《民事审判指导与参考》 建设工程及房地产类 43 个案例裁判观点

《民事审判指导与参考》建设工程及房地产类 43 个案例裁判观点集成

01 .应当按照合同约定的内容、方式结算工程款｜第 34 辑 案情摘要

2002年，甲公司与乙公司签订建设工程施工合同，甲公司为乙公司承建新发大厦，约定了工程款数额等内容。2003年5月1日，工程经验收合格。甲公司于次日向乙公司申报工程结算报告，造价2500万元，乙不予答复。甲公司同年8月2日发函，要求乙公司自收到函件后28日内回复，否则认为认可结算报告，乙公司收发室签署文件并加盖公章。乙公司支付了1900万元。甲公司诉至法院，要求乙公司支付600万元工程款及利息。乙答辩要求审计。

法院处理

乙公司签署甲公司函件，认可28日内不回复视为同意结算报告，工程款总额为2500万元，判决乙公司支付工程款600万元及利息等。

最高法院民一庭意见

合同约定固定总价方式结算工程款，应按照合同约定的不同风险范围，可以或者不能调整工程价款。因设计变更导致超出合同约定风险范围内的工程量或质量标准变化，应按司法解释规定据实结算，当事人另有约定的除外。发包人未在合同约定审定期限审价视为认可施工人报价；合同约定既可体现在施工合同中，也可在履约甚至结算阶段做出。

02 .财政评审中心做出的审核结论原则上不能作为工程结算依据｜第 34 辑

案情摘要

2003年，甲公司经招投标承建某隧洞工程，与乙公司签订建设工程施工合同。2006年4月工程验收合格。乙公司已支付1450万元，双方确认工程款为1700万元。因乙公司不支付工程款，甲公司诉讼要求支付300万元及利息。乙方辩称根据财政部《关于加强项目预（结）算竣工决算审查工作的通知》，本案须经市财政评审中心审核，应以审核结论为准，审核数额为1500万元。

法院处理

一审判决支付50万元及利息。二审改判乙公司支付250万元及利息。

最高法院民一庭意见

财政部门对财政投资资金的评定审核，是国家对建设单位基本建设资金的管理监督，不影响建设单位与承建单位之间签订的合同效力及履行。但建设合同中明确

约定财政部门对财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应作为结算依据。

03 .房地产公司预售商品房时未告知购房人所购房屋内铺设公共管道，应承担相应民事责任｜第 34 辑

案情摘要

1999年8月，李某与开发公司签订合同，约定购买商品房一套，但未就管道铺设进行约定，李某按约支付全部房款。开发公司交付房屋中有公用管道通过。李某起诉要求拆除，法院驳回李某诉请。2002年11月李某起诉要求开发公司支付违约金86000元，并对房屋贬值进行赔偿。

法院处理

酌定开发公司赔偿34500元。

最高法院民一庭意见

虽然双方当事人订立的房屋买卖合同中未约定管道铺设内容，但是根据合同法第42条第2款，订立合同中一方故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况，给对方造成损失的，应承担赔偿责任。由此，房产公司应承担相应赔偿责任。关于赔偿数额，可考虑房产公司应告知而未告知，导致李某多支出的交易费用或给李某造成的损失确定。

04 .未完成投资开发总额25%以上，是否影响合同效力｜第 34 辑

案情摘要

甲公司与乙公司签订转让国有土地使用权的合同，约定甲公司向乙公司转让土地面积500亩。乙公司支付首期2000万元后，因甲公司未将相应土地过户给乙公司，乙公司诉至法院，要求继续履行合同。

法院处理

一审认为甲公司转让土地使用权时，甲公司未达到城市房地产管理法第38条规定的25%的投资条件，合同无效。二审改判合同有效，甲公司继续履行合同。

最高法院民一庭意见

土地使用权转让合同的转让方没有达到“完成开发投资总额的百分之二十五以上”，对于成片开发土地，转让方没有“完成工业用地或者其他建设用地条件”的，不影响土地使用权转让合同效力。

05 .未完工程承包人是否可主张优先受偿工程款｜第 35辑

案情摘要

2006年，甲公司与乙公司签订建设工程施工合同，约定甲公司承建乙公司大厦。合同签订后甲公司进场施工，乙公司未按约支付工程款。甲公司于2007年5月4日停工，起诉要求解除合同、乙公司支付工程款和承担违约责任，主张工程款优先受偿权。

法院处理

一审判决解除合同，乙公司支付工程款及承担违约责任，驳回要求工程款优先受偿权请求。二审支持甲公司工程款优先受偿权的请求。

最高法院民一庭意见

合同法第286条是法律赋予承包人工程款优先受偿权的权利。从条文表述分析，没有要求承包人优先受偿权以工程完成并且竣工验收为先决条件，合同解除情况下，承包人也对未完工程享有优先受偿的权利。

