们之间的可替代性。同时，在认定这种差别时，虽然我们要考虑到生产商、制造商对于商品性能、功用的定位(主观功能) ，但更为重要的是，我们应当关注在消费者眼中，两种“不同”商品是否在某种功用上具有可替换性(客观功能) ，因为最终的市场毕竟是由消费者决定的。

(二)商品的价格

如果两种商品价格差异较大，它们就不应被视为属于同一个商品市场。例如，普通汽车与豪华汽车，廉价香水与高级香水等，尽管它们有着相同的性能和用途，但由于价格悬殊，消费者往往并不认为它们具有可替代性。

但是，按照商品的绝对价格区分商品市场的做法有时也存在着明显的错误，因为消费者一般都能意识到，商品价格的差异常常反映了不同的质量。欧共体委员会认为，起到决定作用的并不是绝对的价格差异，而是一种商品的价格变化是否对另一种商品的价格产生竞争性的影响。美国联邦贸易委员会在阻止斯丹普奥办公用品商店收购另一个办公用品“超市”连锁Office Depot时也分析道：同一种产品在不同类别的商店以不同的价格出售这一事实并不能说明存在两个市场。高价的商店可能提供的服务更多，价格的差异可能只反映了这些服务所增加的成本，这跟品牌产品的价格高于杂牌的同等产品可能只是抵消了较高的市场营销成本是同样的道理。

[11]

如果同一市场上的两种商品是相互可替代的，一种商品的价格变化势必会影响另一种商品的价格，因此查明这两种商品的价格在以往的变动情况，可以确定它们可以相互替代的程度。在这里需要考虑价格水平的相似性和趋同性。

这里涉及到的一个重要问题是，应当依据什么样的价格水平判断商品之间可替换。对此，波斯纳在评析美国诉杜邦公司案(United States v. E. I. Du Pontde Nemours & Co)时指出：“杜邦公司案中的问题是，被告是否拥有垄断力。而在该案的背景下，明确玻璃纸和其他软包装材料是在玻璃纸的当前价格下，还是在一个竞争性价格下可以适当互换是至关重要的。因为玻璃纸的当前价格可能是一个垄断价格，在当前价格下存在着适当的可互换性根本不能说明垄断力不存在，而可能恰恰是垄断力的证据。”最高法院在本案中的思路则相反，“在那种进路下，垄断价格越高，因而其他产品的可替代性越大，法院就越难以发现被告拥有垄断力”。

[12]在波斯纳看来，判断商品之间是否具有替代性并划归同一市场，应在

一般市场的竞争性价格下进行考察，否则就可能不恰当地扩大了相关商品市场的范围，放纵了那些实际上不当行使着市场支配力的垄断企业。这是很有道理的。对此，1997年欧共体委员会《关于相关市场界定的通告》第19条也明确指出：一般说来，特别是对合并案的分析来说，所要考虑的价格是指通行的市场价格，但如果价格是在缺乏竞争的情况下确定的，则不在此列。尤其对支配地位滥用进行调查时应考虑到，现在通行的价格是大幅上涨后的价格。

商品的价格因素又与需求的交叉弹性密切相关。“需求的交叉弹性”(Cross-Elasticity of Demand)是用来测度一种商品的数量需求对另一种商品价格变化的敏感性的方法。需求的交叉弹性越高就越

难显示供应者处于支配地位，因为一个商品如果价格上涨太多或供给受到限制，购买者将转而购买替代品；需求的交叉弹性低，则表示购买者不能够或不愿意转而购买替代品，而购买者的这种行为表明供应者比替代品供应者占有更为强大的市场优势。

[13]但是，需求的交叉弹性并不能精确地指出究竟需求的交叉

弹性达到哪一点，才能合理地认为两个商品已经位于同一个市场之内。SSN IP测度标准则是为了回答这个问题的具体方法。

所谓SSN IP (small but significant non-transitory increase in price)标准，就是当一种商品进行了一个数目不大但很重要且非临时性价格上涨时，客户是否愿意转向购买可以得到的其他替代品。如果回答是肯定的，两者便归入同一市场。在美国，这个标准一般被称为5%标准，但现在随着不同行业的不同性质，这个涨价幅度可以大一点或者小一点。在欧共体，这一涨价幅度为5%-10%。但在运用该理论测度相关商品市场时，还应注意排除诸如突发事件的影响与新商品的上市等特殊的情况。

