宪法序言的法教义学研究-陈玉山-博士学位论文

浙江大学博士学位论文内容提要

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内 容 提 要

宪法序言虽为我国实在宪法的组成部分之一，然而从我国第一部宪法制定时

起一直到现在的半个多世纪里，它都是政治讨论以及学术争论的焦点问题之一。令人遗憾的是，研讨的持续性没有导致具有说服力的主流学说的形成。这种状况既反映了我国宪法的复杂性格，也表明现有的研究水平确实有待提高，尤其是研究方法值得进一步反思。为此，本文认为有必要从法教义学的视角对我国宪法序言展开一个体系化的思考，厘清其在宪法整体意义脉络中的地位和作用，并期望以一种更为建设性的方式富有成效地推动宪法序言的研究。

我国建国以来的四部宪法均有一个序言，它们都以自身的特有形式容受了富有时代特征的主导性政治见解或政治理想，恰好处于政治与法律之交接面的风口浪尖。然而宪法作为本国法秩序价值统合的最高规范，其权威性、稳定性与规范性均内在地要求包括序言在内的所有部分并不适合于作为政策宣传的工具。恰恰相反，宪法应当彰显其对政治力量的规范与指引作用。从宪法序言的构造上看，其中既有历史事实的描述，亦有关于国家未来发展方向性指针的规范性陈述。历史事实是制宪者规定国家根本任务时予以参酌的背景因素，但是，在法学上尚难以得出从历史事实推导出规范的结论。对宪法学而言，重要的是剖析宪法序言中的规范具有何种性质。

为了进一步透析国家根本任务的属性，实有必要将其放入关于宪法的根本性规定（何谓根本法）这样的较为宏大的论题背景中进行研讨。由宪法的根本性规定到宪法序言中包含的宪法根本性规定等论题的渐次推进，最终解答这样一个问题，即国家根本任务是否是我国宪法的根本性规定，它与宪法的其他根本性规定之间是怎样的关系。从结构上看，我国宪法主要包括三个方面的内容，即基本权利规范、国家机构规范以及公共利益规定。国家根本任务的根本性是在与基本权利以及国家权力的关联性中得到说明的。一方面，国家权力与国家根本任务都必须以实现公民的基本权利为根本的价值诉求；另一方面，国家权力必须在保障个体性的公民基本权利与实现整体性的公共利益之间寻求适当的平衡。只要深入到这种关联性中，国家根本任务的法性质才能得到比较清楚的说明。

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作为宪法序言之核心内容的国家根本任务规定在内容构成上也颇为复杂。一方面，国家根本任务作为我国宪法的根本性决定之一，具有明确的法规范意义。它与宪法总纲诸条款在意义脉络上的关联性表明，它是我国宪法中层次最高且涵括性最强的公共利益规定。但是，相较于国家目的而言，它又具有手段性质。另一方面，国家根本任务中亦包含着浓厚的意识形态因素。虽然意识形态在民族共同体的整合中发挥着一定的情感呼吁作用，但是从法的意义上只能将之视为实现国家任务的手段或方式，在常规政治条件下只能使其在微弱的程度上保持规范效力。对具有意识形态防卫功能的“阶级斗争条款”（即宪法序言第八自然段）在规范内涵、立法目的、宪法界限以及效力表现形式等方面进行的细致界说表明只有将意识形态纳入整个宪法体系内进行考察，才能明确其发挥作用的界限与范围何在。

关键词： 宪法序言；法教义学；国家根本任务；国家目的；公共利益；阶级斗争条款；根本法；法律效力

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浙江大学博士学位论文Abstract

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Abstract

Although the preamble is an integral part of China’s Constitution, but it is the

focus of political discussion and one of the academic debates from the the time of it’s formulation until now in the past half a century. Unfortunately,the continued discussion did not lead to the appearance of convincing mainstream theory. This situation reflects not only the complex character of our Constitution, but also that the current level of research does need to be improved, especially research methods is worthy of further reflecting. Therefore, this article considers it is necessary to make a thorough inquiry into the preamble systematically in the view of legal dogmatics, to clarify rhe status and role in the context of the overall meaning of the Constitution, and expects to promote the study of the preamble fruitfully in a more constructive approach.

Since the founding of the People's Republic of China,each of our four Constitutions has a preamble, which contains the dominant political opinions or political ideals reflecting characteristics of the times, just in the Interface of political and legal side. However, as the highest law integrating various values in the national law order ,and its authority, stability and normative feature requires inherently all parts, including the preamble is not suitable as a tool for policy advocacy. On the contrary, the Constitution should demonstrates its role on regulating and guiding the political power. Our preamble has a complex structure, containing not only descriptions of historical facts, but the normative statements concerning the direction of our country's future development. Historical facts are the immport factor that framers consulted when drawing up the preamble.But in the jurisprudence,it is still difficult to draw such a conclusion that we can derive norms from the historical fact. In terms of the Constitution, the key is to analyse the nature of the norms in the preamble.