06 .建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，发包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持｜第 35 辑

案情摘要

2006年6月，某建筑公司与某房产公司签订建设工程施工合同，约定建筑公司承建大厦。2007年工程竣工，验收合格交付使用。双方就工程款支付发生争议诉至法院。建筑公司以其超越资质承揽工程为由要求按照工程定额据实结算。

法院处理

参照合同约定结算工程款。

最高法院民一庭意见

民事活动中双方当事人权利义务平等。根据关于审理建设工程施工合同的纠纷案件适用法律问题的解释第2条，建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格的，发包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。

07 .作为合同结算依据的地方政府文件被撤销，当事人请求据实结算的，应如何

处理｜第 36 辑

案情摘要

1995年4月至1996年9月，甲公司与乙公司就某工程签订施工合同及安装工程合同。合同约定执行政府（94）建1号文件进行结算。2000年工程验收合格，双方未就结算达成一致。建1号文件主要内容是对建筑市场上的外资和内资建设项目收费实施双轨制，适用不同的定额标准收费，2000年该文件撤销。乙公司起诉要求甲公司支付1亿元工程款及利息。经鉴定，按照建1号文件，甲公司结欠工程款6700万元。

法院处理

政府文件是作为一项价格标准存在，双方在招投标和签订合同时，双方经过利益与风险权衡，应对双方有约束力。文件本身效力不是本案审查范围。判决支付6700万元工程款及利息。

最高法院民一庭意见

合同双方当事人自愿将含有结算标准和依据的地方政府文件内容转化为合同内容，如该文件不违反法律、行政法规的禁止性规定，不能因文件被撤销、失效，否定合同相关条款的效力。当事人请求据实结算的，不予支持。

08 .具备商品房买卖实质性要件的合同，不能认定为预约合同｜第36辑

案情摘要

2005年7月，房产公司与江某签订购房合同一份，对于房屋坐落、面积、价格、交付时间等做了约定，还约定待具备预售条件后另行签订购房合同。签订合同时开发公司未获预售许可。合同签订后，开发公司陆续获得规划许可、建设工程施工许可、预售许可。2007年1月江某要求按照约定价款签订购房合同，开发公司拒绝。江某诉至法院要求开发公司交付房产，赔偿延期交付违约金及损失。

法院处理

购房合同继续履行，开发公司交付诉争房产，江某支付剩余房款。

最高法院民一庭意见

根据关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第2、5条，当事人签订购房合同后，如果具备了商品房买卖合同的主要条件，且其他内容不违反国家法律、法规规定的，应当认定为商品房买卖合同。

09 .投资建设他人划拨土地上立项的房屋并且承租建成后房屋的合同性质和效力｜第37辑

案情摘要

1997年8月，某部队与张某签订合同，约定：张某投资建设某部队划拨土地上立项的商业大厦，建成后产权归部队，张某租用该大厦12年。大厦于1998年竣工，部队取得产权证后将房屋交付张某承租，后因张某欠缴租金，部队起诉要求解除租赁关系，张某支付租金。张某提出反诉，要求部队支付投资款700万元。

法院处理

一审判决解除合同，部队补偿张某1937317.90元，张某支付租金168428元。二审认为张某投资款性质为预付租金，变更补偿为部队返还张某预付租金2091406.24元。

最高法院民一庭意见

合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当按照《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条，认定为房屋租赁合同。当事人仅以该合同涉及的土地为划拨土地主张合同无效的，不予支持。

10 .商品房买卖合同司法解释第六条规定的主要义务应当如何理解｜第 37 辑

案情摘要

2006年，新华公司与蓝田公司签订商品房预售合同，约定新华公司将12500平方米房产出售给蓝田公司，还约定本合同甲乙双方签章并到房地产部门登记后生效。后双方一直未到房地产部门办理登记。蓝田公司起诉要求确认合同未生效、新华公司返还已经支付的房款及利息。

法院处理

一审认为依据约定，本案合同未生效，新华公司返还购房款及利息。二审改判，驳回蓝田公司诉请。

最高法院民一庭意见

当事人约定以办理登记备案手续为商品房生效条件的，从其约定，但是当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。根据合同法鼓励交易、尽可能使合同生

押权的义务，致使出卖人无法办理房屋所有权转移登记，买受人可以请求解除合同。买受人同意并能够代为清偿债务消灭抵押权的，抵押权人应当协助办理抵押登记注销，出卖人应当在抵押权消灭后为买受人办理房屋所有权转移登记手续。

20 .建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人是否有权选择要求发包人参照合同约定结算或者据实结算支付工程款｜第48 辑

案情摘要

2008年1月，甲公司与乙公司签订建设工程施工合同，乙公司承包甲公司工程。签订后同年2月，乙公司根据甲公司招标文件投标后中标，中标数额与此前合同一致。中标通知发出前，乙公司已经陆续开工，2009年7月工程验收合格。乙公司起诉甲公司要求支付工程款。截至起诉前已经支付了5000万元，因合同无效，乙公司要求按实结算。

