劳动、劳务、雇佣、承揽、承包关系的区别

劳动、劳务、雇佣、承揽、承包关系的分野

加入时间：2010-06-29 15:48:25

福建厦门联合信实律师事务所 邱兴亮编著

笔者日前办理的多个案件中，雇佣关系与承揽关系的分野、劳

动关系与承包关系的界定等问题，都是无法回避的乃至直接影响案件性质和判决结果的关键问题。鉴于劳动与劳务、劳动与雇佣、雇佣与承揽、劳动与承包关系等是实务上时常遭遇而又令人困扰的问题，笔者于本文中收集、罗列了大量理论及实务观点，希冀透过梳理，厘清各自的分野，为准确判断和界定各种关系提供实用的准据。

一、劳动关系与劳务关系的分野

(一)劳动关系的认定标志，实践中可分为实质标志（或称核心标志）和形式标志。

1、实质标志：是反映劳动关系的实质或核心内涵的标志。劳动关系实质上是劳动者的劳动力与用人单位的生产资料相结合的关系。认定劳动关系的实质（核心）标志是：劳动力由他人使用——人身关系——劳动组织关系——组织从属性。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1。2条中规定的“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”；“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”；“考勤记录”，即属于认定劳动关系的实质标志。

2、形成标志，是反映劳动关系的形式特征的标志。现实中据以认定劳动关系的形式标志有多种，如书面劳动合同、员工手册、工作证、工资支付、劳动者资格、用人单位（雇主）资格等。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1。2条中规定的“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”；“工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录”；“用

人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件”；“劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录”，即属于认定劳动关系的形式标志。

在认定劳动关系的实践中，有形式标志的，一般依形式标志认定；无形式标志的，或者形式标志与实质标志不一致的，依实质标志认定。i[1]

劳动关系的认定，除了根据劳动者实际提供劳动这一标准以外，还可以同时参考下列因素：第一，用人单位按月向或者约定按月向劳动者支付劳动报酬。不按月支付报酬的，其性质更多的是帮工关系。我国《劳动法》第50条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。按月发放工资是我国实行工资支付制度的法定形式，因此，一般应当具有一个月工资以上的，也就是用人单位与劳动者有一个月以上的劳动关系，双方才会形成相对比较固定的劳动关系，才能形成法定劳动关系。第二，用人单位允许劳动者以用人单位员工的名义工作。劳动者对内必须是能被视为用人单位的一员的，对外能代表用人单位或者单位工作人员的，双方才存在劳动关系；第三，没有书面合同的，劳动者和用人单位在一定的期限内存在一种事实上的劳动关系。ii[2]

上海市高级人民法院在其《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》中规定，“用人单位与劳动者（不论是否具有本市户籍）虽未签订书面劳动合同，但具有下列情形时，可认定双方之间形成劳动关系：（1）用人单位向劳动者支付劳动报酬；（2）劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理、约束；（3）用人单位向劳动者发放‘工作证’或‘服务证’等身份证件，或填写‘登记表’、‘报名表’，允许劳动者以用人单位名义工作或不为反对意见的。不接受用人单位管理、约束、支配，以自己的技能、

设施、知识承担经营风险，基本不用听从单位有关工作指令，与用人单位没有身份隶属关系的，不是用人单位的劳动者，人民法院可根据双方关系的实际状况来确定双方的法律关系。

（二）劳动关系与劳务关系的分野

劳务关系，是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。在民事合同的分类中，劳务合同是一种以劳动为标的合同类型，它包括承揽合同、基本建设承包合同，运输合同、保管合同、技术服务合同、委托合同、信托合同和居间合同等。

劳动关系与劳务关系存在最大的共性——都涉及劳动，而且，通常大都表现为一方提供劳动而另一方给付一定报酬，尤其在现实生活中，劳动关系与劳务关系经常并存、交织在一起，表面看起来似乎很难区分。其实，即使劳动争议与劳务争议在表象上极为相似，但是，二者也存在显著的、本质的区别。