To analyse the properties of the fundamental task of the State further, it is necessary to discuss it under a background of more ambitious topics, such as fundamental constitutional provisions (What is the fundamental law). Gradually Making a thorough inquiry from the fundamental provisions of the Constitution to the fundamental provisions, we try to find the final answer that whether the fundamental task of the State is a fundamental provision of our Constitution, and what the relation between it and the other fundamental provisions of the Constitution. From a structural point of view, the Constitution includes three aspects, namely, the Constitutional rights norms, organizational norms, and public interest provisions. The property of national task can only be explained among the relevance with Constitutional right and the public power. On one hand, the fundamental task of public power and national task must guarantee Constitutional rights as the fundamental value appeal; on the other hand, public power must seek appropriate balance between. the basic civil rights of the individual and the public interest of the sociey. As long as deeply entering into this correlation, the legal nature nature of the fundamental tasks can be clearly

浙江大学博士学位论文Abstract understood.

As the core element of the preamble, the composition of the fundamental national task is also very complicated. On the one hand, as one of the fundamental decisions of our Constitution, the fundamental task has a clear meaning of legal norms. Linked with all provisions of Chapter II of the Constitution, relevance in the sense of context shows that it is the highest level public interest clause in our Constitution. However, compared with the national purpose, it is only the means in essence. On the other hand, the fundamental task of the state also contains a strong ideological factors. Although ideology plays some role in integrating the national community, but it can only be seen as a means to achieve national task in the sense of law, it only has weak validity in the conventional political conditions. After analysing the normative content, the legislative purpose, Constitution limits and validity the of "class struggle clause" (that is, the eighth paragraph of the Preamble) which has the function of defensing nation ideology, Only studying it in the whole Constitution system ,can we find the boundary and scope of what role the clause plays .

Key Words: Preamble to the Constitution; Legal dogmatics; The fundamental task of the State; National purpose; The public interest; Terms of class struggle; Fundamental law; Legal validity

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目次

致 谢.......................................................................................................................I 内 容 提 要.........................................................................................................II Abstract................................................................................................................IV 1．绪论 (1)

1.1论题研究的缘起 (1)

1.2论题研究的意义 (1)

1.2.1理论意义 (1)

1.2.2实践意义 (3)

1.3国内外研究成果概述 (4)

1.3.1国内研究状况 (4)

1.3.2国外研究状况 (9)

1.4研究方法与研究思路 (10)

1.4.1研究方法 (10)

1.4.2研究思路 (13)

2 宪法序言的由来与构造 (15)

2.1宪法序言的产生与演变 (15)

2.1.1宪法序言的概念 (15)

2.1.2 宪法序言的产生 (16)

2.1.3 宪法序言的演变 (17)

2.2 序言的内容构成及逻辑结构 (21)

2.2.1 现行宪法序言的内容构成 (21)

2.2.2 宪法序言的逻辑结构 (22)

2.3 序言的语句构成 (26)

2.3.1事实性陈述语句 (27)

2.3.2 规范性陈述语句 (34)

2.3.3 两种语句的关系 (44)

3.宪法序言与宪法的根本性 (47)

3.1 比较法视野下的根本法 (47)

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3.1.1实在法意义上的根本法与超实在法的根本法 (47)

3.1.2 作为宪法的根本法与作为宪法之一部分的“根本法” (48)

3.1.3形式意义上的根本法与实质意义上的根本法 (52)

3.1.4可以司法适用的根本法与不可司法适用的根本法 (56)

3.2 我国学界对宪法之根本性的认识及存在的问题 (58)

3.3我国宪法序言中的根本性规定 (61)

3.3.1 关于宪法序言之根本性的比较法考察 (61)

3.3.2我国学界对宪法序言中的根本性规定的探讨 (64)

3.3.2.1 传统观念及其局限 (64)

3.3.2.2新锐学说及其问题 (66)

3.4本文的立场与观点 (71)

3.4.1立场的重要性以及事实论的谬误 (71)

3.4.2 立场规范主义的应有立场与观点 (73)

4.宪法序言的法效力 (76)

4.1序言法效力问题的缘起 (76)

4.2宪法序言法效力的比较法分析 (77)

4.2.1 美国宪法序言的法效力 (77)

4.2.2德国基本法序言的法效力 (79)

4.2.3法国宪法序言的法效力 (81)

4.2.4日本宪法前言的法效力 (82)

4.2.5我国台湾地区的研究与司法实践状况 (83)

4.3我国学界的各种观点及其论证结构 (84)

4.3.1全部无效说 (84)

4.3.2全部有效说 (85)

4.3.3 部分有效说 (87)

