存款合同还是金融衍生交易——汇丰银行“双利存款”案解析

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法律科学 (西北政法大学学报 )

20 09年第 3期

文章编号：64 0 (09 0 -16(0 ) 17￣25 20 )304一07

存款合同还是金融衍生交易——

汇丰银行“双利存款”解析案刘燕(京大学法学院，京 10 7 )北北 0 83

[摘

要]银行个人理财产品的本质是固定收益计划， 但大多嵌入了金融衍生工具从而增加了市场风险。国

内首例公开报道的银行理财诉讼——汇丰双利存款诉讼显示，存款”在“名义下发生的是“款合同+期权合同”存 的场外金融衍生交易，在银行与客户之间形成了新的收益一风险分配模式。客户承担理财产品市场风险的决策基础是银行的信息披露与风险提示义务。银行如何履行信息披露义务不仅决定了汇丰双利存款诉讼的结局，同时也是银行个人理财纠纷中区分市场风险与法律责任的关键。

[关键词]双利存款； 银行个人理财合同；期权合同；金融衍生交易Ab ta t T en u e o o s r c: h a r fc mme ca a k n n il r d cst n i iu l n si x d—ic me p o u t,b t n y t ri l n s f a ca o u t oi d vd a ci t f e b i p l e si n o r d cs u mao e h v ee e c ofn ca e v t e h c n r a e ma k tr k h B o b e i tr ssd p s i ue,a ft m a e r fr n e t a ild r ai s w ih i c e s r e s .T e HS C d u l ne e t e o i d s t h i n i v i t p s

tef s p b il p re o s c c e h wsta t e s u tr f t ep o u t st e c mb n t n o a d p st o t c w t h i t u l yr ot d d me t a,s o h t t cu eo h r d c i h o i ai f e o i c n r t i r c e i s h r o a h n ot a p in,r s l n i e e t a s it b t n b t e a k d t ercin .T ei fr t n b ssfrt ec i o e u t g i ad f rn y o r k dsr u i ewe n b i n w f i i o n sa i l t h no mai a i o

l n h es o h— e t o a s me t e ma k t s h e b n ico e i, s e i l a e r k ih rn h n ca r d c. n s u r e k i w a t a k ds l s st h m e p cal t t t s e e t n t ef a il o u t t h i r s t h o yh o h i f n i i n pHo b n s p r r t erd t fds ls r e emie h e iin o e c e n d i i a s e p v tlis e o it g i— w a k e f m i u y o ico u d t r n st e d cso f h a,a t sl o t i oa u d si u s o h e t s h s f n hn e l e b t e r e s n e a l bl y i g t i we n ma k tr k a d l g l i i t . h n e i a i Ke o d: o b e—ic me d p st a k t cu e n ca r d c;o t n;f a ca e v t e yW rs dul n o e o i;b n s sr t rd f a i l o u t p i u in p o i n il r ai s n di v

中图分类号： F 3 D 43

文献标识码： A

金融海啸不仅给全球经济带来了巨大冲击，直也

目的一个事件。它不仅是北京地区第一起银行因个人理财业务而成为被告的案件，是国内第一例公开也报道的银行个人理财民事诉讼，我们了解银行理财为

接影响到我国商业银行推出的众多挂钩境外货币、商品或股票的个人理财计划。消费者因银行理财产品“收益”“收益”零或负而投诉或维权成为当前一个热点问题。然而，由于很多理财产品涉及复杂的金融衍生工具，相关的法律规则在我国又几乎是空白，人给

产品的基本交易结构、辨析市场风险与法律责任提供了一个很好的范本。虽然该案目前尚未审结，其核但心争议——双利存款交易的法律性质——已经充分展示了银行理财产品交易结构的复杂性，中嵌入的其金融衍生工具更提出了一些全新的法律问题。鉴于

们判断究竟损失是单纯的市场风险还是可归责于银行的法律责任带来了较大困难。一些理财产品争议

在监管部门与法院之

间相互推诿，也引起了消费者更大的不满。媒体关于某银行“深 30中国指数基沪 0金挂钩可转换结构性投资”品陷入“费者维权、产消

“双利存款”是我国商业银行个人理财业务中最主要的外汇类理财产品，着全球金融危机的深化，类随此理财产品的争议或诉讼或许会越来越多，本文拟针对

监管者建议走司法程序、法院因看不懂产品说明书而未予受理”的怪圈的报道，是一个最典型的例子①。就在这一背景下，08年 l底汇丰银行因发售 20 0月“双利存款”品而被客户告上法庭，成为备受瞩产就