(三)消费者的偏好

消费者的偏好在界定相关商品市场时也是一个很重要的因素。在消费者特别喜好某种商品的情况下，即便这种商品涨价，其也不愿意转向选择其他价格较为便宜的商品。消费者的偏好是影响消费者需求的主观因素。

为了测度消费者对某种商品的偏好程度，从而确定这种商品是否存在替代品，欧共体委员会曾在Tet2ra Pak /Alfa-Laval一案中对消费者进行过书面调查，即询问他们在价格上涨多大幅度的情况下才会转向购买其他的商品。这种调查结果有助于委员会了解两种商品之间的需求价格弹性。在1997年《关于相关市场界定的通告》中，欧共体委员会提出要与主要的客户接触，搜集他们关于界定商品市场的观点以及划分市场范围所必要的信息。

(四)供给的替代可能性

在分析商品的可替代性时主要考虑需求替代性，即从需求层面看商品的替代性，也就是站在消费者的角度来看，不同的商品之间是否具有相同的或者类似的功能，可以满足消费者的同样需要，因而具有可互换性。但是，有时候也应考虑供给替代性，即从供给方面看商品的替代性，也就是站在生产者的角度考察，可以将哪些“潜在竞争”转化为现实竞争。

一种商品可能与其他任何商品都不具有直接的可转换性，但并不意味着只有该商品在相关市场界定的考虑之列。如果制造其他商品的供应商，能够在无需太大投入的情况下迅速转入生产可转换性商品，这些情况也应当归入该商品市场。例如，为一家肥皂公司生产的折叠纸盒跟为另一家公司生产的折叠纸盒看起来不是可以互换的，因为印在纸盒上的广告不同；而且，由于纸盒的生产者尽量为每个用户进行个性化的设计，也产生了设计和生产上的其他细微差别。但是，因为两种商品使用同样的成分、设施、器材和工人生产出来的，一种商品的价格上涨超过竞争水平，就会导致生产另一种商品的企业迅速转到这种商品的生产中来，以利用其超竞争价格产生的利润空间。

[14]在大陆罐头公司诉委员会一案中，欧洲法院

认为，尽管委员会考虑了需求替代，即生产鱼肉的企业可以用塑料和玻璃器皿包装，但没有考虑供应替代，圆柱型罐头的制造商转而生产包装鱼肉的(形状较复杂)罐头非常容易。如果大陆公司大幅提价，其他制造

商会立即制造包装鱼肉的金属罐头进入这个高利润的市场。委员会在该案中对相关商品市场的界定过窄而夸大了大陆罐头公司的市场力量。因此，欧洲法院否决了委员会关于大陆罐头公司在用于包装鱼肉的金属罐头市场上具有支配地位。

[15]作为正确认定相关商品市场的辅助方法，供给的替代可能性从商品的

制造商或者供应商可能面临的“潜在竞争”压力方面来考察商品的替代性。其典型例子是任何一种商品的制造商可能利用其现有的技术、设备在很短的时间内，转产其他相应商品，从而进入其他相关的商品市场，给该商品市场的原有竞争者带来更大的竞争压力。然而，这种场合却仅仅是个例外，因为企业转产到另一个相关市场的可能性取决于转移的成本和收益，有些企业要想转产则需要大幅度和高成本的变化，甚至需要实现一个行业向另一个行业的巨大跨越。所以，在欧盟委员会看来，因某一商品的提价而引起生产与其相邻接的商品的企业前来加入，由于通常需要花费大量的资金和时间，因此这种加入所产生的恢复对该“商品市场”内的竞争的效果是相当微弱的。