4.3.4各种学说争论的焦点及本文的论证思路 (88)

4.4 探究序言法效力的两个前提性问题 (89)

4.4.1效力乃规范的本质属性 (89)

4.4.2历史事实究竟意味着什么 (91)

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VIII 5 宪法体系脉络中的国家根本任务及其法性质 (94)

5.1比较法视野下的国家任务 (94)

5.1.1国家任务在宪政史上的演变 (94)

5.1.2 国家任务的实在法比较分析 (98)

5.1.3 我国宪法关于国家任务的规定 (103)

5.1.3.1前三部宪法关于国家任务规定存在的问题 (104)

5.1.3.2现行宪法关于国家任务规定的特点 (106)

5.2 国家任务与国家目的 (110)

5.2.1国家根本任务从属于国家目的 (110)

5.2.2建构我国国家目的的必要性 (111)

5.3国家根本任务与公共利益 (115)

5.3.1公共利益及其宪法化 (115)

5.3.2作为公共利益的国家根本任务 (119)

5.4 国家根本任务的法性质 (124)

5.4.1 国家根本任务与国家权力的关系 (125)

5.4.2 国家根本任务与基本权利的关系 (129)

6.“阶级斗争条款”——死亡条款抑或根本规定 (134)

6.1关于“阶级斗争条款”的两种对立性解读 (134)

6.1.1 死亡条款说 (135)

6.1.2 根本规定说 (137)

6.1.3本文的研究方法与思路 (138)

6.2“阶级斗争条款”的规范内涵与立法目的 (139)

6.2.1规范内涵 (139)

6.2.2立法目的 (141)

6.3“阶级斗争条款”的宪法界限 (143)

6.4“阶级斗争条款”的效力表现形式 (146)

6.5对“阶级斗争条款”进行限缩解释的必要性 (149)

7．代结语：关于所谓“更为妥当”的宪法序言 (151)

参考文献： (153)

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1．绪论

1.1论题研究的缘起

从表面上看，我国宪法序言只不过是位于宪法正文之前的一段叙述性文字，但是无论是在制宪时刻，还是在宪法的历次修改时期以及宪法的实施过程中，宪法序言都是政治讨论或争论的焦点问题之一。虽然关于宪法序言的讨论持续了几十年始终没有没有停息，但是众多观点的分歧状况确实表明，关于该论题，目前宪法学界仍然没有形成具有说服力的主流学说。而这种达成学术共识的困难性本身也在一定程度上反映了我国宪法的复杂性格。更为重要的是，随着学术论争水准的渐次提高，宪法序言在整部宪法的意义脉络中的相位亦慢慢地清晰起来。我国宪政实践中的诸多重大问题均直接或间接地与宪法序言有关。比如，我国宪法中的根本性规定有哪些，宪法序言中是否包含着这种根本性规定，它与正文中的根本性规定之间存在着怎样的关系；宪法序言与宪法正文是否具有同等的法律效力，如果有，其效力表现形式是怎样的。在这些问题的延长线上，我们又能进一步地认识到宪法的政治性与法律性之间的紧张关系以及宪法的司法适用的限度等重要课题与宪法序言的关联性。笔者以为，对上述这些问题的深度探究乃是我国宪法理论迈向成熟的过程中不可小觑的环节。正是基于以上问题意识，本论文拟从法教义学的角度对我国宪法序言展开一个体系化的思考，期望以一种更为建设性的方式富有成效地推动宪法序言的研究。

1.2论题研究的意义

1.2.1理论意义

宪法序言是我国实定宪法的组成部分，对于以实定宪法作为其工作起点的宪法教义学来说，对该部分进行深入探讨乃是宪法学者不容推卸的责任。在我国当下的宪法学研究中，已经有部分论著涉及到宪法序言。但与对宪法正文尤其是关于基本权利的研究相比，无论是从研究的数量与研究的深度上看，对宪法序言的

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关注还是远远不够的。就已有的研究成果看，尚存在诸多问题：首先，研究缺乏系统性，论域过于狭窄，除了关于宪法序言的立法背景资料的介绍外，主要局限于宪法序言的法律效力问题的研究上；系统性研究的缺失，不仅表现在缺少对宪法序言内部结构的分析，同时亦表现在对宪法序言与宪法其他部分在意义脉络上的关联鲜有考察。其次，观点大于论证的情况比较严重。一般而言，涉及宪法序言的法律效力的论著都比较明确地表明观点，即认为宪法序言要么是整体有效的、要么是整体无效的、要么是部分有效部分无效的。接下来关于该观点之证立过程却相当薄弱，以至于文章的说服力与学术价值非常有限，进而导致法学界关于宪法序言研究的主流观点难以形成；再次，研究方法比较落后。以上提到的研究病状均与研究方法的相对落后不无关系。从现有的研究成果上看，虽然不能说全部，可以说大部分研究者仍未对将价值命题与事实命题加以区别的这种体现传统规范主义的根本研究方法1到达高度自觉，更遑论具体的研究方法与法学作业之必需的那种精微的技术与技巧了。针对以上研究状况，本文秉持规范主义的立场对宪法序言进行比较系统的法教义学研究，该项研究在学术上可能具有的意义从一定程度上讲也是相对于以上的研究状况而言的。