诉讼中的核心争议进行解析，并结合双利存款交易的实质，对银行个人理财纠纷中市场风险与法律责任的划分、损失计量等问题进行初步探讨。

收稿日期：090 -5 2 0 -20 作者简介：刘燕 (9 6 )女，西平乐县人， 16一，广法学博士，北京大学法学院教授，士生导师。博①详见胡俊华：追踪：呼看不懂，《齐渣打产品说明书竞成“护身符”,每日经济新闻) 0 8年 1月 2》《 20 1 1日。

存款合同还是金融衍生交易表 1双利存款协议的主要内容一

1 7 4

、

基本案情1 .存款交易部分：存款合同 I 一美元款合同 I一存 I加

20 0 8年 7月，某在汇丰银行办理了“利存方双款”分别存入 1., 7 9万美元和 1万加元。到期后， 1方某发现账户里的美元和加元变成了 3 0万澳元，合折成人民币计算损失了 3 1万余元。为此，某诉至法方院，控银行“指侵吞存款”要求返还美元和加元并赔，偿损失。银行方面则表示，利存款并非存款，双而是一

存入货币 本金 存期存款利率

美元

加元

19 5 0美元 1 14 0加元 7,1 1 .4 3 1天2 2% .5.

3 l天1 15 .2% l25 o . 0加元

种理财产品，质是存款附加外汇期权交易的组实或许是因为“双利存款”于技术性，体关于过媒

合。如市场走势出现波动的话，可能带来损失①。就

税后利息 (存款货 3 0以 3币计 4 1美元

期权费率

O9% .5.

11% .315 .2加元 293

该案的广泛报道中对交易结构大多语焉不

详，相关金额之间也多有细微出入。这里，笔者综合各媒体的报道及汇丰 (国 )司网站对“利存款”务的介中公双业绍②,原出其交易的本来面目如下：还 “双利存款”又称“构性存款”“钩存款”结或挂，是我国商业银行个人理财业务中最常见的外汇类理财产品③。在双利存款交易中，户在存入某种外币客存款(如美元 )同时，选择了另一种外币 (澳的还如

期权费 (存款货币 10以 73计) 3 5美元

本金、息、权费合利期计f以存款货币计 1 1 15美元 12 8 2加元 8,4 1 .0

2权交易部分： .期 挂钩货币 澳元.

澳元0 9 6 .7 7

协定汇率 (元兑存 0澳款货币1

98 6

厘定

元 )为挂钩货币，存款货币与挂钩货币之间的汇作就价水平与银行做了一笔外汇期权交易。客户卖出了

日

20年 8月 20年 8月 08 08l日 5 l日 5 O. 91

厘定日汇率 (元兑 O澳.

8 6

挂钩货币兑存款货币的看跌期权 (u otn, pt p o )为此 i获得了期权费收入，上原存款利息，为“利” 加称双。银行则取得了挂钩货币的看跌期权，行权价为双方协商约定的汇率。如果合同到期时挂钩货币兑存款货币的市场汇率高于行权价，行不行权，户就可以银客以原存款货币取回本金、息及期权费收入。但是，利 如果挂钩货币的到期市场汇率跌破行权价，银行就有权把该货币按照合同约定的汇率卖给客户，而客户则有义务承接该货币，交付自己原先存人的外币。 方某与汇丰银行办理的是一月期“利存款”双，合同订立日为 20 08年 7月 1 3。方某存入了两种 8t外币——美元、元，选择了澳元作为挂钩货币。加均然而，由于金融海啸的影响，澳元汇率自2 0 0 8年 7月

存款货币

存款协议到期时。 因市场汇率低于协定汇率，行行使澳元看银跌期权，挂钩货币 17 4 . 2 15 9 . 9以 8 .5 5 0 1,4 2 9澳元支付存款本金、澳元 澳元

利息及期权费，项两存款合同下合计约 3 3.3 . 9澳元 0 08 1

二、利存

款交易的法律性质双

汇丰双利存款诉讼中，当事人争议的核心是交易的性质，即该交易到底是存款合同还是投资合同。 “投资合同”非我国《同法》的概念，行方面并合上银主张“资合同”非是强调该交易下的风险需要客投无户自己承担，因为“资总是有风险的”投。至于“财理①付中：美元变澳元客户起诉汇丰银行》《制晚报) o s年《,法 2o

1 5日达到近年来的峰值后开始掉头向下，个月内三骤跌 4%。当方某的双利存款合同于 8月 1 0 8日到期时，澳元兑美元、元兑加元的汇率均低于协议中澳确定的协定汇率水平。因此，行行使看跌期权，银将澳元按照协定汇率卖给了方某，收取了方某存人的全1 1月 1日。 4