法院处理

一审认定建设工程施工合同在招标前签订而无效。一审法院以按实结算工程款数额扣除利润为基数，再扣除已经支付部分作为结欠工程款进行判决。二审改判，按照合同约定工程款扣除已经支付部分作为欠款金额。

最高法院民一庭意见

建设工程司法解释第2条确立了建设施工合同无效，但建设工程经验收合格时的折价补偿原则，即“参照合同约定支付工程款”，该条并非赋予承包人选择参照合同约定或者工程定额标准进行结算的权利，除非双方另行协商一致，同意按照定额或者市场价格进行结算。否则，一般应参照合同约定支付工程价款。

21 .发包人明知或者故意追求借用他人资质所签订的合同的效力和发包人欠付工程款的利息性质及其处理｜第 48 辑

案情摘要

甲公司与乙公司及张某协商一致，张某挂靠乙公司承接甲公司开发的某项目。甲公司与乙公司签订了建设工程施工合同，张某以项目部负责人名义向甲公司出具承诺书承接工程。后甲公司以乙公司违反承诺及合同约定为由，要求解除合同。法院判决解除合同，双方按照现状返还工程。张某起诉甲公司，主张支付拖欠工程款及利息等其他诉请。

法院处理

一审认定张某与乙公司签订的承包协议及出具的承诺书无效，判决甲公司全额支

付欠款本息，乙公司承担连带责任，利息自起诉之日起计算。

最高法院民一庭意见

借用他人资质签订合同，如果发包人在签订合同时明知或者故意追求的，则借用有资质企业的实际施工人与承包人签订的合同和承包人与发包人签订的合同都应认定无效。实际施工人向发包人请求支付工程款基础为不当得利返还请求权，其返还范围包括欠付的工程款及其利息，利息应从在建工程或者已完工程交付发包人时起计算。

22 .建筑物所有人依据合同约定对建筑总承包人应付工程款不承担责任的，应予支持｜第 49 辑

案情摘要

某大学委托甲公司建设科技楼，甲公司与乙公司签订施工合同，乙公司承包建设科技楼。后三方签订协议，约定大学认可乙公司为总承包单位，同意甲公司与乙公司签订施工合同，三方协议约定大学不对甲公司与乙公司之间的债权债务承担责任。后乙公司要求甲公司支付工程款和赔偿损失，大学承担连带责任。

法院处理

一审判决解除合同，甲公司支付工程款，大学承担连带责任。二审驳回乙公司要求大学承担连带责任的请求，但认定可向工程所有人主张工程款优先权。

最高法院民一庭意见

作为建筑物所有人的建设单位，将建设项目全权委托房地产开发公司施工建设，同时签订三方协议，该协议系当事人真实意思，不违反法律及法规强制性规定，应认定有效，建设单位对开发公司工程款不承担连带责任。但如果开发公司不能按约支付工程价款，建设公司可依合同法第286条向建筑物所有人主张优先受偿权，并通过对建筑工程的拍卖及折价等方式实现权利。

23 .当事人以执行和解协议产生新的合同权利义务为理由，向法院起诉，请求将和解协议作为案件定案依据的，法院不予受理｜第 49 辑

案情摘要

2008年8月，光明公司与大成公司签订购买住宅协议，约定大成公司购买光明公司开发的房屋。因光明公司未按约交付房屋，大成公司诉至法院，法院判决光明公司将诉争房屋及土地过户至大成公司名下，大成公司在光明公司交付的同时支付余款。判决后大成公司申请强制执行。执行过程中双方达成和解并签订协议，

约定大成公司于2009年8月25日前一次性支付光明公司1亿元，光明公司在大成公司支付1亿元后交付房屋并且办理房屋和土地转移手续，大成公司超过期限7天的，购房协议解除。执行和解协议签订后大成公司未支付，光明公司诉至法院，要求解除购买合同，大成公司赔偿损失。

法院处理

一审判决购房合同解除，大成公司支付赔偿款300万元，二审撤销一审，驳回起诉。

最高法院民一庭意见

在生效判决执行过程中，当事人之间签署执行和解协议，如果一方当事人不履行该执行和解协议，对方当事人以执行和解协议产生新的合同权利义务关系为由，向法院起诉的，法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

24 .约定工程尾款待验收后支付，如工程验收客观上无法进行，施工人请求支付该尾款的，诉讼时效期间如何计算｜第 49 辑

案情摘要

1995年8月，A公司与B公司签订了施工合同，约定由A公司承建工程，合同约定5%待验收后支付。A公司按约进行施工，由于政策原因1996年停工。2004年5月，B公司将工程按现状转让C公司，后D公司根据C公司要求对原工程桩破桩，A公司也参与部分施工。2006年8月至2007年10月新项目的桩基工程进行了竣工验收。A公司起诉要求B公司支付剩余5%工程款，B公司与C公司承担连带责任。