一、构建一种体系化的宪法序言理论

如前所述，我国宪法序言的研究由于缺乏体系化，从而导致众多研究者的论点带有极强的主观性、零散性及任意性。萨维尼认为，所谓体系化就是把为数众多的单个的法律概念与法律规则之间的内在联系性揭示出来，从而展现法律体系作为具有意义脉络关联性之规范整体的存在。体系化的研究以对构成系统的组成部分的分析为基础。本文通过对构成宪法序言的各类语句进行分析，区分出事实性陈述语句与规范性陈述语句，进而从规范性语句中析出宪法序言中的规范，再进一步对规范进行类型化的归纳与透析，从而为宪法序言的法律效力问题的解决奠定了比较可靠的立论基础，同时，这也为宪法序言乃至宪法正文的解释提供了先决条件，因为解释必定是体系化的解释，对法律条文之中的法律规范的解释要受到该规范之意义脉络、上下关系、体系地位以及它对于法律体系所具有的功能的限制。2

1依卡尔·拉伦兹（尽管他属于新黑格尔主义阵营）之见，这种新康德主义的主张是非常重要的，因为假使少了它，法学就不足以应付其问题。[德]卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第12页。

2[德]卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第316页。

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二、实践法教义学的研究立场与方法

本研究是实践法教义学的研究立场与方法的一项具体成果。它区别于其他以自然法、历史哲学以及社会科学为根据对宪法序言进行研究的论著的特点在于，它以现行有效的宪法作为其工作的基础与前提，同时现行有效的实在法也构成了本研究的内在界限。所谓构成法教义学之工作内容的解释与体系化作业都是在这个界限范围内完成的。但是这并不等于说本研究不重视不同法秩序的比较研究，恰恰相反，比较法构成法教义学的重要内容。因为对某一实证法法秩序相关问题进行解答，往往会从其他法秩序中对类似问题的解答中获得答案，这是以认肯世界各国法秩序中存在一般性与共同性因素为前提的。当然，在比较中，本文也发现与本国国情相适应的独具特色的表述或规定在宪法序言中表现得尤为突出。如何在一般与特殊之间的张力中不失法教义学的研究品格将是殊为重要的。

三、澄清学术问题与增进学术共识

基于以上工作态度与学术旨趣，本文对宪法序言的研究主要是建构性的而非解构性、是稳妥推进的而非颠覆性的。笔者并不否认法律社会学、法律经济学、法律政治学等学科的存在价值，甚至认为法教义学（如果不是过于封闭的话）也会从以上学科中汲取很多有益的养分，但是从法治比较成熟国家的经验看，在法学（广义上的法学）诸学科中法教义学应该具有主轴性地位。法教义学注重对细节问题的深入而稳健的探讨（这给人比较保守的感觉），其论证比较扎实、可靠，对于澄清学术问题比较有说服力。当然，对法教义学工作态度与立场的认同，势必会对不同的研究者、甚至对理论界与实务界之间就宪法序言问题研究达成共识助益甚大。从更深远的意义上说，本研究也是为构筑法律共同体所做出的一份努力。

1.2.2实践意义

由于我国目前宪法在司法实践中仍然无法作为司法机关裁判的规范依据，因此，其实效性受到极大的制约。而宪法序言的效力问题之所以成为宪法序言研究的热点话题也与宪法的实效性有关。但不可以因此就得出结论说，宪法是基本没用的法。在事实判断上，这是不准确的，在规范判断上，这是错误的。因为宪法的效力表现形式是多样化的，宪法的司法适用只是宪法效力的表现形式之一，而

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非全部。从基本权利保障的范围与力度不断拓宽和加强的现实以及国家各公权力之运行逐步规范化的现实来看，宪法作为根本法与最高法的意义在日益呈现出来，尽管是以间接的方式。必须看到，我国宪法在实效性方面遇到的挑战不仅涉及到宪政的整体性架构问题，同时也内在地与宪法本身的妥当性之间存在极为紧密的联系。本文对宪法序言的法教义学研究正是面向法的妥当性，而妥当性问题的解决，就为面向实践——宪法的适用（不管是司法机关的适用还是其他权力部门的适用）——提供了不可或缺的前提条件。这是也任何将宪法视为法秩序内的最高实践标准的宪法学说的共同追求。