②资料来源：丰 (国)汇中网站之投资理财页面， t:/ w ht/ w w. p hb .o .o// esnl akn sc cr cil2 pr a—bn ig—e/netet《 C VI n o n ivs n; C T 2一中国 m法治报道) 0 8年 l 20 2月 1 5日；投资储蓄存风险汇丰银行遇纠纷”“,

部美元和加元。这些澳元折合成人民币金额比美元、 加元折合的人民币少几十万元。“双利存款”仅没不有让方某获得一分钱的收益，没有保住更值钱的美也元和加元，故方某认为银行侵吞了他的存款。 下表汇总了方某与汇丰银行签订的双利存款合同的主要内容及履行结果。(分数据为测算 )部。

( T特别关注)08年 1月 1 a V一 20 2 2日；存款月亏 3“ O万客户认为遭欺诈汇丰称已提示风险”《,北京晨报) 08年 1 20 O月 2 3日；莹：‘郭《存款’月缩水 3 0万汇丰遭 6 0万索赔》《京商报》 0 8年 l月 1 0,北 20 1 4日；未告知风险致资产‘水’《缩客户告银行索赔 18万》《 9,北京晚报》 2 0年 1, 8 2月 1 0 0日；唐元春：澳元贬值幅度惊人人民币将继续《升值》《民晚报) 08年 1月 1,新 20 1 8日。 ③实践中，各家银行对此类产品的称谓不同，“有两得宝”“、汇如意”“、汇得盈”“、优利帐户”等等。参见袁铭良：对比中外银行指《导私人财富管理》,价值》杂志)0 4年 6月 9日。《 (

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法律科学(北政法大学学报 )西3 .卖出看跌期权

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合同”现行《,合同法》中也无迹可寻。实务中对于银行理财合同的法律性质先后出现了信贷、合伙、委托、 信托、行纪等不同主张，其中以信托说最为流行①,每一

种都很难直接适用于本文所讨论的案例。因此，汇

在汇丰双利存款诉讼中，客户是期权的卖方，而且卖出的是挂钩货币澳元的看跌期权。期权分看涨期权 (al pi ) clotn与看跌期权 ( u pin,者指买 o pt t )前 o o入基础资产的权利；者指卖出基础资产的权利。后 “出看跌期权”味着：卖意如果到期日澳元的汇率在合同规定的行权价之上，人看跌期权的一方 (买即银行)不会行权，出看跌期权一方无须履行任何义卖

丰双利存款合同究竟属于何种性质，只能从交易本身的具体内容人手。 从前文还原的事实来看，利存款合同中实际上双包括了两项交易：是外币存款；是卖出挂钩货币一二的看跌期权。相应地，客户方某的角度看，事实从他上签订了两个合同，是普通的外币存款合同，别一分以美元、元为存款标的；是选择澳元作为挂钩货加二币，卖出澳元汇率的看跌期权的合同，以澳元看并即跌期权为标的的买卖合同。归纳起来，丰双利存款汇诉讼中涉及两种合同、种外币、种常规银行业务三一以及一项金融衍生工具。

务，可以保有全部期权费收入；但是，如果澳元汇率跌破了行权价，方有权按照行权价将澳元卖给看跌期买权的卖方，市价与行权价之间的损失由卖方承担。如果市价与行权价之间差别不大，期权卖方还可以用事

先收取的期权费来弥补价差。如果跌幅超过期权费， 则卖方就会遭受实际损失；幅越深，失越大。理跌损论上说，以一直亏损到澳元汇率跌到零，可因此风险敞口是没有限制的。如图 1显示，出看跌期权合同卖给卖方带来的是一种收益有限而亏损无限的状态。卖出—譬期权帕牧益蝗

1存款合同 .存款是传统的银行业务，律上的权利义务都比法

较清楚。尽管我国《同法》合没有“存款合同”的规定，但实践中关于个人存款 (包

括个人外汇存款 ) 的法律规则可谓妇孺皆知，“款自愿、即存取款自由、存款有息、为储户保密”。存款人将款项存人银行后，② 就不再有其他义务，而是可以享受到期获得利息收入及取回本金的权利。在我国目前“商业银行+国家/