法院处理

一审判决涉案工程停工，未进行验收，因此支付条件一直未能成就，诉讼时效未能开始计算。2007年新的工程通过验收，视为老工程验收合格，A公司未超过诉讼时效。判决B公司支付5%剩余工程款。二审认为，虽工程停工，但不妨碍及时确认工程量，提交竣工报告。同时工程进行了规划调整，A公司不同意原工程项目，应从项目所有权转让之日知道其权利被侵害，计算诉讼时效。二审撤销一审判决，驳回A公司诉请。

最高法院民一庭意见

双方约定，工程款代验收通过后支付，施工人对工程尾款享有的权利为附条件请求权。如工程验收客观上已经无法进行，应认定合同所约定的条件无法成就，施工人请求建设方支付该工程尾款的诉讼时效，自其知道或应当知道条件无法成就时计算。

25 .双方签订合作开发房地产合同后又签订建设工程施工合同，由一方负责施工并取得工程款，应认定合同变更为建设工程施工合同｜第 50 辑

案情摘要

甲公司与乙公司签订合作开发房地产合同书，约定共同开发某商品房项目。甲公司负责施工手续，前期手续及各种手续费用资金，乙公司负责全部建设资金。后双方又签订一份建设工程施工合同，约定乙公司作为施工人进行施工，工程款500万元。工程完工后甲公司未支付工程款。甲公司诉请确认双方合作关系解除。

法院处理

一审认为双方按合作合同进行了履行，判决驳回甲公司诉请。甲公司提出上诉。

最高法院民一庭意见

双方当事人签订合作开发房地产合同，后又签订建设工程施工合同，由合作开发房地产合同中的一方负责施工并取得工程价款的，应当认定双方之间的合作关系已经变更为建设施工合同关系。

26 .买受人能否解除受限购政策影响的房屋买卖合同｜第 40辑

案情摘要

2011年1月底，在北京工作的李某与王某签订二手房买卖合同。双方办理产权登记时才得知北京实施限购政策，李某不符合购房条件。李某诉至法院要求解除合同。

最高法院民一庭意见

房屋买卖合同签订后，当事人却因住房限购政策的实施不能办理房屋所有权变更登记的，买受人如请求解除合同，并要求出卖人返还所受的购房款或者定金的，法院对其请求可予支持。

27 .通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人不能对抗承包人行使建设工程价款优先受偿权｜第41 辑

案情摘要

2006年，福华公司与丰兰公司签订了建设工程施工合同，约定福华公司承建营

业楼工程。工程于2009年6月25日验收合格，丰兰公司结欠福华公司工程款1700万元。因丰兰公司向殷某借款3000万元无力归还，于2009年9月15日将营业楼部分商铺过户给殷某折抵借款本息，办理了产权登记。2009年12月15日福华公司起诉至法院，要求丰兰公司偿还1700万元工程款本息，并且主张对营业楼享有优先受偿权。法院判决丰兰公司支付1700万元工程款本息，福华公司对营业楼享有优先受偿权。2010年5月案外人殷某以部分商铺归其所有，向法院申诉。

法院处理

该案再审，维持丰兰公司支付工程款本息，改判对殷某名下的房产以外的面积享有优先受偿权。福华公司上诉，再审二审改判继续对全部营业楼享有优先受偿权。

最高法院民一庭意见

通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人，不是最高法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第2条规定的消费者，不能对抗承包人就其承建的建设工程行使优先受偿权。

28 .合作开发项目国有土地使用权抵押所取得贷款的归属｜第 52 辑

案情摘要

2008年10月，江力公司与海特公司签订合作协议，共同开发某地块住宅项目，江力公司负责取得项目用地国有土地使用权，用地折价300万元，海特公司负责资金投入，项目建成后双方按实际投入享受权益。协议签订后，海特公司总计投入500万元资金，2008年海特公司以项目用地向银行贷款200万元。海特公司认为己方投入资金为500万+200万=700万元，因此比例为700万/（700万+300万）=70%。江力公司认为贷款不能算海特公司投入，算江力公司投入，江力公司投入300万元+200万元=500万元，比例为500万/（500万+500万）=50%。

法院处理

一审认定200万元贷款算双方各占100万元投入，因此江力公司出资400万元，海特公司出资600万元。二审认定200万元均不能视为双方投资，投资资金为500万+300万=800万，江力公司比例300万/800万=37.5%，海特公司500万/800万=62.5%。