整体而言，劳动关系与劳务关系的区别主要表现在以下几个方面：（1）主体不同。劳动关系的主体是特定的，一方是用人单位，另一方必然是劳动者。而劳务关系的主体是不确定的，可以双方都是单位，也可以双方都是公民，或一方是单位，另一方是公民。劳务关系中提供劳务的一方并不是需方的成员，他们不是以需方单位职工的身份，而是以劳务提供者的身份从事劳动。（2）主体地位不同。在劳动关系中，主体之间不仅存在财产关系（经济关系），还存在着人身上的隶属关系，即在劳动关系中，劳动者成为用人单位的一员，有义务完成用人单位的生产任务、工作任务，并有义务遵守劳动纪律和内部规章制度，而用人单位则有义务支付劳动报酬，提供劳动条件、劳动保护及保险、福利等待遇，故劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇。而在劳务关系中，主体之间仅存在财产关系（经济关

系），即劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，彼此之间不存在人身上的隶属关系，相对于劳动关系的当事人而言，其主体地位为平等关系。劳务提供者并不加入到需方单位中成为其成员；劳务提供者是按照自己的意见，独立地安排自己的劳动或工作，他向需方交付的是劳动成果。通常，劳务的提供者只获得劳动报酬。（3）行为特征不同。劳动行为一般具有长期性、稳定性的特点，劳务行为一般具有短暂性、临时性和不稳定性的特点。一般说来，劳动合同的主体享有法定的社会保险权，而劳务行为主体不享有。劳动行为以金钱方式给付，劳务（雇佣）行为一般以金钱方式给付，但也可以实物折抵。在劳动关系中，用人单位承担风险责任，劳动者不承担；而在劳务关系中，风险责任则由劳动者来承担。（4）适用法律不同。对劳动关系，劳动法有特别规定的，应当适用劳动法的规定，劳动法没有规定的，应当适用民法的规定。但是劳动法的规定不能适用于劳务关系，劳务关系主要由民法调整。（5）纠纷的解决方式不同。根据《劳动法》规定，我国因劳动关系发生的争议，采取的是“仲裁前置”的处理体制：劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。而对因劳务关系而引起的争议，仲裁非必经程序，当事人可以直接向法院起诉。（6）承担的法律责任不同。在劳动关系下，用人单位及其责任人员承担的法律责任，包括行政责任、民事责任和刑事责任，劳动者承担的则主要为民事责任。在劳务关系下，当事人双方地位对等，其主要承担的责任为民事责任。iii[3]

也有人主张劳务关系与劳动关系的区别主要表现在以下六个方面：1、劳务关系由民法通则和合同法进行规范和调整。企业和个

体经济组织与形成劳动关系的劳动者之间的劳动关系，由劳动法规范和调整。2、劳务关系的主体可以是两个自然人或者自然人与单位之间，劳动关系中的一方应是符合法定条件的用人单位，另一方必须是符合劳动年龄条件，且具有与履行劳动合同义务相适应的能力的自然人。3、劳务关系中，提供劳务一方不是接受劳务一方的职工，双方不存在隶属关系。劳动关系中的用人单位与员工之间存在隶属关系。4、劳务关系中，接受劳务一方可以不承担提供劳务一方的社会保险。劳动关系中的用人单位必须按照相关规定为职工购买社会保险。5、劳务关系中，接受劳务的一方有权中断劳务关系，但没有用人单位对职工处分等权利。用人单位对职员违反用人单位劳动纪律和规章制度等行为，有权依法进行处理。6、劳务关系中，报酬完全由双方当事人协商确定。劳动关系中，用人单位对职工有工资、奖金等方面的分配权利。用人单位向员工支付的工资应遵循按劳分配、同工同酬的原则，并遵守当地有关最低工资标准的规定。iv[4]

此外，还有学者将劳动关系与劳务关系的区别归纳为如下五个方面：

1、劳动关系的客体是作为生产要素的劳动力；劳务关系的客体是作为产品的劳务，即运用劳动力等生产要素所生产的产品（劳务）。

2、劳动关系属于生产要素组织关系，即用人单位组织劳动力与生产资料相结合的关系，劳动者的劳动被用人单位纳入其生产（业务）系统；劳务关系属于产品（劳务）交换关系，劳务行为独立于劳务接受方生产（业务）系统之外。

3、在劳动关系中，劳动者作为用人单位的劳动组织成员而与用人单位有组织（人格）上的从属关系；在劳务关系中，劳务提供方不是劳务接受方的成员，与劳务接受方无组织（人格）上的从属关系。