三、相关地域市场界定的主要问题

相关地域市场是指一个有效竞争存在的地理范围。根据1997年欧共体委员会《关于相关市场界定的通告》第8条，“相关地域市场是指所涉企业进行商品或服务供求活动的地区，该地区的竞争条件是充分同质的，并与相邻地区的竞争条件明显不同，因而能将其与相邻地区区分开来”。相关地域市场的范围可能是国内某个或某些地区，也可能遍及全国、若干国家组成的经济区域(如欧盟或其中几个国家)乃至全世界。对于中国这样一个地域辽阔，各地市场情况差异很大，而且又日益融合到世界市场的国家来说，界定相关地域市场在将来实施反垄断法的过程中有着更为重要的意义。

从欧美国家的实践来看，同界定相关商品市场的情况类似，界定相关地域市场也是考虑合理的可替代性以及与此密切相关的需求交叉弹性。如果两个地区属于同一个地域市场，一个地区的消费者应当可以非常方便地转向购买另一个地区的商品。如果企业及其竞争对手只在某个有限的地区销售其商品，而消费者无法或者很难从其他渠道购买该商品，则该地区可以构成一个独立的地域市场。但与相关商品市场的界定多以需求替代性为主的情况不同的是，在界定相关地域市场时多从供给替代性的方面加以考虑，即界定相关地域市场主要是关注在该市场中竞争条件的一致性。而所谓市场竞争条件的一致性，包括商品的分销方法、商品是否在同样的保护消费者法律条件下销售、消费者受到的售前或售后服务是否一致等等。

[16]如果市场竞争条件大相径庭，那么即使商品功能相同或相似，也应该按照市场条件的不同将其归入不同的地域市场。

一般说来，在界定相关地域市场时应当考虑的因素主要涉及以下方面：

(一)运输成本和商品特性

确定相关地域市场的主要方法是考察企业的销售范围，在一定意义上说企业的销售范围决定了其可以竞争的地域市场范围。而影响地域市场范围的主要因素是运输成本和商品特性。运费的高低可以决定供货区域的大小，因为随着商品运输距离的增加，相应的运费增加，必然将减少商品的利润额。因此，运输成本占商品价格总额比率的高低是决定相关地域市场范围的关键。而这又与商品本身的特性有很大的关系。对于那些分量重、体积大的商品，“由于相对于产品价值的运输成本很高，所以不是所有的产品制造商都可能对同样的顾客进行竞争”。

[17]与商品价值有关的商品运输成本使得企业将其销售活动限定

在国内某一地区，甚至更小的地方。例如，几乎所有的水泥都是在其出产地的附近销售和使用，因为其既笨重体积又大，单位价值又低；而鞋子就可以在全国销售，因为其价值高，重量轻。

一般说来，易腐烂变质的商品，其市场的地区范围就受到限制。如普通面包的销售范围就很有限。而一些高科技商品，尤其是软件商品，其市场范围往往就是世界范围的。例如，在美国微软垄断案中，美国联邦地区法院法官杰克逊在1999年11月5日的事实认定中，是以全球范围作为确定微软的英特尔兼容个人电脑操作系统许可证这种商品的相关地域市场的。

同时，对于运输成本的高低对供给替代的影响要与商品价格的上涨幅度联系在一起分析。这正如波斯纳所举例说明的：“如果小商品在堪萨斯城卖25美分，在匹兹堡卖20美分，把小商品从匹兹堡运到堪萨斯城的运输成本是5美分，那么匹兹堡的销售商就不会在堪萨斯城进行销售。但是堪萨斯城的价格略微提高一点，就会把匹兹堡的销售商吸引过来。”

[18]

(二)商品价格

在界定相关地域市场时同样需要考虑商品的价格。如果两个地区属于同一个地域市场，一个地区的消费者应当可以非常方便地转向购买另一个地区的商品。在这种情况下，一个地区的商品价格就会影响另一个地区的商品价格。这并不要求两个地区的商品价格必然是相同的。由于存在着前述的运输成本，同一相关地域市场但是来自不同地区的商品往往存在着一定的差异。但是，这个价格差别不能过大，否则消费者不会转向购买另一地区的商品。商品若属于同一市场，其价格将会很快趋于一致。一般说来，越是相互竞争的市场，在扣除运输成本之外，这些市场上的相似商品就越有可能具有相同的价格。例如，在A国销售的A产品和在B国销售的B产品作为相似产品有着不同的价格。随着A国与B国之间贸易障碍的消除，A产品和B产品的价格出现了趋同化。这种价格趋同化的现象就可以说明，A国与B国在A产品与B产品方面属于同一个地域市场。相反，如果A国与B 国的相似产品虽然有着平行的价格波动，但它们的绝对价格有着很大的差异，这种情况可以作为存在不同地域市场的证据。