最高法院民一庭意见

合作开发房地产过程中，对以合作开发项目建设用地使用权作抵押取得的用于项目的贷款，如合作开发协议未对该贷款归属做出约定，则在分配开发权益时，该

贷款不能作为双方当事人共同投资。基于该融资产生的负债亦非合作开发房地产一方单方面负债，应属于项目负债。

29 .案件判决生效后，划拨土地经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续，当事人以此主张合同有效申请再审的，不予支持｜第 52 辑

案情摘要

2006年，友谊公司与国方公司签订土地使用权转让合同，约定友谊公司将某地块（国有划拨）转让给国方公司。合同签订后国方公司按约支付了转让款。后友谊公司诉至法院，认为合同无效，要求国方公司返还土地。一审判决合同无效，友谊公司返还转让款和利息，国方公司返还土地。二审维持。

判决生效后，友谊公司完成了划拨土地出让手续，国方公司提出再审，要求撤销一、二审判决。

法院处理

驳回再审申请。

最高法院民一庭意见

土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方签订合同转让划拨土地使用权的，应认定合同无效，但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应认定合同有效。而在判决后，划拨土地经有批准权的人民政府批准、办理土地使用权出让手续，当事人以划拨土地已经有批准权的人民政府批准、办理土地使用权出让手续为由，主张划拨土地使用权转让合同有效，申请再审的，不应支持。

30 .建设施工合同被确认无效后的过错赔偿责任｜第 53 辑

案情摘要

2004年8月，美兰公司与大华公司签订建设工程施工合同，约定大华公司承建美兰公司开发的大厦。因大华公司原因工程未能完成，美兰公司发函终止了合同，美兰公司向购房者支付违约金465万元。本案工程因未招投标而无效。美兰公司起诉，要求大华公司赔偿逾期交房向购房者支付的违约金465万元。

法院处理

一审驳回美兰公司诉请。二审认定大华公司对合同无效有过错，施工过程中亦有不足，酌定承担美兰公司支付违约金的30%。

最高法院民一庭意见

建设工程施工合同被确认无效后，发包方与第三人签订房屋买卖合同因逾期交房发生的违约责任，如果承包人在签订合同时或者履行合同过程中已经知道或者应该知道该损失发生，且该损失与承包人的过错有因果关系，可以纳入无效合同过错赔偿责任赔偿范围。根据承包方订立合同、履行合同中的过错程度及违反诚实信用原则程度，依据合同法第五十八条规定判令其承担相应的责任。

31 .房屋登记权利人出卖共同房屋不符合法律规定或合同规定条件的合同效力｜第 56 辑

案情摘要

王某与李某共同出资购买某房屋，登记在李某名下。房屋由王某出租，但是签约主体均为李某。后李某未与王某商量，将房屋转让给童某，童某支付了全部转让款。王某诉至法院，主张李某与童某签订的合同无效。

法院处理

驳回王某诉请。

最高法院民一庭意见

出卖人与买受人签订房屋买卖合同，出卖登记在其个人名下的房屋，不属于物权法第九十七条关于共有物处分的规定的情形。如买受人是善意，且约定的对价合理，但未办理房屋所有权变更登记手续，其他共有人请求确认房屋买卖合同无效的，法院不予支持。

32 .出卖人出卖登记在其名下的共有房屋不符合法律规定或共有人其他约定的条件的，买受人请求强制履行房屋买卖合同的处理｜第 57 辑

案情摘要

2010年10月，刘某与李某签订房屋买卖合同，刘某购买李某名下住房一套。同年11月，刘某将房款一次性支付给监管人担保公司。后李某妻子陈某以其是共有人、李某未经其同意出售房屋为由不同意办理变更登记。刘某诉至法院，要求李某、陈某继续履行合同，办理变更登记。

法院处理

陈某是共有人，驳回刘某诉请。

最高法院民一庭意见

出卖人出卖登记在其名下的共有房屋不符合物权法第九十七条规定的条件或者共有人约定的条件，在房屋买卖合同有效情况下，买受人请求履行房屋买卖合同，其他共有人不同意出卖该共有房屋，并表示不予协助办理该房屋权属变更登记手续的，应驳回买受人继续履行合同的诉请。

33 .是民间借贷还是商品房买卖｜第 58 辑

案情摘要

2011年7月，郑某与安华公司签订商品房买卖合同，郑某购买安华公司开发的某小区4套房屋，总价4960万元。同日双方签订回购合同，约定安华公司回购郑某所购房产，一个月内回购价格5060万元，两个月内回购5160万元，三个月内回购5260万元，以此类推。合同签订后，郑某分三次支付了5000万元，汇款凭证注明购房款，安华公司出具的收据为“今借到郑某4960万元”的借条。2013年，郑某与吴某签订债权转让协议一份，约定郑某向吴某借款6000万元，安华公司向郑某借款4960万元，郑某将全部权利转移给吴某。上述协议签订后，郑某向安华公司出具了债权转让通知。2013年吴某诉至法院，要求安华公司支付4960万元及利息。安华公司认为与郑某是买卖合同关系而非借款关系。

