法律行为基础

《德国民法典》在制定时也坚持了“合同必须严守”的原则，认为合同缔结以后，一方或双方当事人所享受的权利或承担的义务，非依法律的规定，不得变更或解除。王利明著，违约责任论，北京：中国政法大学出版社，1996：337《德国民法典》排斥情势变更原则的观点在第一次世界大战以后受到了挑战。当时德国货币大幅度贬值，货物奇缺，物价暴涨，引起了许多经济上不能的问题。为此，法院从实际需要出发，一方面充分发挥法律解释的功能，通过对现有法律规则（如给付不能、意思表示错误、瑕疵担保等）进行扩大解释或类推解释，以暂时解决情势变更原则所要解决的问题；另一方面德国法院在借鉴学者关于“情势变更”理论的基础上，创设了所谓“法律行为基础”制度，成为近60年来的国民使事务上处理一切情势变更原则问题的固定法律依据。

德国法官接受了学者奥尔特曼提出的“法律行为基础说”，并引用《德国民法典》第157条和第242条关于诚实信用原则的规定，确立了情势变更的一般原则，赋予债务消灭、给付增减和契约解除的效力。其中最有影响的是1921年的“铁丝案”。原告于1918年向被告订购若干顿铁丝。合同生效后，铁丝价格暴涨，被告拒不给付。下级法院判决被告必须履行合同义务。帝国法院撤销了原审判决，改判被告免责，理由是：法院不仅应当从履行不能的角度考虑合同履行问题，还应当从诚实信用原则出发，看情势变更后的履行是否属于订立合同的期望。当事人订立合同，目的在于达成一份公平交换的契约，合同双方意在给予对方那个以完全相当于对方给予自己的给予。但是如果情事如此变更，特别是货币价值如此变更，债务人得到的作为自己给付对方的对价，远离合同设想的等价。在这种情形下，债权人坚持要求履约，就违反了诚信原则。陈平安、吴德桥：《债法中情事变更原则探讨》，载《仲裁财经大学报》，1992（3）。德国法院的做法，很快为大陆法系各国所采纳，从而确定了情事变更原则在大陆法系国家的地位。杨立新：《债法总则研究》，北京：中国人民大学出版社2006年版第90页

在第二次世界大战后，德国也颁布了一系列特别立法，特别是1952年的《法官协助契约法》明确规定：“对于1948年6月21日前即币制改革以前发生的债务关系，由法官协助当事人成立一项新协议，如不能成立协议时，则直接通过裁判来代替当事人所订立的合同。”见梁彗星，中国民法经济法诸问题，213--214

页，北京，法律出版社，1989

法律行为基础理论依据

温德沙伊德提出了与情事不变条款相似的“前提假设论”，认为行为人通常假定其所欲追求的法律效果唯在一定的环境下始得发生，然而，这种关于事物特定状态之持续存在的假定并未被作成合同条款。如果相对人业已认识到这种“预想”已根本性地影响了行为人的意思，则一旦这种基本的假设（预想）后来被证明是错误的，就不应当令行为人受其诺言的拘束。这近似于说合同本身的缔结是附条件的，条件即被假定的事物状态在合同的有效期间保持不便，这便是为何温德沙伊德将这种假定描述为“不完全条件”。这一理论因而被称为“前提假设论”。See B.S. Markesinis, W. Lorenz ＆ G.. Dannemann, The German Law of Obligations 517 Vol.I(1997).转引自韩世远，合同法总论，北京，法律出版社，2004：438，

1921年，德国哥廷根大学的厄尔特曼参考“情事不变条款”理论及“前提假设论”，提出了“行为基础说”。所谓“行为基础”，是指（交易）行为缔结之际表现出来的、且当时相对人明知这种前提观念的重要性而未作反对表示的一方当事人的前提观念（预想），或者多方当事人共通的前提观念。因行为基础有瑕疵（自始欠缺或嗣后丧失）而受不利益的当事人，具有消灭合同关系的权利。行为基础应当具备以下特点：（1）法律行为基础为法律行为的客观的基础，而非当事人为意思决定及为表示时的主观的基础，因此与动机截然不同。（2）法律行为基础并非法律行为的构成部分，尤其不须明示提升为法律行为效力的条件。（3）法律行为基础并非一般所称的法律行为目的。（4）法律行为基础概念本身的确定标准应当是主观的，是依当事人的“预想”而定的。 彭凤至，《情事变更原则之研究》，五南图书出版公司1986年版，第32、33页。