[19]

(三)消费者偏好

消费者的偏好不仅对界定相关商品生产有影响，而且对界定相关地域市场有影响。有时候，尽管两个地区的商品在用途上说是很好的替代品，但是由于消费者的特殊偏好，导致虽然本地区的商品价格上涨，消费者却没有将另一地区的价格相对较低的类似商品作为替代品。例如，德国人喜好德国啤酒，即使这种啤酒比其他国家生产的啤酒价格高，德国人仍然喜好纯正的德国啤酒。这说明，在界定地理市场方面，消费者的喜好仍然是一个重要因素。在1995年的Mercedes-Benz/Kaessbohrer合并案中，欧共体委员会认为城市公共汽车这种产品的地域市场只是德国。委员会指出，虽然德国市场是开放的，然而由于外国进口车的质量差，且德国政府在采购时倾向于购买本国的产品，这种车的地域市场就只是限于德国。

[20]

(四)市场进入的障碍

相关地域市场的范围还会受到本国和外国的市场进入障碍的影响。这些障碍有的是由法律上的规定造成，有的是由自然的原因造成的。市场进入障碍意味着新进入者比现有的市场主体要付出更大的成本，甚至无法进入。

就一个国家或地区的内部市场来说，市场进入的障碍主要有自然垄断和规模经济的要求，资金、设备和技术上的特殊要求，特定自然资源的稀缺性，专利等知识产权的独占性，政府对特定行业市场的准入规定，还有现有企业或者政府采取的人为限制措施，例如现有企业之间为阻碍新企业进入市场的垄断协议以及政府实行地区封锁等人为分割市场的措施。

随着世界经济一体化的进展及国内、国际市场的日益并轨，地域市场呈超越国界的趋势。要使不同国家或地区的市场构成一个相关地域市场，就要求这些地区有相同的竞争条件。而这方面往往存在种种限制，使得同一种商品的生产或销售处于不同的竞争条件，从而使它们处于不同的地域市场。虽然经过GATT和WTO的努力，关税壁垒和传统的非关税壁垒对贸易的限制情况已经大大改善，但同时，为WTO规则所允许或默认的隐蔽性较强的非传统的非关税壁垒却日益增多，如反倾销手段、贸易技术壁垒、绿色壁垒以及相关的管制制度，这些都可能成为国际贸易中的障碍，使得某种商品的竞争局限在国内市场范围内。

结语

鉴于相关市场界定在反垄断法实施中的重要意义，我国《反垄断法》已经通过、即将实施的情况下，应当尽早重视对相关市场界定的理论研究和相应的制度建设。由于相关市场界定是反垄断法各主要制度的前提性和事实性的问题，其未必适宜在反垄断法条文中作出非常具体的规定。对此，我国《反垄断法》第12条第2款的原则规定似乎就已足够，它大致勾画出了相关市场的范围和意义。

至于相关市场界定中涉及的具体问题，可以作为反垄断法实施中的基本问题之一，由国务院反垄断委员会或者国务院反垄断执法机构制定具体的规则。这方面具体规则的确立是很有必要的，一方面可以使得反垄断执法有比较明确的依据，另一方面有利于增加执法的透明度，使得当事人能够更方便地预测其行为在反垄断法上的后果。在具体规则的制定中，可以参考1997年欧共体委员会发布的《关于相关市场界定的通告》以及美国司法部和联邦贸易委员会在有关企业合并指南中的内容。由于相关市场界定不仅仅涉及到反垄断法中某一个具体制度方面的问题，而是涉及反垄断法大部分制度的问题，因此相较于美国仅在有关企业合并的指南中规定相关市场界定的问题，欧共体委员会采取集中全面地规定相关市场界定问题的模式更适合我国未来参考。此外，由于司法审判也是反垄断法实施的一个很重要的方面，而我国又不是判例法国家，因此最高人民法院宜就反垄断法实施中的相关市场界定问题制定司法解释。