1.3国内外研究成果概述

1.3.1国内研究状况

国内（大陆地区）关于宪法序言的研究主要集中在以下几个问题上：

（1）宪法序言是否是宪法的必要组成部分

以作为实在宪法之组成部分的宪法序言是否必要作为宪法论辩的对象，在其它国家的宪法研究中颇为罕见。这种讨论不仅仅呈现了学者们对本国宪法序言的观点，同时亦反映了他们在研究宪法序言时遵循的是何种学术进路。

蔡定剑教授明确指出，宪法序言是可有可无的，它并非宪法的必要组成部分。

3 翟小波博士认为宪法不应该有序言。理由是：宪法首先是法律，而法律就应该有法律的样子，即每个宪法条文都必须由行为模式和法律后果构成。序言不是法律条文，所以，宪法不该有序言。如果希望宪法被人民尊为法律，希望它被人民尊为最高法律，我们必须将一切非法律规则从宪法中赶走扫尽。

4 张千帆教授没有直接论述宪法序言是否必要这个问题。但是从他的相关论述中可以推断出其关于宪法序言的观点。他认为宪法序言与总纲之中关于基本政策与经济制度的规定等等都是无法实施的条款，因为不可能形成可操作的法律标准，以有效界定“社会主义初级阶段”、“公有制为主体”、“市场经济”、“按劳分配”等抽象概念之范

3蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第123-125页。由于《中国宪法精释》是蔡定剑教授参与编著的，该书与《宪法精解》中的观点完全相同。参见全国人大常委会办公厅研究室政治组编：《中国宪法精释》，中国民主法制出版社1995年版，第59页。

4翟小波：《宪法应该规定什么？》，载“公法评论网”，2003年8月17日访问。

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围，因而应该从我国宪法中将它们排除掉。5谢维雁教授认为，宪法的关键是将人权保障确立为其核心价值，将人民主权、法治及民主作为基本原则，对权力能够进行有效地约束，并且能够保证宪法本身得到全面实施。但是他又认为宪法序言已为我国人民普遍接受，在我国政治实践中一直发挥着极为重要的作用，因此主张保留宪法序言。这反映其思想的矛盾性。6

对于以一国实定宪法作为其工作前提的法教义学者而言，质疑宪法序言作为本国宪法（已经包含宪法序言部分）之必要组成部分的观点确实是超乎寻常的。但是在我国宪法学界却不乏其人。这也从一个侧面反映了我国宪法学界从法政策学与法社会学角度或立场研究宪法序言与从法教义学的角度研究宪法序言是何等的不同：前者有点像立法者（而且是毫无拘束的立法者）可以解构和颠覆任何成文法的规定，显得极具学术洞见和魄力；而后者对成文法抱着虔诚和敬畏的态度，通过分析和解释成文法规定的内涵，论证不同规范或规定之间的意义脉络关联以致形成关于法的体系化见解。这种研究显得小气巴巴，但它从不放言宏构，只乐于细致入微地建构、稳扎稳打地逐步逼近正义。

关于宪法序言是否必要的两种论证方式：①严格规则模式。其遵循的逻辑是：每个宪法条文都必须由行为模式和法律后果构成。由于宪法序言不是法律条文，所以，宪法不该有序言。这里既混淆了法律条文与法律规范的区别，也把作为法律规范之一种类型的法律原则排除在法律规范之外，更没有意识到不同的法律规范的效力表现形式的多样性。②形式推理模式。其遵循的逻辑是：由于宪法序言不是普遍地存在于任何国家的宪法之中而且不能认为没有序言的宪法是不完备的宪法，因而宪法序言不是宪法必要的组成部分。

问题在于：能否一般性地（抽象性地）谈论宪法序言是否必要这个问题？从有些国家宪法没有序言而其宪法仍然不失为完备的宪法的事实中能否推断出这样的结论，即对于已经有序言的宪法而言，宪法序言并非其必要的组成部分？

法教义学对待该问题的研究进路是：对宪法序言的内容进行实证研究以及比较研究，以揭示宪法序言规定的内容与宪法正文规定的内容之间内在的关联性；考察我国宪法序言规定的具体内容是否在没有序言的宪法中也以不同的形式作

5张千帆：《宪法不应该规定什么？——为宪法实施清除几点文本障碍》，载于《华东政法学院学报》2005年第3期。

6谢维雁：《论宪法序言》，载于《社会科学研究》2004年第5期。

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出了规定。通过比较研究，倘若我们发现我国宪法序言与他国宪法序言完全不同，或者我国宪法序言规定的内容是如此的特别以至于在其他没有序言的国家的宪法里无法发现类似的内容，法教义学者也不会因此得出这样的结论：我国宪法序言是多余的。它只能在缜密地分析和论证的基础上谨慎地提出什么样的序言是更好的。