二战后学者“拉伦兹”（Larenz）提出“修正法律行为基础说”，将法律行为基础区分为主观和客观两种。在讲到二者之间的区别时，他说：只有在当事人对于构成其行为基础的情形进行了具体的设想时，才存在主观的行为基础。如果他们对某些既存的关系或者他们的持续存在，或者对某些时候发生的事件没有做

出任何考虑或者设想，那么这还不足以构成主观行为基础。当事人只有在其意志形成时着眼于某些关系或者他们所期待的某项事件的发生或者不发生，并且意识到这些因素对构成该法律行为有意义时，这些关系或者有关的事件的发生或者不发生才是主观的行为基础。相反，如果当事人并没有对某项情形做出任何设想，那么此项情形就不是主观行为基础，而充其量只能是客观行为基础。[德]卡尔?拉伦茨。德国民法通论，王晓晔等译，法律出版社2003，537.

拉伦茨指出：主观法律行为基础是指合同双方当事人的某种共同的设想或者肯定的期待，他们在订立合同时都以这种设想或者期待为出发点，而且如果任何一方当事人只要知道这种设想或者期待的不正确性，就不会订立该合同，或者不会以该内容订立合同，或者至少对方当事人在诚信经营的情况下不会无理坚持要求他履行合同。[德]卡尔?拉伦茨。德国民法通论，王晓晔等译，法律出版社2003，538－539. 即。主观法律行为基础系指双方当事人共有的观念，这一观念曾引导双方规定合同的内容。修改后的《德国民法典》将主观行为基础定义为“后来被发现是错误的称为合同基础的根本性设想”。 李永军.合同法.法律出版社,2004:472

不难看出，主观法律行为基础在本质上是一种动机错误。在订立交易时，当事人以特定的设想或期待为出发点，但是这种设想和期待并未成为表示的内容。如果这种设想与实际设想与实际情况不符或是这种欺诈待落实，则本身只是一个不予考虑的动机错误，然而却会有这样的情况，其中为了公平起见，要求对这类错误设想给予考虑。尤其是双方当事人一致地以某种设想作为出发点而该设想的不正确致使交易，不再具有任何意义的情况。施瓦布著，郑冲译，民法导论，北京：法律出版社，2006：P449

德国最高法院1922年11月30日判决的“卢布案”，可以说是一个具有经典说明意义的判例。案情如下：原告和被告都是苏联的德国战俘，原告于1920年在莫斯科向被告借款30000卢布作为回德国的旅费。借款人与贷款人都认为当时的一卢布值25芬尼，这就是法律行为的基础。双方以此项共同的一件为依据由借款人作成债务承认书，宣称欠贷款人7500马克。但是，事实上借款成立之日每卢布只值1芬尼。之后，贷款人要求偿还7500马克，而借款人只愿意偿还300马克。最高法院驳回贷款人的请求，认为债权最高不超过300马克。判决理由是：

借款人的表示表明，应当按照借款日的德国货币汇率计算贷款，此项表示贷款人当时同意并接受。借款人的错误涉及该法律行为的基础，所以不是一般的涉及动机，是纯粹主观的，而是作为表示内容的共同错误。沈达明，德意志法上的法律行为，对外贸易教育出版社，1992：132.这一案件涉及主观的法律行为基础的瑕疵问题，即双方共同的不正确的预先设想构成了他们借款合同的基础，如果他们当时知道卢布与马克的真实汇率，就不会订立这样的合同。所以法律必须予以救济。