二一\, I/,l ,,

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信用”的政策格局下，个人存款基本上没有任何风险。

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2 .期权合同

期权合同是一种以期权为标的物的买卖合同。期权是指在未来某个时日或时期内买入或卖出特定

图 1卖出看跌期权的收益与风险

综合上述分析，丰双利存款交易是一个“款汇存合同+钩货币看跌期权合同”组合。银行作为挂的澳元看跌期权的买方，过支付期权费，通获得了在未来澳元汇率下跌的情形下实现收益的权利，于成本处有限而收益无限的状态。相反，客户作为澳元看跌期权的卖方，获得了少许期权费 (费率 0 9% )但需要 .5,承担未来澳元汇率下跌的损失，处于收益有限而亏损无限的状态。即使加上存款利息收入，在汇率剧烈下跌时，双利”“可能也不足以弥补期权合同下的损失。 因此，利存款的总体效果并非通常意义上的无双

资产 (称为基础资产)的权利。买入期权的一方享有了未来可行使的权利，如按有利的价格购入或出售例基础资产，而期权卖方负有在未来按不利价格接收资产或出售资产的义务。10狮当然，权买方的权利[2一]期是一种或有权利，是否行使要看未来基础资产的价其格变动情况。如果价格变动方向不利，期权买方可以放弃行使权利。因此，权属于一种金融衍生工具，期 其价格取决于基础资产的价值变动。 金融衍生工具的基本功能是转移风险，期权也不例外。2。【l】以实质论，出期权一方扮演的是为基础卖

资产的市场价格变动提供保险的角色，因为它把未来按照有利的价格买人或卖出某种基础资产 (本案如中的澳元 )的权利赋予了期权买方，自己承担基础资

产价格上涨或下跌的损失。而买入期权的一方就是投保人，获得了未来的保障。因此，出期权的一方卖有权先收取一笔保险费 (即期权费

)但需要在未来，时日履行保险赔付责任。

①有律师甚至主张，投资者无论购买何种银行理财产品，“尽管产品外在表现形式存在不同之处，但就法律性质而言，均应归属为信托方式，即委托理财产品均属信托法律关系。参见许军利：银行理”<财产品存六大问题律师提出五项建议》《,上海证券报 )0s l 2o年 O月 1 t 3E。关于对银行个人理财法律关系性质中各种观点的一个简要归纳，参见王云川：商业银行个人理财业务法律分析》《《,金融法苑>总 (第6 9期 )中国金融出版社 2 0, 06年版。 ②关于存款合同法律性质以及内容的简要分析，参见吴志攀、 刘燕：金融法》,《北京大学出版社 20 0 8年版。 18—10页。第 3 4

存款合同还是金融衍生交易

4 1 9

风险“款”而是一种金融衍生交易。客户卖出看存，

方地位的交易结构在设计上是有问题的。事实上，不仅是个人客户，国近年来在金融衍生交易中遭受重我大损失的企业， 20如 04年的中航油 (加坡 )司，新公

跌期权就像是在参与一种对基础资产未来价格上涨的赌博游戏。如果赌的方向对了，以赚取期权费；可如果方向错了，只能认赌服输。也就是说，果存就如款到期时澳元汇率不跌反涨，银行将放弃行权，户客以美元、元获得的“息+期权费”合年化收益加利折

20年的中信泰富公司、 08深南电公司，都是因为充当 了卖出期权的一方，以获得的微薄的期权费收人为代价承担了巨大的市场风险⑧。可以说，乏金融衍生缺品专业知识的客户 (不论是个人还是公司 )当“充期权卖方”这是对其风险控制能力的极大挑战。, 第二，行理财作为场外金融衍生交易恰恰不利银于期权卖方控制自己的风险。 在场内交易中，由于交易所有逐日盯市、日结每

率将达到 1%一1%,远高于普通外币存款利 3 4远率①。但现实是澳元大跌，而客户作为期权卖方蒙故受损失也算是意料之中的一种结局。 三、银行理财产品中金融衍生工具的特殊风险

双利存款交易的法律性质——名为存款，为金实融衍生交易——也反映了我国目前银行理财产品中结构性理财产品的共同

特点，即在传统的固定收益计划中嵌入金融衍生工具，方面提升了收益水平，一但同时增加了很强的波动性。不仅如此，由于银行理财

算的强制性制度安排，因此卖出期权的一方可以随时了解自己的风险敞口，时采取平仓措施止损或者被及交易商强制平仓，失往往可控。但是，银行与客损在户之间进行的场外衍生品交易中，行并不向客户提银

供随时平仓的途径，即不允许客户随时按照市价赎回④。客户即使在签订合同后发现市场走势与自己的预期相反，只能等待合同到期时确认并承担损也失，除非客户自己能在公开市场上找到类似的品种做一