续为原则，承揽则以一次给付为准。（4）雇佣契约原则之负债标的为种类劳务，而承揽则系特定劳务。（5）雇佣契约中由雇用人负危险责任，在承揽契约中则由承揽人负危险责任。（6）雇佣契约中受雇人不负危险责任，其责任由雇用人负之。承揽人则以自己设备，包括专业设备及专业知识，以业务风险或投资风险计算，因此虽然同属工作成果，承揽人之成果在这一点上与受雇人之成果有最大差别。x[10]

我国学者曹艳春将雇佣关系与承揽关系的区别归纳为：1、社会关系性质不同。雇佣关系是与雇佣的过程紧密相联系，表现为雇员向雇主提供劳动力的过程，雇员不能随意将劳动义务转让给他人，必须亲自履行；承揽关系尽管也以劳动行为为内容，但它更着眼于劳动成果，也不一定要承揽人亲自提供劳动，可以将承揽任务交与他人来完成，只要符合定作人的要求。2、财产关系性质不同。雇佣关系产生的报酬具有分配的性质，其支付形式一般是一种持续性、定期性的工资报酬的支付；因劳务关系而产生的往往是根据市场价格的变化一次性的支付，是按件计酬。原则上雇佣关系的给付为继续性的劳务，而承揽关系为一次性的劳务给付。3、劳动力的支配权不同。在雇佣关系中，劳动力的支配、管理权由掌握生产资料的雇主掌握，形成管理者与被管理者的生产管理的隶属关系。雇主可以制定一系列的规章制度，来约束雇员。雇员必须按照雇主的生产计划要求来工作，也就是说受雇人提供的工作在经济上或技术上对于雇佣人有依赖性，而承揽人所提供者具有独立性。在承揽关系中，承揽人以自己的设备、技术和劳动，独立地为定作人完成一定的工作，并交付成果。承揽人自己管理生产经营全部过程。承揽人与定作人具有平等的地位，一方不受另一方的管理与支配。4、生产经营的风险承担不同。在雇佣关系中，雇主组织生产活动，由此而产生的一切经营的风险和其他侵权的风

险，由雇主承担。在承揽关系中，劳务提供方自行经营，自负所发生的经营风险和侵权风险。xi[11]

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》起草过程中，曾规定当事人双方就承揽与雇佣的性质发生争议时，人民法院可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。上述标准之（1）理论上称为“控制标准”，（2）、（3）、（4）称为“契约形态标准”，（5）称为“组织标准”。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。xii[12]

实务上的观点认为，“承揽与雇佣关系之间存在着一些相似之处，但是从法律关系的各个要素来考察，会发现还是具有很大的差别的。具体可以概括为：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系。承揽合同中，承揽人是一个独立的个体，他不依附于定作人，除了已有的承揽合同外与定作人一般情况来说没有其他的支配、从属关系；与此相反，如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营的组成部分的，可以认定为雇佣。特别需要注意的是，雇佣合同中的双方主体均系自然人，因为如果是发生在单位与个人之间的雇佣关系，一般由专门的劳动法

来规范。（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间。承揽合同中承揽人采取何种方式、在何时完成承揽工作均不取决于定作人；而在雇佣合同中，一般情况下由雇佣人对受雇人的活动加以规定，并且他要提供受雇人劳动所需的工具、场所等必备要素。（3）是定期给付劳动报酬，还是一次性结算劳动报酬。这一点也是区分承揽与雇佣的重要标准，承揽人一般来说是一次性的接受定作人所支付的劳动报酬；而雇佣合同中双方可约定结算报酬的方式，一般情况来说是商定好每日的工资额，定期支付。（4）是连续性提供劳务，还是一次性提供工作成果。这一区别与前一区别点是相关联的，在雇佣合同中受雇人一般是连续性的提供劳务，而承揽人多为一次性的提供定作物。xiii[13]