国反垄断执行机构设置研究

摘要：2007年8月30日《反垄断法》正式出台。《反垄断法》的出

台对预防和制止垄断行为、保护市场公平竞争等都将发挥积极的作用。但《反垄断法》并没有具体规定反垄断执行机构设置，且反垄断委员会的性质定位于协调性的机构，这对于我国反垄断的贯彻执行是不利的。在借鉴西方国家反垄断执行机构的设置的基础上，对我国反垄断执行机构设置进行了研究。

关键词：反垄断法；执行机构；反垄断委员会

1引言

反垄断法在西方市场经济国家被称为“经济宪法”或者“经济基本法”，目前世界上已有近90个国家制定了反垄断法。2007年8月30日，十届全国人大常委会第二十九次会议表决通过了《反垄断法》，该法案将自2008年8月1日起施行。

《反垄断法》第一章第一条即表明了该法的立法目的：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”作为保护市场竞争、维护市场竞争秩序、充分发挥市场配置资源基础性作用的重要法律制度，《反垄断法》的出台对中国经济将产生重要影响。

2中国反垄断执行机构的设置及存在的问题

《反垄断法》第九条和第十条规定了中国反垄断法执行机构的设置。国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：（1）研究拟订有关竞争政策；（2）组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；（3）制定、发布反垄断指南；（4）协调反垄断行政执法工作。

设立反垄断委员会，带来的好处是潜在的，而其弊端则是现实的。

（1）尽管国内外理论界对于反垄断机构是否属于监管机构一直存在一些争论，但毫无疑问的是，反垄断机构所从事的是一种执法活动。对于监管机构和执法机构而言，最为基本的要求是独立、公正，严格依法行政，不受其他因素的影响。在这一点上，执法机构不同于宏观政策机构（如国务院证券委）或者政策咨询机构（如央行货币政策委员会），对于后者的基本要求是多元、协商、妥协与利益平衡，并在此基础上做出决策或提出建议。反垄断法制定以后，剩下的就是严格执法，不存在再进行反复妥协、协调的必要，也不应该在严格执法的过程中掺入太多的政策考量，影响法律的统一实施。

（2）按照惯例，国务院议事协调机构应该有具体的工作承担部门，并且，通常都只有一家工作承担部门（国家国防动员委员会的工作承担部门最多，分别是发改委、总参谋部、总后勤部）。在反垄断法维持分散执法的格局下，国务院主要的反垄断执法机构至少有三家（发改委、商务部、工商总局）或者四家（前述三家加上国资委），另外还有一批行业监管机构也承担反垄断法的执法职能。因此，未来的反垄断执法将会是一种3+x或者4+x局面，在这种格局下，如何确定反垄断委员会的工作承担部门，本身就是一个很大的挑战，会引起许多争议与争执。

（3）根据反垄断法的规定，反垄断委员会缺少实质性的权力，尤其是规则制定权，只能起协调作用。同时，由于权责划分不清，反垄断执法机构与行业监管机构对于各自管辖权边缘地带的新问题，也难有制定规则的积极性。因此，可以预见，对于反垄断领域的新问题，整个执法体制必然陷入被动的应急反应模式，很难预先通过规则提供明确的指引，其结果是全社会需要为这种不确定性支付额外的成本。