产品中的金融衍生交易属于场外衍生交易，进一步这放大了个人客户所可能承受的风险。

金融衍生交易有场外与场内之分。场内交易指在集中的、组织的交易场所中公开交易的金融衍生有工具，它们具有统一的、准化的合同条款以及强制标性的风险控制安排。场外交易指不在交易所内交易， 而是由金融机构与客户之间、或者金融机构之间进行

笔对冲交易。由于我国目前尚不存在金融衍生交

易的公开市场，冲交易只能到国际金融市场进行，对 或者再与银行做一笔反向场外交易。这显然不是一般银行个人理财客户的知识与能力做得到的。因此，

的一对一的私下交易，其合同条款基于交易双方的需求而自主拟订。场外金融衍生交易最大的优势在于其产品或交易的设计可以量身定做，满足客户特定的需要；但它也带来了新的风险：交易对手之间信息当

对于客户来说，与银行缔结这种场外期权合同并作为卖出期权一方，风险更加不容易控制。其 第三，卖出期权合同+存款合同”“的安排给作为期权买方的银行提供了最充分的保障。 与客户所处的地位相反，银行在双利存款交易中

不对称时，如果拥有信息的一方发生道德风险，则信息劣势的一方不论是在交易结构中还是风险控制手段方面都可能处于比场内交易时更不利的地位。汇

的风险得到了完美的控制。对于场外期权交易的买①年化收益率的计算公式为： ([利息+期权费 )÷存款本金] ÷ 1x30。结合表 1中的数据， 3

6美元存款年化收益率计算过程为： [ 30 4 ( 3 . 1+10 .5)÷19 1]÷3 733 75 0 l×30=1 .6加元存款年化 6 3 1%;收益率计算过程为： (0 .[ 12 5+15 . 2 29 3 )÷l14 14 0]÷3 l×3 0=1. 6 41%。 9

丰双利存款合同就是一个典型的例子，银行与个人客户之间在双利存款交易中的收益一风险安排是不对称的，户承担的风险远大于银行。客 第一，个人客户作为期权卖方本身蕴含的收益一风险不对称。 如前所述，在期权合约中，期权卖方扮演的是保

②从套期保值的目的来看，卖出看跌期权的人通常是未来需要购买基础资产，心价格上涨，此通过卖出看跌期权的方式，者锁担因或定自己日后买人的最高成本 (——当未来价格下跌而期权买方行权时 )或者是通过赚取的期权费来弥补日后买人价格上涨的资产时多，付出的成本(——当未来价格上涨而期权变成价外时 )。因此，为套期保值的目的而卖出基础资产的看跌期权，不论未来市场价格是上涨还是下跌，都是有利可图的事情。 ③参见鲁晨光：中航油错在头寸太大》《券市场周刊) O 4《,证 2O

险人的角色，先取得有限的保险费 (权费 )但未来期，承担无限大赔付责任。一般来说，当期权卖方的大充多是实力雄厚的金融机构或者有套期保值需求的客

户，前者可以通过在境内外金融市场中进行对冲交易将风险转移出去，者为了满足未来对基础资产的实后

际需求，愿意承受市场价格波动的风险②。但是，在银行进行个人理财的客户主要是为了获得比较稳定、 可靠的投资收益，本质上说并不适合扮演保险公司的角色。从这个意义上说，这种将个人客户置于期权卖

年 l月 2 2 0日；于晓娜：中信泰富杠杆式外汇合约魔鬼条款详解》《, (1 2世纪经济报道) o 8 1 2 2 o年 O月 2日；李智、夏子航：油价暴跌深南《电与高盛对赌原油期权酿巨亏风险》《日济新闻) O 8 l月，每经 2O年 O2 3日。

④我国银行理财实务中，某些期限较长的理财产品给客户提供了定期赎回的机会，中信银行发行的“如中信理财之双盈计划 6号”每半年开放赎回一次。但汇丰双利存款业务是 1一月的短期理

财周 1产品，因此没有提供赎回安排。

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20年第 3 09期

方来说，可能遭遇的主要风险是对手方履约风险，其 即当未来需要卖方履行偿付义务时却发现卖方无能力履行。因此，在期权有效期内，方一般要求卖方买提供担保品；当基础资产价格急跌时，会要求卖方还追加担保。实践中，期权卖方因头寸太大、法应付无追加担保要求而破产的例子比比皆是，这样也反过来损害了买方的利益。但是，双利存款交易中，户在客

