建设单位在工程总承包合同中需要注意的法律问题

建设单位在工程总承包合同中需要注意的法律问题

和防范对策

建设单位在签订工程总承包合同的全过程主要包含以下几个部分：

一是合同总体策划阶段，二是招投标阶段，三是签订建设工程施工合同阶段，四是履行建设工程施工合同阶段，五是纠纷处理阶段。

在以上每一个阶段都会遇到不少法律问题，我们在下文将会分别进行分析并且提出相应的建议以供参考。

一、合同总体策划阶段存在的法律问题和防范对策

（一）合同总体策划的概念及其重要性

合同总体策划指的在项目实施之前，建设单位针对合同的实施和签订有重大影响的决策事项，根据现有的实际情况、工程特点、环境特点，从多种实施方案中选择最优方案的活动。

“凡事预则立不预则废”，在整个工程的最开始，首先就是要对整个工程做一个总体的策划，如此才能够保证在工程项目启动后做到心中有数，有条不紊地解决工程建设中的问题以使工程项目的总目标得以最终实现。因此，合同总体策划的重要性不容忽视。

（二）合同总体策划阶段存在的问题

在这一阶段主要存在两个问题：一是没有进行合同总体策划，这样对整个工程的进度和把握不够细致，不能应变很多工程中出现的突发情况，更不然就像“脚踩西瓜皮，滑到哪里算哪里。”在签合同的时候，不该签的也签了，或者没等条件成熟就签了等等。直接导致的结果就是建设单位或者称业主方、发包方的管理混乱，从而影响工程的质量或者进度等。

二是虽然进行了总体策划，但是没有根据现有的实际情况、工程特点或者环境特点、法律环境等等，不能做到有效管理，同样会影响工程的建设。

（三）总体规划的主要内容

总体规划包括的内容有很多，最需要重视的是以下几个内容：1.项目的施工发包模式、2.业主方的管理模式、3.其他策划事项。 1．项目的施工发包模式

项目的施工发包模式归纳后主要有以下三种：（1）平行发包模式，即建设单位把项目发包给一个项目总承包，然后对机电安装工程、弱电工程、装修工程等专业项目发包给机电安装工程承包商、弱点工程承包商、装修工程承包商等专业项目承包商的模式。（2）施工总承包模式，即建设单位把项目全部发包给施工总承包商，之后由施工总承包商再把主体结

构以外的专业工程分包给专业工程承包商。并且分包商对总承包方负责的模式。（3）施工总承包加指定分包模式，即建设单位把项目全部发包给施工总承包商，但是专业项目的承包商是由建设单位自行挑选的一种模式。 （1）平行发包模式的优缺点及选择误区 ①平行发包模式的优缺点

平行发包模式通常适用于管理力量非常强大的建设单位。这种模式的优点是可以节约成本，管理的实施也更加有力。因为每一个承包商和建设单位都是直接签订合同，并且也免除了施工总承包合同中需要支付给总承包商的管理费。

缺点之一是如果工程是必须要进行招投标程序的项目（见《中华人民共和国招投标法》第三条）。建设单位就得要组织多次招投标，较为繁琐。缺点之二是整个工程的协调工作都得由建设单位来完成。因为是分别签订的合同，虽然有总承包商，但是总承包商和这些专业承包商之间并没有合同关系，因此整个工程的协调工作只能由建设单位自己解决了。这需要建设单位自身有强有力的管理团队来弥补这种模式的缺陷。 ②平行发包模式的选择误区

选择这种模式的误区主要是建设单位误以为总包人对其他分包人同样负有管理的责任，比如说建设单位选择这种模式后，会在总承包合同中约定总包管理、配合费或者签订补充协议，约定进行所谓的总包管理和配合，并据此支付管理费和配合费。但是在实质上，正因为其他专业项目承包商和总承包商之间没有合同关系，总承包人会以此作为对其他平行承包单位并不承担工期和质量责任的抗辩理由。 （2）施工总承包模式的优缺点

施工总承包模式适用于管理力量并不强大的建设单位。施工总承包模式的优点之一是，对于必须进行招投标的项目，只需要进行一次招投标即可，因为所有工程内容都已经发包给了总承包商。优点之二是，施工总承包商需要承担总包责任，一定程度上减轻了建设单位的管理负担。

缺点之一是成本较高，施工总承包单位在管理费的收取上有时候会达到极高的数额。缺点之二是建设单位对于分包商的的管理力度不够强，因为他们二者之间并不存在合同关系，付款也是由总承包商向分包商付款。因此建设单位对整个项目的控制力较差。 （3）施工总承包加指定分包模式的优缺点

施工承包加指定分包模式适用于境外投资的大型办公室、酒店、商业设施等项目。施工总承包加指定分包模式的优点之一是，节约成本，因为专业承包商为建设单位自行指定的，

建设单位确定好了分包价格，并且总包人收取的管理费也相对较少——招投标过程中已经确定的。优点之二是总包人要承担总包责任，因为尽管分包人是由建设单位指定的，但是合同还是由总包人和分包人签订的。这种模式最大的缺点就是要规避直接指定分包的嫌疑。 2．业主方的管理模式

业主方也就是建设单位，在工程建设中的管理模式主要有以下几种：（1）业主方管理+监理管理质量（+审价所审价）模式，适用于国内工程的管理；（2）业主方管理+监理管理质量+测量师事务所管理造价、合同的模式，适用于境外投资的一些房地产项目；（3）业主方管理+项目管理公司管理+监理管理质量（+测量师事务所管理造价、合同）模式，适用于境内外资项目、国内市政工程项目。