客观行为基础

合同依其本旨，以这些情形的存在或者持续存在为前提，只有具备了这些前提，合同才能至少接近于满足当事人与执行合同相关的期待。[德]迪特尔?梅迪库斯。德国民法总论，邵建冬译，法律出版社，2000：652. 换言之，客观的法律行为基础是指作为合同前提的情况，这些情况当事人在缔约时没有清楚地预见到，没有直接加以考虑或给予特别的关注。可是，以后这些情况发生深刻的变化或者消灭以致使长期履行的合同失去其存在的理由或一切合理的意义。这主要是指经济的、社会的情况，由于当事人没有预见到，这些情况的消灭或变化就使得合同的履行成为不可能或非常困难。这不是当事人主观方面的问题，而是客观方面的问题。李永军.合同法.法律出版社,2004:474

但是，主观法律行为基础与客观法律行为基础划分的理论，受到了许多学者的批判。例如德国的梅迪库斯就认为：“我一直属于那种看不出这两类交易基础之间存在着明显区别的人。因为一方面，在交易学说的适用范围内，在限制或者未来情况做出不正确判断（尽管并非一定以错误想法的方式出现，纯粹的不想也可），大概永远是一个必要的条件。如果行为人对现在的和未来的情况做出了正确的估计，他就会对此做出与现实相适应的规定，因此，对方当事人也可以要求他遵循这一规定。另一方面，合同双方当事人发生错误（即使是共同的错误亦然）本身，尚不足以认定交易基础受到了破坏，除此之外还必须具备履行的不可期待性这一要件。就此而言，任何有关交易基础的事例，都类似于给付障碍。”[德]迪特尔?梅迪库斯。德国民法总论，邵建冬译，法律出版社，2000：652－653.后又有雷曼（Lehmann）提出此种区分无实际意义，认为应该将主观标准与客观标准合并起来加以考虑。提出所谓“联合公式”。他指出:“所谓法律行为基础丧

失,乃指契约当事人于签约时,如曾考虑到某种事情的不确定性,则该契约之相对人依诚实信用原则并兼顾契约之目的,必曾以该情势之存在为契约发生效力的前提；或者公平而言应该以之为契约效力发生之前提。”〔2〕〔2〕彭凤至.情势变更原则之研究〔M〕.台湾:五南图书出版社, 1986. (P46)

法律行为基础制度

尽管有些学者特别是弗卢姆原则上拒绝了交易基础学说。他认为合同交易基础原则存在导致当事人“不再认真地对待合同，也不再努力通过法律诚实地解决合同争议”的风险。交易基础学说试图逃避合同义务，以及对法官来说，有用其认为更好或更合理的风险分配方式来取代原有方式之行为合法化的企图。[德]汉斯-贝恩德??舍费尔,克劳斯?奥特.民法的经济分析（第四版）.江清云等译.法律出版社.2009:415

该理论一经提出，便受到多数学者的赞同而成为德国目前的通说，通过2002年1月1日生效的德国债务法现代化法第313条规定了“行为基础的障碍”：1。已成为合同基础的情事，在合同缔结后发生重大的变更，而双方当事人如预见到该等变更，就不会缔结该合同，或者缔结内容有别的合同，如在考虑到具体场合的诸般情事，特别是合同上或法律上的风险分配，不改订合同就不能够期待拘束合同的一方当事人时候，则可请求合同的改订。2。已成为合同基础的根本性设想后来被证明是错误时，等同于情事变更。3。合同的改订属于不可能或无法合理地期待一方当事人接受这种调整，则受不利益的当事人可以解除合同。于继续性债务之关系场合，该解除权为解约告知权所替代。韩世远，合同法总论，440，442。北京，法律出版社，2004

基本的法律效果——先变更，只有在无法表更时才会终止

交易基础的法律后果并非首先解除合同，而是针对另一方当事人的要求调整合同的情况请求权，要么是要求依照变更了的情况来进行调整(313条第1款)，要么是依照现实情况(313条第2款)，只有在调整合同为不可能或对于一方当事

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