（2）宪法序言的法律效力

国内论著对宪法序言的研究主要集中在宪法序言的法律效力问题上。蔡定剑教授认为，宪法正文之前的一段文字都是序言。他认为宪法序言是没有法律效力的，不仅宪法序言中宣告性的、记叙的内容没有效力，而且关于国家的指导思想原则和国家任务的规定、甚至连宪法序言最后一自然段对宪法的根本法与最高法地位的确认也不具有法律效力。理由是：这些规定都不具有规范性、不具有可操作性。而且如果宪法序言有法律效力，会给宪法的适用带来不确定性。7 李龙教授将宪法序言的内容分为四类，即陈述性的序言，原则性的序言，纲领性的序言及综合性的序言。在此分类的基础上，他进一步分析宪法序言的法律效力问题。他认为第一类即陈述性的序言没有法律效力，比如美国宪法序言、瑞士、希腊等国的宪法序言既是如此。就我跟宪法序言而言，关于历史叙述的部分即没有法律效力。而关于四项基本原则、国家任务、国家的基本政策以及最后一自然段的规定都具有法律效力。理由是：判断是否有法律效力的标准是看有无实体性或实质性的规定，即是否规定或确认了权利或义务。如果没有行为模式，仅仅规范制宪目的，并不涉及公民或国家机关的权利和义务，这样的序言不存在遵守或违反的问题。但是自相矛盾的是，李龙教授在论述宪法序言作为宪法之必要组成部分的时候提到，凡是不具有权利义务性质的问题，比如国家任务、对内对外的国家政策等难以用宪法规范表达的内容应该借助序言来表达。显然，关于宪法序言的法律效力，李龙教授持部分有效说，即构成宪法序言的内容（部分）是有法律效力的，其余则没有。8何华辉教授认为宪法序言所确认的宪法原理或原则具有纲领性，本身难以直接运用，只有与宪法正文的规范结合起来，才能具有强制执行，才能具有法律效力。9

7蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第123-125页。

8李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第162-165页。

9何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第44页。

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在宪法序言是否具有法律效力的问题上，许崇德教授反对无效说与部分有效说，认为宪法序言从整体上看其内容是十分重要的，其效力不容怀疑。理由是：宪法在整体上具有最高法律效力，因此作为宪法之不可分割的组成部分的序言同样是整体有效的。许崇德亦引用李鹏于2001年12月3日在全国法制宣传日座谈会上的讲话来佐证其宪法序言整体有效性的观点。10 谢维雁也主张我国现行宪法序言的整体效力。他认为整体效力是指宪法序言作为一个整体被认为是具有法律效力的，但却不必深究每一段文字、每一句话具体的法律效力。它主要通过宪法正文条文，一般法律法规，及政治机关、各种组织的行为与宪法序言（主要是其精神）不相抵触来实现；而不是必须由一定机关及其人员直接依据某一段文字进行的“施行”或“执行”活动来实现其法律效力。11学者朱中一认为，关于宪法序言是否具有效力的问题，争论的主要焦点集中在宪法序言中的历史事实陈述部分（非规范条文）是否具有效力的问题。他认为宪法序言前六段是关于历史的描述符合历史唯物主义的逻辑，应当成为决定我国宪法效力的基础。其余的段落则是关于一些原则性的规定。这些原则具有与普通法律规范不同的特殊的表现形式和逻辑结构，其特殊的效力体现在对于理解宪法内容的重要作用。他得出的结论是，我国宪法序言具有特殊的效力。他没有论证清楚为什么历史事实陈述符合历史唯物主义的逻辑以及为什么历史唯物主义的逻辑就是宪法效力的基础，当然他更没有说明历史事实与纯然的事实之间有何区别。12

（3）宪法序言与正文的关系

李龙教授认为，宪法序言具有三个方面的功能：（1）它是国家的宣言书。（2）它是国家的总纲领。（3）它宣布了国家的总政策。从这三个方面功能出发，我们很难找到它们与正文之间存在的内在关联性。13 汪进元教授认为宪法序言具有统帅宪法全文、指导全文的重要作用。特别是原则性序言和综合性序言中的原则性条款，类似宪法正文中的内容，其作用和意义就更大了。至于宪法序言是如何作用于宪法正文的却言之甚少。14

谢维雁认为宪法序言与宪法正文之间存在如下关系：（1）宪法序言与宪法正10参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第770-772页。

11谢维雁：《论宪法序言》，载于《社会科学研究》2004年第5期。

12朱中一：《论中国宪法序言的特殊法律效力》：载《法律快车网》，访问时间：2008年12月1日。

13李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第162-165页。

14参见周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社2005年版，第122-125页。

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文共同构成完整的宪法典。（2）宪法序言与宪法正文分享共同的原则和精神。序言与宪法正文在内容和含义上必须保持高度和谐一致，而不能出现矛盾、抵触。（3）宪法序言与宪法正文在内容上互为补充。包含基本原则、精神的宪法序言，对宪法正文的适用和解释具有约束力，也即宪法具体条文的适用与解释必须贯彻序言所载的原则和精神；而对宪法具体条文没有规定的事项的处理，须遵从序言的原则、精神。15