在进行管理模式的选择上，应当注意以下几个问题：

第一要注意多头管理问题，比如：质量控制管理层有业主方、监理、项目管理公司；进度控制管理层有业主方、项目管理公司；造价控制管理层有业主方、测量师事务所、项目管理公司。可见，在选择管理模式的问题上，应当结合自身情况，避免多头管理的不利后果。

第二要注意自身对项目管理公司的控制和监督。比如有的项目管理公司和施工单位串通，做出损害业主方利益的行为。 3．其他策划事项：

（1）招投标：这里要注意的就是需要比照《招标投标法》以及国家计委3号令招标项目的范围和规模标准来判断工程项目是否是必须进行招标的，否则将导致合同无效。

（2）合同种类：在选择使用固定总价合同、固定单价合同、成本价薪金合同还是采用可调价格合同时需要慎重，否则可能导致造价失控的风险。

（3）项目签约计划：即计划好何时签订什么样的合同，不能没有规划，否则会导致工期失控、管理混乱等问题的发生。

二、招投标阶段存在的法律问题及解决方法

（一）违反了《招标投标法》的强制性规定，导致合同无效，从而使承发包双方之间签订的合同不发生预期法律效果。

《招标投标法》中有两种情形将导致建设施工合同无效。1.应当招标而未招标的；2.中标无效的。 1．应当招标而未招标

前文已经提到判断应当进行招标的法律依据——《招标投标法》第二条和国家计委3号令招标项目的范围和规模标准。

这里应当结合选择施工发包模式，即如果采取平行发包模式，那么符合招标的项目必须进行多次招标，而不能绕过招标直接和一个承包方签订施工合同。否则可能导致合同无效，双方利益都可能受损。 2．中标无效

在《招标投标法》中，总共出现了六种中标无效情形，业主方在招投标过程中严格遵照《招标投标法》的相关规定，避免中标无效，进而导致利益受损。

（二）通过招标投标但未获得合理低价

作为业主方，进行招标投标的终极目的是为了获得合理低价，在保证工程质量的同时最大限度地减少工程成本。但是如果业主方在招投标过程中稍有不慎，就有可能导致这一目的落空。因此，业主方作为招标人时，应当注意以下问题：

1．招标人应当在招标文件中统一报价基础。不统一报价基础将导致投标人的投标价格无法成为评判合理低价的依据，其中或存在陷阱。

2．招标人应当加强评标管理。评标人如果能够在评标过程中细致认真，那么即使投标人在投标书中挖了陷阱，评标人也是可以发觉的。因此，一个高效、负责的评标团队对实现招投标目的是非常关键的。

3．招标人应当充分了解并掌握合同条款之间的关联性，以及合同价款确定方式和工程变更的关系。比如在施工合同中约定的是固定总价，然而在合同中又约定诸如工程变更时，合同价款可以调整之类的条款。后果就是导致合同的价款又处于不确定的状态。

（三）中标通知书发出后未签订建设工程施工合同

1．中标通知书发出后没有签订施工合同将导致的法律后果 （1）缔约过失责任

缔约过失责任出现在没有签订施工合同也没有进行施工的情况。由于《合同法》第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”因此，没有签合同就没有生效，没有生效但是已经发出了中标通知书（承诺），这就应当承担缔约过失责任。 （2）违约责任

违约责任出现在没有签订施工合同但是已经进行了部分或者全部施工的情况。《合同法》第36条规定：“法律、行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”即施工方已经开始施工或者施工完毕并且业主方接受的，那么该合同成立。这个时候一方拒绝签订合同就是违约，需要承担违约责任。

2．防范对策

招标人要求投标人支付投标保证金。

三、 签订建设工程施工合同阶段存在的法律问题及解决办法

（一）未将通过招标投标方法获得的合理低价固定到合同中去，导致合理低价的丧失

比如业主方在招标投标中始终贯彻总价包干的方式结算，但是在施工合同中却约定了诸如“施工工程量按实计算”的条款，这将导致最终的结算方式成为“单价包干、工程量按实计算”。如果工程量不大还好，如果大大超过预期，那么损失相当严重。

（二）签订黑白合同

所谓黑白合同就是除了约定一份需要备案的合同外（俗称白合同），另外签订一份补充协议（俗称黑合同）。白合同是给有关部门看的，黑合同才是承发包双方真实意思表示下签订的合同。

在司法实践中，对于黑白合同的认定是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释》）第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”也就是说，黑白合同按照白合同进行结算。

这样的认定方法很可能会损害业主方的经济利益。因此，我们有以下建议： 首先，尽量不签订黑白合同。如果要获得合理的低价，就要进行正式的招标投标。如果工程需要垫资，设法说服行政主管部门对含有垫资条款的施工合同予以备案也是行之有效的。

其次，如果要签订黑白合同，也要找合适理由，签订补充协议，并且备案。 最后，重新招标投标，获得合理低价后，重新签订合同。

（三）签订无效合同，发生争议，当事人的预期无法达到

1．无效合同对业主方产生的不利因素

第一，施工方可以随时不履行合同；第二，施工方没有违约责任，业主方无法追究其责任；第三，因为合同无效，就没有合同的变更和解除，损失无法获得弥补，实现项目管理的目标就没有确定性。

2．避免签订无效合同需要注意的法条

根据《施工合同司法解释》的相关法条来认定无效合同，规避签订这样的无效合同，就是保障了自身的利益。

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/fp6r.html