设置的或者银行自己确定的各种门槛要求，因此，理财产品本身的“适性”合并未成为争议问题。 但是，财力并不等同于愿意承担相应的风险，有

毕竟个人客户选择在银行理财而不是到证券市场直接投资，本身就反映出其对风险的倾向。因此，关键在于客户做出的承担特定理财产品风险的意思表示是否受到银行有意或无意的误导，行对相关产品是银否进行了充分的信息披露与风险提示，以便客户在充分了解信息基础上进行决策。调查显示，当前银行个人理财争议中最突出的问题，就是银行在推销理财产品过程中夸大收益，隐瞒风险，忽悠”“个人客户②。 在汇丰双利存款诉讼中，双方当事人就银行方面在缔约过程中信息披露的内容、式都存在分歧，形有待法庭基于最终的证据加以裁断。从局外人的角度看，该项理财产品的名称——“利存款”—无疑双—具有很大程度的误导性。由于卖出看跌期权的嵌入，

在银行办理的存款正好起到了全额担保品的效果。 即使挂钩货币汇率急跌 (这正是现实中澳元的情形)银行依然持有完整的担保品——美元存款和加，元存款。当双利存款协议到期时，银行甚至无须通知作为对手方的客户就可以直接行权，收美元与加元扣存款，以澳元支付本金、利息、期权费。 尽管如此，述风险因素本质上都属于银行理财上产品的市场风险。如果客户在充分了解理财产品、特别是风险因素的前提下依然愿意缔结交易，承担风险，法律上并不禁止。由于客户获得理财产品信息则

的主要来源是银行的推荐介绍，因此，银行的信息披露往往成为客户决定是否

参与理财计划、购买理财产品的决策基础。 四、银行在个人理财业务中的信息披露义务

大大增加了客户承受的市场风险，该产品已经完全背离了常识意义上的无风险“存款”的含义。此外，双“利”的表述也容易让人误认为“倍”“双或双份”款存利息，忽略了这里的“利”际上具有完全不同的双实

含义。更何况，期权费这种收益从来都是不确定的， 它会随着基础资产市价跌破行权价而被逐渐侵蚀，最终被标的物的市价损失完全抵销。笼统称为“双利”完全模糊了期权费收入与利息收入的本质区，别。

在类似双利存款的复杂理财产品中，于银行与基

客户之间信息不对称，银行负有充分的信息披露和风险提示义务。这不仅是诚实信用原则等一般合同法理的体现，也是金融监管规章的强制性要求。我国银监会 2 o发布的《业银行个人理财业务管理暂 o 5年商

正是因为现实中理财产品在名称上哗众取宠引发争议，中国银监会办公厅在 20 0 8年 4月紧急出台

行办法》以下简称《 (管理办法》第 3 ) 7条规定：商业“银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，了应

了《关于进一步规范商业银行个人理财业务有关问 题的通知》明确禁止商业银行为理财产品命名时，,“用带有诱惑性、导性和承诺性的称谓和蕴含潜使误

解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，应向客户解释相关投资工具的运作市场及方并

在风险或易引发争议的模糊性语言”。汇丰银行如何证明其在缔约过程中信息披露的方式足以克服“利存款”双名称的误导性，怕将决定这场备受瞩恐目的诉讼的最终结果。①银行“提供合适的投资产品”的义务，是我国金融监管规章对

式，示相关风险。因此，行的信息披露义务主要揭”银有两个方面：第一，向客户提供“适的”合投资产品①; 第二，充分告知投资产品的信息，特别是潜在的风险。 投资产品的“合适性”是与客户的财务状况、,风险偏好、险认知能力和承受能力等因素联系在一起风

于银行施加的一项非常重大的义务。它目前尚未引起理论与实务

界重视，随着理财纠纷更多进入司法程序，但对这一义务的解释必然会引起很多争议。与它相类似的原则在美国证券法下称为“当性原适则” sib i r c l)指经纪人对个人客户推荐购买股票或其他 (u ai yp n i e, t l i p t证券时必须履行的谨慎注意义务，考虑投资建议是否符合客户的投资目的以及承受能力，以保护缺乏专业知识和判断能力的小投资人免受经纪人的剥削。参见 R br H oet .Mu de Po s oa Repni li nh m, rf s nl so s its ei b ieo o e fBrk r— De l: te S i bly ae h ut it Dotie Du e a Ju a, Vo. a i crn, k L w o r l n 1

的概念。《管理办法》要求银行“了解你的客户”甚，至对于某些理财计划设置了“民币应在 5万元以人上，外币应在 5千美元”等准入门槛。由于近年来我国居民个人收入水平上升很快，述门槛并没有将大上多数个人客户拦在金融衍生交易的大门外。例如，在汇丰双利存款交易中，某是汇丰银行的 V P客户，方 I 本身也是富有经验的跨国公司的高管人员，财务状在况、险认知与承受能力都远远超出了现行监管法规风