3西方国家反垄断执行机构的设置及其比较

目前,关于反垄断的执行机构有三种模式:二元主管机关与法院协调运作型;主管机构、顾问机构与法院协调运作型;单一专门机构与法院协调运作型。

所谓二元主管机关与法院协调运作型是指在一国内部设置有两种主管反垄断法执行德行政机关或准司法机关，这两种机关与法院在执行反垄断法上既分工又合作，推动反垄断工作的协调进行。这种设置实际上存在一个三角关系，即：两种主管机关之间的相互关系;第一种主管机关与法院的相互关系；第二种主管机关与法院的相互关系。这一类型可以在分为两种具体情形，即以美国为典型的平行式二元主管机关与法院协调运作型和以法国为典型的非平行式二元主管机关与法院协调运作型。 世界上采纳由主管机构、顾问机构和法院构成反垄断法执行机构组合模式的典型国家是德国和英国。德国的顾问咨询机构垄断委员会是一种纯粹的顾问咨询机构，而英国的竞争委员会承担了双重职能，即在承担顾问咨询职能的同时还承担了其他职能。 单一专门机构与法院协调运作型又可以分为两种具体情形，即单一的准司法机关与法院协调运作型和单一的纯行政机关与法院协调运作型，前者以日本最为典型，而后者则韩国较为典型。日本的反垄断法执行机构有两个：一个是反垄断法的主管机构——公正交易委员会，另一个是法院。韩国的反垄断法主管机关是公平交易委员会，在此基础上，如同其他国家那样，韩国法院也承担了执行反垄断法的职能，他们共同构成韩国的反垄断法执行机构体系。 三种模式的反垄断法执行机构体系的核心组成基础有二：一是反垄断主管机关的设置；二是主管机关与法院的良性互动。三种模式都具有专业性、独立性和权威性的特点。专业性要求组成人员具有法律、经济或贸易的知识背景;独立性要求组成人员在执行职务时不受其它机关或首长的干涉,也不受任何利益集团的干扰;权威性要求机构规格高,所做出的决定具有很高的效力。从世界各国立法的总体趋势来看,反垄断法执法机构体系表现为设立单一的专门主管机构的趋势。反垄断法实施机构具有明显的国别性。

4结论

我国的反垄断法执法机构的设置,既要借鉴国际经验,又要考虑我国的国情。栗田诚曾经说过:“从程序法的角度来讲,反垄断法的具体规定则是深深扎根于各自国家的法律文化中的土壤中,每个国家都必须结合本国的社会和历史的具体情况设计出最适合自己、最有效的程序。”反垄断法的实施机制本身构成一个复杂的程序。我们不能孤立的分析某种制度的好坏,也不能简单地将某种制度从一种法律秩序移植到另一种法律秩序。美国著名的反托拉斯法学者格伯指出,在机构设置的出发点方面,中国的情况与欧洲相似,而与美国的情况有所不同。他认为中国在建立反垄断法执行机构体系方面,可以借鉴欧洲的行政控制模式。我国应设专门的主管机关,可借鉴德国设立垄断委员会的作法,在主管机关之外另由经济学家、法学家等专家组成负责咨询和对企业垄断状况进行鉴定的机构,可以考虑赋予新设的主管机关以适当的准司法权。另外，执行机关要能与行政垄断所倚重的国家公权力相抗衡。因此,我国应建立一个有权威性的和有着高度独立性的反垄断主管机构,它是一个独立(人事和经费)的、有权威的准司法机关。它应相当于美国的联邦贸易委员会或德国的卡特尔局,该机构在审理反垄断法案件中有极大的权威性和高度独立裁判的权力。否则,中国的反垄断法就会陷入一种以一个行政机关去制裁另一个行政机关的怪圈。

参考文献

［1］?尚明主编.主要国家(地区)反垄断法律汇编［M］.北京：法律出版社，2004，(5)：880.

［2］?漆多俊.中国反垄断立法问题研究［J］.法学评论,1997，(4). ［3］?李国海.反垄断法实施机构研究［M］.北京：中国方正出版社，2006，(1)：2、49-96. ［4］?王先林.关于中国反垄断执法机构的设置与职责问题的探讨［J］.中国行政管理，

2000，(8).

