2017年新疆财经大学法学院702法学综合之民事诉讼法考研冲刺密押题

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2017年新疆财经大学法学院702法学综合（法理学、行政法学、民事诉讼法）之民事诉讼法考研冲刺密押题（一） (2)

2017年新疆财经大学法学院702法学综合（法理学、行政法学、民事诉讼法）之民事诉讼法考研冲刺密押题（二） (17)

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2017年新疆财经大学法学院702法学综合（法理学、行政法学、民事诉讼法）之民事

诉讼法考研冲刺密押题（一）

注意：①本试题所有答案应写在答题纸上，不必抄题，写清题号，写在试卷上不得分；

②答卷需用黑色笔（钢笔，签字笔，圆珠笔）书写，用铅笔、红色笔等其他颜色笔答题，

试题作废；

③答卷上不得做任何与答题无关的特殊符号或者标记，否则按零分处理；

④考试结束后试题随答题纸一起装入试题袋中交回。————————————————————————————————————————一、简答题

1．简述给付之诉与确认之诉的区别。

【答案】（1）两者的含义

①确认之诉，是指原告请求法院确认其主张的法律关系存在或不存在，又分为积极的确认之诉和消极的确认之诉。

a.积极的确认之诉是主张法律关系存在的确认之诉；

b.消极的确认之诉是主张法律关系不存在的确认之诉。

②给付之诉

给付之诉，是指原告向被告主张给付请求权，并要求法院对此做出给付判决的请求。给付，并不仅仅指被告对原告金钱或实物的交付，还包括被告履行原告所要求的行为（作为或不作为）。

a.以给付请求权的履行期间在法庭辩论终结前是否到来为根据，分为现在给付之诉和将来给付之诉。

b.按照给付之诉的内容不同，分为特定物的给付之诉、种类物的给付之诉和行为给付之诉。

（2）两者的区别

由于确认之诉具有预决性和防止性，并且确认之诉产生于给付之诉之后，确认之诉具有补充的性质，是一种补充之诉。但实际上给付之诉的审理往往都要求法院首先对给付的权利义务关系存在与否予以确认，因此，确认之诉就成为给付之诉的前提。也可以说任何其他类型的诉都包含着确认的因素和前提。

①确认之诉并不以权利的实现为目的，只是请求确认有争议的关系存在与否，因此法院所做出的确认判决不具有执行性；

②给付之诉的目的是实现权利，因此，法院对给付之诉做出的判决具有执行性，当义务人不主动履行判决所确定的义务时，权利人可以向法院申请强制执行。

2．简述我国民事诉讼的受案范围。

【答案】法院在民事诉讼中的主管，是指法院受理民事案件的权限范围。民事纠纷不仅种类多、数量大，而且其中有些又相当复杂，既有民事权益因素，又有非民事权益因素。

我国人民法院主管的民事案件主要有以下几类:

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（1）平等主体之间发生的财产权和人身权纠纷

①由民法调整的物权关系、债权关系、知识产权关系、人身权关系引起的诉讼；

②由婚姻法、继承法、收养法调整的婚姻家庭关系、继承关系、收养关系引起的诉讼；

③由商法调整的商事关系引起的诉讼；

④由经济法调整的经济关系中属于民事性质的诉讼。

（2）劳动关系发生的纠纷

①劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；

②劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；

③劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。

（3）法律规定人民法院适用民事诉讼法解决的其他案件

①选举法和民事诉讼法规定的选民资格案件；

②民事诉讼法规定的宣告失踪或宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或限制行为能力案件和认定财产无主案件；

③适用督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序处理的案件。

3．简述我国各种审判程序当中审判组织的区别。

【答案】审判组织，是指代表法院行使审判权，对案件进行审理和作出裁判的组织机构。民事诉讼中的审判组织，则是指代表法院行使民事审判权，对民事案件进行审理和作出裁判的组织机构。根据我国《民事诉讼法》的相关规定，我国的审判组织有独任审判员和若干审判人员组成的合议庭两种形式。

（1）我国各种审判程序中的审判组织

①第一审程序中的审判组织形式

《民事诉讼法》第39条规定，人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。根据该规定，我国民事诉讼第一审程序的审判组织形式如下:

a.独任制法庭及其适用

独任制法庭，是指由一个审判员代表法院行使审判权的审判组织形式。其适用有一定的范围:第一，独任制法庭只适用于对简单的诉讼案件和一般的非讼案件的审理。

第二，独任制法庭只在基层法院及其派出法庭适用，中级和中级以上的法院不适用独任制。

第三，独任制法庭只在一审时适用，二审时不适用。

b.合议庭及其适用

在普通程序中，合议庭的组成有两种形式:

第一，由审判员和人民陪审员共同组成。由审判员和人民陪审员共同组成合议庭的，陪审员的人数可以是合议庭人员中的多数，也可以是合议庭人员中的少数。陪审员在人民法院参加审判

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期间，与审判员具有同等的权利，但不可以出任合议庭的审判长。

第二，由审判员组成合议庭。

《民事诉讼法》第40条第2款规定，第二审人民法院发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。

②第二审程序中的审判组织形式

《民事诉讼法》第40条第1、2款规定，人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。

在第二审程序中，合议庭由审判员组成，陪审员不参加二审的合议庭。这是因为二审程序不仅审理当事人之间的争议而且还担当着监督一审裁判是否正确的任务，需要对一审裁判认定的事实和适用的法律是否正确作出审查，这些工作不适宜由陪审员完成。

③再审程序中审判组织的形式

《民事诉讼法》第40条第3款规定，审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。

a.在再审程序中，再审案件原来是一审并适用一审程序进行审理的，按第一审程序合议庭的组成形式另行组成合议庭。

b.再审案件原来是二审的，按第二审程序合议庭的组成形式另行组成合议庭。

④特别程序中的审判组织的形式

《民事诉讼法》第178条规定，依照本章程序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。特别程序的审判组织分为两类:

a.选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理。在特别程序中，只要是要求对案件的审理实行合议制的，合议庭都由审判员组成。因为适用特别程序审理的案件一般是通过履行一定的法定程序，通过适用法律对有关的法律权利或法律事实的存在状态予以评判。这些工作由审判员来完成比较适宜。

b.其他案件由审判员一人独任审判。即除选民资格案件或重大、疑难案件外，其他特别程序由独任审判员审理。

4．诉讼财产保全和诉前财产保全的区别。

【答案】财产保全，是指人民法院根据利害关系人或当事人的申请，或者依职权对当事人的财产采取的一种强制性的保护措施，以保证将来生效判决能够顺利执行的一种制度。根据保全的时间不同，财产保全可分为诉前财产保全和诉讼中财产保全。诉前财产保全是指尚未起诉而实行的财产保全，一般用于情况紧急时;诉讼中保全是当事人已经起诉，人民法院已经受理案件后，才采取的财产保全。

二者的区别主要表现在:

（1）提起主体不同。诉前财产保全只能由利害关系人提出申请;而诉讼中的财产保全可以由当事人提出申请，人民法院在必要时也可以依职权主动采取保全措施。

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