16: 5该原则是否适用于银行信贷业务或场外衍生交易， 9 54 . 4是英美国家上个世纪 9 O年代以来争议不断的一个问题。 ②详见金苹苹：银行理财“《猫腻”大起底》《,上海证券报) 0 8 20印1 1月 1 l 9 F。

存款合同还是金融衍生交易

5 1 1

从某种意义上说，银行信息披露义务的履行也决定了理财产品中市场风险与法律责任之间的界限。

的“存款损失 3万元”由来， 1的它实际上是将双利存款合同履行完毕后一段时间 ( 8月 1日一9月 l 8 6日)内的澳元贬值全部记入了“利存款”同名下。双合

理财产品的市场风险源于理财产品本身的特性。个人客户在充分了解信息的基础上购买理财产品，参与金融衍生交易，明其自愿承担理财产品的市场风表险，法律无须介入。但如果银行在理财产品信息披露过程中存在误导、瞒或欺诈，致客户对理财产品隐导的风险做出了错误的判断，从而加入了特定的理财计划；

或者银行将高风险一高收益的理财产品推销给不具有风险理解能力和承担能力的客户，银行应当对则该理财产品的市场风险所导致的客户损失承担责任。五、汇理财产品损失计量的特殊问题外

表2列示了损失计算过程，中第④行、其第⑥行分别显示了合同到期日的损失、持续持有澳元增加的损失。第⑧行显示了 9月 1 6日时持有的澳元相对于持有原存款货币 (元及加元 )合人民币计算出的美折损失额，这也正是媒体所报道的 3万元损失额。 1表 2双利存款合同项下损失计算过程

损失计算步骤美元存款部分加元存款部分 人民币合计( 元：①存入日( 08年 7 r 6 20 =月l 8日)存 83 r 673 28= .88款货币兑人 124903 79566 204570,, .4 9, .7,, .4 2 4 9 2 3.

“双利存款”于外汇理财产品，损失计量与属其普通的人民币理财产品相比更为复杂，涉及到外币以及人民币两种不同的价值尺度。目前各媒体关于汇丰双利存款诉讼中客户损失的报道均以人民币计量， 如“个月存款损失了 3万元”“行侵吞存款 3 1 1或银 l万元”很可能混淆了外汇汇率与人民币汇率的不同，适用范围。

民币

②到期日(08年 8 r 6 20 =月1 8日)存 86 r 642 65= .9款货币兑人 126518 72305 198824,, .8 3,1.8,,8.6 4 7 7.

民币

③到期日澳 r 594= .82

具体来说，汇丰双利存款下的存款货币 (元或美加元 )与挂钩货币 (元 )澳均为外币，文所讨论的期前权合同的风险或损失都是针对这两种外币之间的汇价关系而言的。对作为期权卖方的客户来说，由于银

元兑人民币 11, 79 6 1131 183411 , 23 .9 9 . .5,1, . 2 0 3 4 4

④到期日以人民币计量的损失额一 2, 38 - l1 .3 l54 13 142 .9 4, 74一 6 . .2 6 7

(②)③一 ⑤ 9月 1 r 5 22 6= 48 日澳元兑人.

行行权，户不得不接收已经贬值的挂钩货币——澳客元，相对于其原持有的美元、元资产出现了财富缩加水，这

是卖出货币期权合同的一种正常结局，映了反

民币

108028 66990 1649 19,1, .5 2,1.5,,5. 3 4

客户对澳元兑美元汇率、澳元兑加元汇率的市场走势做出了错误判断。当客户在双利存款合同到期日接收澳元后，其如未结汇 (即兑换成人民币 )而是继续持有澳元，后此

⑥ 9月 l 6日因继续持

有澳元而增

加的人民币一 0, 50— 424 1一 6, 9 1 1 2 . 4 7 4 6,1.0 l84 . 8 4

澳元兑人民币的价格又发生了下跌，则客户还会遭受更多的损失。但是，种新增加的损失是由于澳元兑这人民币汇率的市场变动所致，以澳元兑美元 (与或加元)汇率为标的的双利存款合同之间并无直接联系。 从现实的汇率变化来看，澳元兑人民币的汇率在双利存款合同期 ( 7月 1日一8月 1日) 8 8内贬值了 9 8,同到期后的一个月内( .%合 8月 1 9月 1 9— 6日)