论反垄断法与行业监管法的协调关系

【摘要】 本文通过考察和分析反垄断法与规制行业；反垄断法

与行业监管法；反垄断执法机构与行业监管机构这三个关系，论述如何协调反垄断法与行业监管法的关系。应确立相对行业监管法的反垄断法的基本法地位，唯其如此，才能真正体现反垄断法是经济宪法这一基本理念。通过反垄断法执法机构和行业监管机构共同制定规章或指南，从法令协调和行政协调两个方面，协调好反垄断法与行业监管法、反垄断执法机构与行业监管机构的关系。

【关键词】反垄断法；规制行业；行业监管法；反垄断执法权；协调 【写作年份】2008年

【正文】

反垄断法与行业监管法的协调关系问题是我国反垄断立法的一个重要难题，2007年8月颁布的《反垄断法》因各种原因，并没有正面去解决这个难题。反垄断法实施之际，对于这个难题我们无法回避，必须面对。笔者认为，论述反垄断法与行业监管法的协调关系，实际上应该协调好三个方面的关系：反垄断法与规制行业的关系；反垄断法与行业监管法的关系；反垄断执法机构与行业监管机构的关系。

一．反垄断法与规制行业的关系

所谓规制行业，或可称为管制性产业，主要包括：电信、电力、邮政、自来水、煤气以及银行、保险、证券等行业。

而规制行业大致又可以分为两大类：电信、电力、邮政、自来水、煤气等属于传统的自然垄断行业；而银行、保险、证券等金融服务行业很难说是自然垄断行业。

从国外的经验来看，电信、电力、煤气等所谓的公用事业，在各种技术革新以及供需方面的结构变化过程中，经过多次的制度改革，除了自然垄断仍残存部分（电信方面指市内通信网等，电力方面指送电线网，煤气方面指高中压管线等）的行业监管法规制（主要是适当的使用费用规制、为保护用户的收费规制以及确保全面服务措施等构成）以外，原则上都自由化了。比如日本独占禁止法原来第21条规定“铁道事业、电气事业、煤气事业及其他性质上为当然垄断事业的经营者所实施的其事业所固有的生产、销售或供给的行为不适用本法”，但该条在2000年修改时被删除了。因此，目前在日本，对于公用事业等自然垄断行业均受到反垄断法的全面规制。另外，关于邮政，经过2005年通过邮政民营化相关法案后，邮政领域也受反垄断法的全面规制。因此，在日本，即使是国家经营的事业，其经济事业也是反垄断法所规制的对象范围。

在我国，反垄断法颁布后，社会各界对第7条广泛关注。“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经

营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”根据立法工作者的解释，这里的“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业”包括自然垄断行业和公用行业。第一款和第二款的设计一方面强调了国家对这些行业的保护，但是另一方面也明确了这种保护并非反垄断法的豁免或适用除外，国家经营的经济事业也是反垄断法所规制的对象范围。

[1]

所以，与日本比较，我国从一开始就明确了国家经营的经济事业也是反垄断法所规制的对象范围，这是非常难得的。

二．反垄断法与行业监管法的关系

关于反垄断法与行业监管法的关系，我国反垄断法并无明文规定。2006年6月，全国人大常委会第一次审议的反垄断法草案第二条第二款规定：对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规另有规定的，依照其规定。但是在第二次审议时第二款被删除了。反垄断法也维持了这个删除。这一处理反垄断法和其他法律、行政法规关系的条款，存在很多问题，被删除是众望所归。

第一，如果根据其规定，行政法规另有规定的，可以不适用反垄断法，那么就意味着国务院制定的行政法规可以优先于全国人大常委会制定的法律，时建中教授认为这是违背《立法法》，

[2] 而史

际春教授认为：在我国的改革、开放、发展中，全国人大授权国务院制定的关于改革和开放方面的行政法规一直起着主导作用，在引进竞争机制和反垄断方面也不例外，因此，只要相关“特别法”不违背《反垄断法》的根本目的和宗旨，就不妨允许其优先适用。

[3]

第二，《铁路法》、《电力法》、《电信法》等由全国人大常委会制定的法律，与反垄断法发生冲突怎么办？根据《立法法》第83条规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。如果按照这种解释，《铁路法》、《电力法》、《电信法》等法律所包含的反垄断的条款都属于特别规定。当这些规定与反垄断法不一致的时候，要优先适用。其结果必然是反垄断法被特别法架空。