宪法序言是否必要的问题以及宪法序言与宪法正文之间关系的问题都与宪法序言的法律效力问题密切相关，凡是认为宪法序言没有法律效力的学者一般认为宪法序言没有必要存在，也就是持全部无效说。但是，也有例外，有的学者既认为宪法序言并非是宪法必要组成部分，同时又认为宪法序言具有法律效力。这反映了其观点的内在矛盾性。而认为宪法序言有必要存在的学者要么认为宪法序言全部有效，要么认为宪法序言部分有效。同样，凡是探讨宪法序言与正文之间关系的学者一般都预设宪法序言有效的前提。全部有效说与部分有效说的分歧在于，宪法序言中的历史事实陈述部分没有有法律效力？部分有效说一般认为序言中的历史事实陈述部分不具有法律效力，其余原则性、政策性及法律性的规定具有法律效力。全部有效说认为整个宪法序言都是有效的，该学说内部亦存在形式各异的论证思路，其中既有形式上的理由，也有实质上的理由。

然而上述各种观点虽然也触及到宪法中的重要论题，但是要么满足于抽象地空谈，要么论证时模棱两可或自相矛盾，因而其学术意义非常有限。法律研究得出的任何结论都必须以对法律文本的深入分析作为前提，对于宪法序言这个特殊研究对象来说尤其如此。

另外，我国学者极少论及宪法序言可否作为司法裁判的准据问题，只是在比较法的层面上提到其他国家学者关于这个问题的观点。这与我国宪法实践的现状有关。可能学者们认为，在我国宪法正文尚不能作为司法裁判的依据的情况下，无论是理论上还是实践上均无谈论并该问题的必要性。然而宪法序言的深度探讨也必然会涉及到这个问题。

台湾地区的研究状况

台湾学者既注重从比较法的视角探讨宪法序言问题，又能够将研究的落脚点15参见谢维雁：《论宪法序言》，《社会科学研究》2004年第5期。

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落实在实在宪法上。他们研究兴趣主要集中在宪法序言的法律效力以及裁判效力问题上。陈新民教授认为宪法前言在整个宪法中可以作为宪法解释与适用之时的依据，其作为宪法文本的一部分具有宪法效力与法拘束力的性质。16 陈慈阳教授认为，虽然宪法序言表达的内容具有高度的政治性，但并不影响其作为最高效力的宪法规范的本质，但是由于宪法前言过于抽象化，无法直接独立作为违宪审查的标准，即只有与宪法中的其他条文结合起来才能成为违宪审查的标准。至于宪法前言中的国家政策规定，陈慈阳认为，它具有纲领性条款的性质，虽然国家未必承担立即实现的积极义务，但是却承担了不得违反基本国策而行使公权力的消极义务。17 关于宪法序言是否有法律效力的问题，台湾宪法学界的主流见解是：宪法序言的法律效力不容置疑。他们讨论的焦点是宪法序言是否适合于作为违宪审查的标准，主流的见解是：宪法前言过于抽象化，无法直接独立作为违宪审查的标准，即只有与宪法中的其他条文结合起来才能成为违宪审查的标准。

1.3.2国外研究状况

从世界范围内看，有序言部分的成文宪法比没有序言的成文宪法要多。但是宪法序言研究受到重视的国家往往是那些不但有宪法序言且宪政理论与实践较为成熟的国家。因而，从比较法上可以考察的国家并不是很多。

美国是世界上第一个成文宪法国家，也是世界上第一个有宪法序言的国家。早在十九世纪初，宪法序言就已经进入宪法学家的视野。美国最高法院大法官约瑟夫·斯托里(Joseph Story 1779-1845)在代表作《美国宪法评注》里指出，美国宪法序言比较集中地表达了美国宪法的制宪目的，它是开启制定者意图的一把钥匙，是制定法条款所要救济的不幸和所要实现的目的的关键。18美国最高法院在实践中虽然没有认可宪法序言作为直接的司法裁判依据，但是司法论辩中仍然引用宪法序言作为支持其论点的宪法根据。德国关于宪法序言的讨论也可以追溯到魏玛宪法时期。当时主导性的见解以为宪法序言只是政治宣言，不具有需要贯彻的法律性质。但施密特从政治宪法学的角度对这种观点提出强烈的批评，认为魏玛宪法洗颜泥中包含着主权者的政治决断，具有根本性。19而后关于德国基本16参见陈新民：《中华民国宪法释论》，民国九十年版，第47页。