损失(一⑤ ③) ⑦ 9月 1 6续持有原存 128145 79690 I97736,, .4 1, .8,, .2 3 8 0 5 9款货币日时如果继 r .2 3=6 80 r 639= .74

又贬值了 9 3, .%正好形成了两波完整的下跌周期。

从折合的人民币金额看，月 1合同到期时， 8 81 3银行以澳元向客户支付存款本金、利息、期权费，折合成人民币比直接取得美元、加元折合的人民币金额少了 1. 65万元。到 9 1月 6日，该笔澳元折合人民币又跌去了 1.万元； 68相对于同日的美元、加元汇率折合成人民币计算，少了 3则 l万元。这大概也是媒体报道

⑧ 9月 1 6日时持有澳 元相对于持有原存款货 2011 9 9, 0 3 3281 2一 2 . .— 26 .— 1, . 56 90 47币折合人民 币的损失额

(一 ⑤⑦)

从表 2第②行还可以发现，双利存款在到期 1即 3 使以原存入货币支付，折合成人民币计量也比当初存

12 5

法律科学(北政法大学学报 )西

20 09年第 3期

入的本金折合人民币金额 (第①行 )了 4万多元。少 这笔损失是由于存款期内加元兑人民币汇率的下跌造成的，也是与双利存款合同本身无关的损失。笔者以为

,于客户在双利存款合同结束后因继续持有澳对元资产而增加的人民币损失，如果银行在合同到期时通知了客户其外汇存款已转为澳元，该部分新增损则失应属于合同一方本可以采取措施加以消除的损失。 即便认为客户因与银行发生争议而拒绝接收澳元，因此也不可能采取“少损失”减的措施，项损失或许此属于“双利存款”同项下的损失，无论如何也无合但法归入“行侵吞存款”银的范围。结语

买卖合同关系。“双利存款”已经不是通常意义上的“款”,存而是一种收益有限、险无限的金融工具，风且因其场外金融衍生交易的属性，给个人客户控制风险施加了更大的障碍。 基于当前普通公众对于银行理财与证券市场投

资之间差异的认知，商业银行在个人理财产品中广泛地嵌入金融衍生工具是否合理，金融监管中一个尚是存争议的问题，本文因主题所限，不予置评。从合同的角度看，银行与个人理财客户之间并非单纯的买卖合同对手方关系，银行还负有提供“适的”资产合投品、分披露产品信息、示风险等义务。从这个角充提

度看，目前一些银行以“双利存款”“、结构性存款”、“挂钩存款”之名出售金融衍生产品，在一定程度上构成了对公众的误导。如果银行疏于履行信息披露义务，导致客户产生重大误解，者欺诈客户，或客户基于一般合同法理有权撤销或者解除特定的理财合同。本文的研究也显示，于嵌入了期权、汇等金对外融工具的银行理财产品，权利义务、其收益风险的分配方式都呈现很强的技术性特征，确定责任、在计算

针对当前银行个人理财“收益”“收益”零、负引发的风波，金融专业人士精辟地指出：结构性理有“财产品本质是固定收益证券，因嵌入了金融衍生工但具，其收益的计算变得扑朔迷离，通投资者难窥使普

其真实面目，在信息不对称的情况下‘愿赌不服输’, 但银行却有合同护体。只有揭开结构性理财产品的利益链条，暴露出掩盖于复杂的期权语言和专业表述下的市场风险以及道德风险，才能让买卖双方真正认清自己的责任。”本文通过汇丰银行双利存款交易结构的考察，清

损失等方面更

需细致分析，区别市场风险与当事人行为带来的法律风险。通过法律分析方法的改进，司法实践才能更好地保护各方当事人的合法权益，为迅速发展的银行个人理财业务提供坚实的法律基础。①《熊市“避风港”?揭开银行理财产品“画皮”,证券市场红》《周刊) 0 8 l月 2 2o年 1 4日，资料来源： w . okt .oL w w s c s rcn t a

晰地展示了在“利存款”下实际发生的是集“双名存款”“与挂钩货币的卖出期权合同”于一身的金融衍生交易，行与个人客户之间形成了金融衍生产品的银

参

考

文

献

(]美] 1[斯蒂芬 切凯蒂 .货币、 G 银行与金融市场[ .郑振龙， .北京： MJ译北京大学出版社，0 7 2 0. []英] 2 (迈哈伊 马图 .结构化衍生工具手册[ . M]林涛，杜育欣，王晖，高强， .北京：译经济科学出版社，0 0 20 .

(文责任编辑本

涂永前)

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