反垄断法与行业监管法的关系，实质上也是反垄断政策或竞争政策与产业政策之间的关系。竞争政策与产业政策之间的关系问题是一个复杂的问题，当前世界各国的共识是：竞争政策和产业政策发生冲突时，应该是竞争政策优先。但是日本的历史经验也告诉我们，作为一个后发国家，在经济发展的一段时期内，产业政策优先竞争政策亦是发展经济的权宜之计。当然，我国地域广阔，各地经济发展不均衡，产业规模和产业结构相差较大。要全面实施竞争政策优先产业政策，可能不现实，但是我们也不能一概而论地坚持产业政策优先竞争政策。笔者认为，在处于转型期的中国处理产业政策和竞争政策的时候，一定要针对不同的行业、不同的地区作出不同的选择，而不能一概而论。

[4]

从立法角度，可以参考我国台湾地区《公平交易法》第46条规定：事业关于竞争之行为，另有其他法律规定者，与不抵触本法立法意旨之范围内，优先适用该其他法律之规定。其规定不是简单的特别法优先一般法之原则，而有一个该特别法不得违反《公平交易法》的立法宗旨。实质上将反垄断法确立为市

场经济基本法，而不是普通的一般法。唯其如此，才能真正体现反垄断法是经济宪法这一基本理念，才能符合反垄断法的基本精神。

[5]

从日本的经验来看，反垄断法与行业监管法两者关系的历史演变过程中，有两点值得注意。首先，日本自1947年制定反垄断法以来，行业监管法明示或暗示

[6]地排除了反垄断法的适用。直到最近几

年，才进行了或整理或废除的制度改革。第二，随着竞争政策在日本的经济运行中重要性的增强，逐渐从行业监管法优先适用反垄断法的理念，向在优先适用反垄断法的同时对行业监管法和反垄断法进行协调的理念转变。

当事业者的某种行为共同适用反垄断法和行业监管法时，应如何协调两者的关系是个难题。为了解决这个难题，日本的竞争执法机构和行业主管机构之间共同制定指南等这一做法值得我国借鉴。例如：电力方面，日本公正交易委员会与经济产业省共同发布《关于适当的电力交易的指南》（2002年7月25日），煤气方面，日本公正交易委员会与经济产业省共同发布《关于适当的煤气交易的指南》（2004年8月6日）。这些指南的目的是为了通过以实现部分自由化的各行业零售市场为中心，竞争执法机构与行业主管机构在各自管辖范围内负责，同时又相互配合，形成反垄断法和行业监管法的协调规制。另外，在电信方面，日本公正交易委员会和总务省共同发布了《关于促进电信事业领域竞争的指南》（2002年12月25日）。其目的是促进该事业的竞争，在两法发挥作用的基础上，正确运用反垄断法和电信法，在各自管辖的范围内负责制定。

笔者曾向有关部门建议，通过反垄断执法机构和行业监管机构共同制定规章或指南的方式来协调反垄断法与行业监管法的关系。

[7]

三．反垄断执法机构与行业监管机构的关系

关于反垄断执法机构与行业监管机构的关系，第一次审议稿第44条第一款规定：“对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的，依照其规定。有关部门或者监管机构应当将调查处理结果通报国务院反垄断委员会。”这里明确赋予行业监管机构具有优先执法权，只是把执法结果通报国务院反垄断法委员会即可。第44条第二款规定：“有关部门或者监管机构对本法规定的垄断行为未调查处理，反垄断执法机构可以调查处理。反垄断执法机构调查处理应当征求有关部门或者监管机构的意见。” 第二次审议时，把第44条第二款删除了（第二次审议第56条）。这就意味着规制行业或者管制性产业中的垄断行为的反垄断执法权，被行业监管机构所垄断。

第一次审议稿的规定仅仅赋予行业监管机构具有优先执法权，而第二次审议稿就是赋予行业监管机构具有垄断执法权，这是最糟糕的设计。以至于引起广泛批评，最后在第三次审议时，干脆把第一次审议稿第44条第一款也删除，给反垄断法立法留下一个空白，留给将来规定。

规制行业的垄断行为的反垄断执法权，最理想的模式莫过于由反垄断执法机构独占，这个理想实现不了，最起码我们应该防止被行业监管机构所垄断。

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/fyz.html