法院处理

双方是借贷关系非商品房买卖合同，安华公司向吴某支付4960万元及利息。

最高法院民一庭意见

判断当事人之间法律关系的性质，不能仅看合同名称、形式和内容，更重要的是分析当事人之间法律关系实质。如果商品房买卖合同中售房者并未准备实际交付房屋，而购房一方亦不关心取得所购房屋产权，且当事人的关注点集中在回购协议及相应的违约金上，则足以证明双方之间真实的法律关系是民间借贷。

34 .合同无效，工程尚未竣工且未经验收，承包人请求支付工程款，发包人同意并主张按照合同约定支付的，一般应当参照合同约定支付工程款｜第 59 辑

案情摘要

2009年6月丽都公司与隆达公司签订建设工程施工合同，隆达公司承建丽都公司花城小区。合同签订后，隆达公司于2009年6月21日开始施工，因工程无手续，主管部门下达停工通知书，经协商后隆达公司退场，将已建工程部分移交给丽都公司。隆达公司起诉要求丽都公司支付工程款。一审经鉴定按照定额计算，

造价1900万元，按照合同约定，已经完成的工程款为1300万元。

法院处理

一审认为项目未经招投标程序，合同无效。因设计变更又未经验收，应当按定额计算为1900万元，扣除已经支付的800万元，判决丽都公司支付1100万元及利息。二审认为虽然合同无效但应作为双方结算依据，依鉴定工程款为1300万元，改判丽都公司支付500万元工程款及利息。

最高法院民一庭意见

建设工程施工合同无效、工程尚未验收且未经验收，承包人请求支付工程价款，发包人同意支付并且参照合同约定支付的，一般应当参照合同约定支付工程价款，当事人另有约定或者法律、司法解释另有规定的除外。

35 .如何理解招投标法第三十三条所称的“低于成本”｜第 60 辑

案情摘要

2006年3月10日，仁和公司与中天公司签订施工合同，合同暂定价格25036万元。中天公司依合同内容进行了招投标，同年5月10日中天公司向仁和公司发出中标通知书，工程按约竣工后交付发包人。仁和公司诉至法院要求支付工程款。经鉴定工程成本为377307703元，低于社会平均成本。仁和公司认为合同约定工程款低于社会平均成本，依据招标投标法规定招标无效，应按定额结算工程款。

法院处理

招标前签订合同无效，但应参照合同约定支付工程款。双方约定按固定单价结算，一方请求对工程进行鉴定的，不予支持。

最高法院民一庭意见

招标投标法第三十三条第一款规定的低于成本，是指低于投标人完成投标项目所需支付的个别成本，投标人以中标合同价格低于社会平均成本为由，主张符合招标投标法第三十三条规定的情形，合同约定价格条款无效的，不予支持。

36 .买卖合同尚未履行完结，买受人请求确认其为房屋所有权人的，不属于物权确认争议｜第 61 辑

案情摘要

陈某与张某订立房屋买卖合同，陈某购买张某名下房产一套，张某收取房款后将房屋交付陈某，陈某租赁给谢某，但是一直未办理过户手续。后因债务纠纷，债权人刘某将张某诉至法院，法院判决张某归还37万元，强制执行中法院查封了上述房产，陈某提出执行异议被驳回后提出执行异议之诉，要求确认系房产所有权人，解除查封措施。

法院处理

一审认为陈某未实际占有房产，驳回其诉请。二审认为陈某已通过租赁方式占有房产，判决解除查封，但驳回要求确认所有权的诉请。

最高法院民一庭意见

确认物权以存在物权所有权争议为前提。买卖合同尚未履行完结，买受人请求确认其享有标的物的所有权的，不符合物权法第三十三条的规定的物权争议，不应纳入物权确认之诉。

37 .当事人签订合同约定一方当事人承担的公法义务，由另一方当事人实际承担，在该合同不存在无效法定情形时，应当依约定确定当事人的民事权利义务｜第 62 辑

案情摘要

甲公司欲将其商场拆除后重建，重建后商场与乙公司大厦外墙相连，依照政府规划，商场与大厦之间应当保留通道，该通道位于甲公司商场范围内。甲公司与乙公司签订协议约定由乙公司在其大厦内设计通道，甲公司按照建成后的实际占用面积，给乙方补偿。因甲公司未按约支付补偿，乙公司诉至法院。

法院处理

一审认为甲公司将法定义务转移给乙公司、并由甲公司给乙公司补偿的约定无效。二审认为双方的协议不违反法律、行政法规强制性规定，约定有效。

最高法院民一庭意见

当事人签订合同将一方当事人依公法规定承担的义务，约定由另一方当事人实际承担，该合同并不当然无效。在不存在合同法第五十二条规定的情况下，应依合同约定确定当事人的民事权利义务。