四、劳动关系与承揽的分野

“基本上，由雇佣契约到劳动契约，乃是一种社会化的过程，因此要区别劳动契约与承揽契约，实与上述讨论之雇佣契约与承揽契约的区别，其本质上是相同的”。

在当事人之间，是否存在控制、支配关系；是否有一定工作场所；是否提供劳动工具；是否限定工作时间；是周期性支付报酬（或按月按周支付报酬）还是一次性支付报酬；是提供劳务还是提供工作成果；当事人提供劳务是独立劳动还是经营活动；提供劳务是长期的还是临时的；工作是日常的，还是应急的等，都是应予考量的因素。此外，还应该参考以下各因素，在综合考虑上述情况的基础上判定究竟属于劳动契约还是承揽契约：1、该组织之经营活动中之“承揽人”是否为固定人群，这些人是否长期为一单位“提供成果”是考量是否属于劳动契约的一个因素；2、“承揽”之劳务是否规律，是否存在一定

持续性，即使不规律但已形成长期关系，这也是需要考量的一个因素；3、该组织是否恶意将本来应为监督管理下之雇员劳动转换而成“承揽”形式。

五、劳动关系与承包合同的分野

劳动合同不同于企业承包合同。在企业法中，承包合同有企业外部承包合同和企业内部承包合同之分，二者与劳动合同稍有差异。

企业外部承包合同，即企业承包经营合同，它与劳动合同的区别十分明显。在承包经营合同中，当事人双方分别是企业财产的所有者和经营者，其内容以企业财产的所有权与经营者分离为核心；在劳动合同中，当事人双方则分别为企业和职工，其内容以劳动力的所有权与使用权分离为核心。但二者也有相似之处，例如，承包经营合同所规定的承包经营者年收入中的基薪部分，与劳动合同所规定的劳动报酬都属于对劳动力支出的补偿。

企业内部承包合同，即企业内部责任制合同，它与劳动合同的相似之处在于：（1）承包关系和劳动关系都属于企业内部关系，并且主体资格重合，承包人有的本来就是企业（发包人）的职工，有的则是因承包关系的确立而被企业（发包人）聘为职工。（2）承包合同中有的条款是关于劳动权利和劳动义务的约定，故在内容上与劳动合同交叉。（3）遵守企业规章制度，接受企业监督，是承包人和职工的共同义务。同时，它与劳动合同也有区别：（1）承包合同以经营管理责任制为基本内容，劳动合同则以劳动权利和劳动义务为内容。（2）承包人在其承包范围内是生产经营活动的组织者和管理者，而仅作为职工则在劳动过程中是劳动者和被管理者。（3）承包人对承包项目的经营成果负责，而仅作为职工则只对本人承担的劳动任务负

责；承包人的收入兼有经营收入和劳动报酬的性质，职工收入则只具有劳动报酬性质。xiv[14]

需要注意的是，用人单位将其业务的一部或全部承包给自然人，不论是企业内部职工的承包，还是企业外部人员的承包，承包人以企业名义进行的经营管理行为，均应视为承包人代表用人单位所进行的行为，其权利义务均应由用人单位承受。这种承包人的经营管理行为，自然应当包括承包人雇佣职工的行为。承包人与其雇佣的职工不产生劳务（雇佣）关系。xv[15]

有学者认为，内部承包合同，一般表现为单位内部职工（包括领导）与本单位签订承包协议，约定利润上缴总额，而承包人的经营方式不再受单位（发包人）控制，双方之间的协议一般采书面形式。这样的承包合同形式上与一般民事合同非常相似，但是，这种承包有两个特点，一是承包人本身属于单位（发包人）职工；二是承包人之雇员可能大部分属于原单位（发包人）之雇员。在目前国家对此类内部承包进行法律规制不足的前提下，内部承包可谓是制造纠纷的温床。内部承包协议并非全部具有效力，也不是完全没有效力，对于承包人与发包人之间的利润提成、上缴约定，只要双方当事人的约定不违反法律法规，应认定其有效；而对于将雇员一起“包”给承包者，这样的协议无效，发包人（原用人单位）因其具备用人资格，应为法定之雇主，承包协议不影响其雇主身份，至于发生雇员遭受职业伤害的情形，该单位更是难脱干系，理应承担法律责任。xvi[16]

此外，尚有观点强调，用人单位与公民个人之间的承包可以将其理解为用人单位聘任管理者对企业进行经营管理，与用人单位本身就是劳动关系。但是，1993年12月27日的《劳动部办公厅关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函》指出：“企业实行内部责任制后与职工签订的承包合同与劳动合同有很大差别，一般不属

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