38 .如何区分合作开发房地产合同中的清理条款与“名为合作实为借贷”合同｜第 62 辑

案情摘要

甲厂与乙公司签订协议，约定：甲厂提供划拨土地、乙公司出资设立房地产开发项目公司开发房地产项目，还约定乙公司垫付费用后，因其他原因不能成为新公司股东的，甲厂一次性偿还乙公司前期垫付的费用及承担垫付款银行同期贷款利息四倍；成为新股东的，按照投资享受权利。协议签订后，乙公司垫付了1500余万元费用，双方未能组成新公司，无法继续合作。乙公司要求甲厂归还垫付款，并且按照同期银行贷款利率的四倍支付利息。

法院处理

一审认为本案实为借贷，判决甲厂返还垫付款本金和按照同期银行贷款利率支付利息。二审认定双方系房地产合作关系，约定条款系清理条款，改判甲厂支付同期贷款利率四倍的利息。

最高法院民一庭意见

合同约定一方出地，另一方出资，设立房地产项目公司，按照出资比例享有项目公司股权权益，合作开发房地产。从约定的权利义务内容看，协议性质为共同出资、共担风险、共享利润的合作开发房地产合同。合同还约定，终止履行后接受出资的一方返还出资方投资款本金及按照同期银行贷款利率四倍支付利息，依据合同法第97、98条，此约定性质为合同终止履行后的清理条款，不属于《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的名为合作合同实为借款合同的情形。

39 .涉及农村集体土地所有的委托代建合同中对外销售利润分配条款的效力如何认定｜第 63 辑

案情摘要

村委与北海公司签订项目建设委托合同，约定村委将某建设项目委托给北海公司代为建设，村委提供合法手续的建设用地及做好地块范围内地上物补偿，北海公司实施建设，双方按比例分成（村委以土地评估作价入股，北海公司以工程实际造价入股）。合同签订后，北海公司进行施工，工程于2010年10月竣工，已销售住宅670套（其中村民500套，对外170套），底商、商铺、车库也售出一部分，售房款由北海公司掌握。2013年村委起诉，以案涉土地系集体土地，村民之外的人无权购买、北海公司无权销售为由，要求北海公司返还未销售房屋，返还已销售部分的房屋收入扣除开发成本（含5%代建费）的差额3500万元及利息。

法院处理

一审判决案涉土地上房产虽然不能对外销售，但是确实存在收益，不按约定分配

与诚实信用原则不符；双方均存在过错，但北海公司承担主要责任，利润中70%归村委，30%归北海公司。北海公司已经销售的房款减去工程总成本、代建费用和30%对外销售利润的剩余盈利和利润返还村委，未销售的房产归村委。二审认定因案涉土地未办理征收手续，不能对外销售，也就不能产生合法利润，也就不能产生利润分配，北海公司应当将未销售的房屋及已经销售不能分配的盈余款返还村委，据此改判。

北海公司不服申请再审。

最高法院民一庭意见

涉及农村集体所有土地的委托代建合同中，对外销售利润分配条款具有合资、合作开发房地产的性质，当事人主张利润分配等合同权利的，应提供政府部门关于土地利用规划、建设用地设计等审批文件或证明。虽提供了上述文件或证明，但在一审法庭辩论结束前土地性质仍未变更为国有土地的，利润分配条款按无效处理。

注意：最高院撰稿人在案例理由部分，指出村委未按照约定办理合法手续，违反合同义务；此后多次委托北海公司销售后又主张利润分配条款无效系不诚信行为，北海公司可另行主张权利，应可大致实现双方利益平衡。

40 .以划拨土地使用权与他方签订的合作建房合同应如何认定效力｜第 64 辑

案情摘要

汽修厂与中行签订合作建房合同，约定：在汽修厂所在地建成一幢12层的综合办公楼，汽修厂出土地中行出资金，其中北侧往上十二层归中行所有，南侧往上十二层归汽修厂所有等。合同签订后，汽修厂以改造名义向规划局出具申请并获同意，该厂以自己名义办理了报建手续。后汽修厂更名为修造公司。综合办公楼建成后实际交付了中行。后，双方为办理产权转让事宜签订协议，签订后双方未办理转让手续。2001年11月修造公司国有企业改制，评估报告中未将属于中行的房产及土地纳入评估范围。后改制后的汽修公司单方办理了全部12层房产证及全部土地使用证，土地使用证性质为国有划拨工业用地，未办理出让手续。中行提出诉讼，请求确认合作建房合同有效，且确认其对12层办公楼享有所有权。汽修公司反诉要求中行退出房产。

法院处理

一审认为合同性质系买卖合同，有效，中行对占用和使用的综合办公楼享有所有权，剩余房屋所有权由汽修公司所有。二审认为合作建房合同无效，中行未取得房产证书，汽修公司享有所有权，中行退出房产。对中行投入资金返还和损失，可另行主张权利。

中行申请再审，再审法院认为合作建房合同有效，中行可以占用案涉房产，但是要求确认所有权尚未获得人民政府批准，条件不具备，判决合作建房合同有效，驳回中行及汽修公司其他诉讼请求。

最高法院民一庭意见

按照约定履行步骤，依法改变划拨土地性质实现合作开发远期目标，土地实现变性前发生纠纷，不能因此否定此前合作建房合同的效力。合同当事人依约享有占有不动产的履行行为依法有效，受物权法保护，足以对抗对方的腾退请求。

41 .预购商品房抵押的预告登记是否产生抵押效力｜第 65 辑

案情摘要

贺某与开发公司签订商品房买卖合同，其向开发公司购买在建别墅一套，总金额600余万元，同时贺某与银行签订了住房按揭抵押合同，约定银行按揭贷款向贺某发放500万元贷款，以上述在建房产作为抵押，并且办理了抵押备案登记。合同签订后，银行发放了贷款，后因开发公司原因未能按时交房和办理产权证书，贺某与其协议解除购房合同。银行起诉要求偿还借款本息，并且对预告登记的抵押房产行使优先受偿权。

法院处理

本案房屋抵押系预告登记，并未登记到不动产登记簿，因此不发生抵押权效力，判决房地产开发公司归还贷款本息，驳回银行要求优先受偿权的诉请。

最高法院民一庭意见 1、所谓预购商品房抵押权登记，依据城市房地产抵押管理办法第三十条第二款，是指登记机关应当在抵押合同上记载，因为此时商品房尚未建成，其上不可能成立所有权，亦不存在不动产登记簿。预购人未取得使用权登记，房屋抵押权就无法完成，抵押权则不能产生。2、担保法解释第四十七条、物权法第一百八十七条所规定的抵押登记，应指记载于不动产登记薄时的登记，即本登记，非预告登记，系对房屋建成后所有权的抵押登记。3、从平衡各方当事人利益而言，在房地产公司和购房人可以协同办理抵押登记的情况下，如果房屋具备办证条件或者房屋已经登记到购房人名下时，可以考虑由银行垫付费用进行抵押登记；如果购房人和房地产公司不配合，则银行提起诉讼，判令房地产公司和购房人协助办理抵押登记，以实现预告登记于正式抵押登记的衔接。

42 .建设工程质量保证金返还期限应尊重合同约定｜第 66 辑

案情摘要

甲公司与乙公司签订建设工程施工合同，约定乙公司承建甲公司商铺，合同约定了“整体竣工验收合格后，发包方付清全部工程款（不含质保金5%），质保金一年后付清。”案涉工程质量保修书约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏保修期是5年，其他项目保修期均2年。工程验收合格后，结算工程款为5398万元，甲公司已付款5047万元，质保金269万元。因工程出现质量问题，乙公司进行了维修。乙公司起诉要求支付剩余工程款351万元及利息。

法院处理

一审认为，约定质保金返还日期短于案涉工程保修期，如返还将导致业主利益受损，保修无法落实，判决甲公司应支付工程款，但质保金269万元不予支持，在5年后返还为宜，届时另行主张权利。二审改判，支持乙公司要求支付质保金的诉请。

最高法院民一庭意见

当事人对发包人在应付工程款中预留的工程质量保证金返还有约定，承包人请求按照约定返还工程质量保证金的，应予支持。发包人返还工程保证金的，不影响承包人依照合同约定或法律规定履行工程保修义务。

43 .商品房买卖预约合同与本约合同的区分｜第 67 辑

案情摘要

A公司与B支行签订了团购住房合作开发协议（草稿），B支行组织员工团购住房。合同约定了房型、价格、交付时间、团购预付资金交付、违约责任等。签订后B支行组织了470名职工团购，缴纳预付款9400万元。项目未按时竣工，B支行起诉要求解除团购协议，A公司返还预付款且支付利息和违约金。

法院处理

团购协议仅约定基本户型、套数，不具备商品房买卖合同主要条款，是签订商品房买卖合同前的基础性合同，A公司以未取得商品房销售许可证要求确认团购协议无效，没有法律依据。判决解除团购协议，A公司返还预付款，支付违约金。

最高法院民一庭意见

在审理商品房买卖合同纠纷中，区分当事人订立的协议是商品房买卖的预约合同还是本约合同，要结合当事人立约时的真实意思以及法律、司法解释对于商品房买卖合同形式要件进行综合判断，关键在于区分合同是否存在法律或者事实上的障碍，导致合同部分条款欠缺或者不确定的情况，如果存在此种情形，一般应认

定为预约合同；如果不存在此种情形，无论合同名称如何，均应视为商品房买卖合同。

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