17参见陈慈阳：《宪法学》，原照出版公司2004年版，第63页。

18[美]约瑟夫·斯托里：《美国宪法评注》，毛国权译，上海三联书店2005年版，第171-193页。

19 参见[德] 卡尔·施密特，《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第29页。

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10 法序言的讨论依旧继续，但是无论是在学界，还是宪法法院的判例已经逐步认可，宪法序言不仅具有政治意义，而且具有法律意义。在法国，关于该序言的性质，早期的学术观点与司法实践均认为，宪法序言不具有实在法的意义，只具有道德上的意义与道德上的权威性，不具有法律效力。后来的司法判决认可宪法序言具有法的意义，但是仍然否认其作为独立法源的地位。直到1959年最高行政法院确认法的一般原理必须符合宪法序言。1971年7月16日，宪法委员会通过对关于结社自由的决定确认1946年和1958年宪法序言的宪法价值而使该问题得到解决。

日本学者一般认同宪法序言乃是其宪法实质性的构成部分，宪法序言宣示的人民主权原理以及国际和平主义原理不仅与宪法正文一样是法意义上的规范，而且构成宪法修改界限根本规范。20 但是主流见解仍然否认宪法序言（前言）作为裁判规范的性质，理由是：宪法序言中的规范过于抽象，以至于其所指涉的主体（权利主体和义务主体）、事实构成要件以及法律效果均不明确，因此无法作为法院裁判案件的准据，在司法实践中，最高法院对宪法前言第二段的裁判规范性也未予认定。21

西方宪政比较成熟国家关于宪法序言的研究一般比较深入，其讨论的焦点主要是宪法序言中的规范是政治意义上的规范还是法律意义上的规范，其是否可以作为司法裁判的依据。学术讨论与司法实践之间也往往存在着相互推动的关系。但是必须看到，以上这些国家的宪法序言在结构上与我国宪法序言有一定的差异，而且我国宪法的实践样态也与这些国家有所不同，因而不可盲目地将它们的经验照搬到我国宪法序言的研究上。

1.4研究方法与研究思路

1.4.1研究方法

(1)规范宪法学的研究方法

20 参见[日]宫泽俊义：《日本国宪法精解》，[日]璠芦部信喜补订，董舆译，中国民主法制出版社1990.5年版，第34页；另见[日]佐藤 功：《日本宪法序言的法律效力》，载于《法学译丛》，1983年第1期；[日]阿部照哉，池田政章，初宿正典，户松秀典编著：《宪法》（上册），周宗宪译，中国政法大学出版社2006年版，第132页。

21 芦部信喜：《宪法》，林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第33-34页。

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林来梵教授在其力作《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》22中在对我国宪法学界存在的将事实与价值混为一谈或者在两者之间毫无顾忌的相互推导的所谓“社会科学的宪法学＂之研究乱象进行反思的基础上，自觉地秉承了传统规范主义将价值命题与事实命题加以区别的根本研究方法。依卡尔·拉伦兹之见，这种新康德主义的主张是非常重要的，因为假使少了它，法学就不足以应付其问题。23在事实与价值加以区分的基础上，规范宪法学清楚地认识到自身的学科相位，即宪法一方面以政治的要素为触媒而得以生成，另一方面又反过来对现实的政治过程产生规制作用。在正确地解决规范与价值、价值与事实之间的辩证关系这个围绕规范形成思想的前提下，规范宪法学进一步提出以宪法规范为焦点、以宪法规范为终点及以宪法规范为起点的具体研究进路并形成颇具学科特色的研究成果。24这种颇具特色的具体研究方法展现了规范宪法学在继承传统规范主义的合理内核的基础上，又成功地克服了其局限，疏通了不同学科之间的内在关联，从而使自身具备了开放的规范科学的特性。

宪法序言是实定宪法的一个组成部分，关于该部分的研究方法并没有什么特殊性，即关于实定宪法的研究方法亦适用于研究宪法序言。关于宪法研究方法的探讨在我国之所以会成为一个问题，原因在于宪法研究方法与其他社会科学的研究方法雷同之情形十分严重，即从整体上说，宪法学对本学科的研究方法尚未达到自觉的程度。依林来梵教授之见，规范宪法学在方法论上主要是法教义学的。而卡尔·拉伦兹的《法学方法论》25整本书即是在深入探究法教义学的工作方法与技艺。亚历山大·佩策尼克则在《法教义学的一种理论》中阐述了一种以融贯性为目标的法教义学。26本文写作主要秉承规范宪法学的研究方法以及与规范宪法学在方法论上大体相同的法教义学的研究方法。

（2）法教义学的研究方法

法教义学就是狭义的法学，即以探讨法规范的意义为主要任务的学问，具体地说就是关注实证法的规范效力、规范的意义内容以及法院判决中包含的裁判准

22林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版。

23[德]卡尔·拉伦兹：法学方法论，陈爱娥译，商务印书馆出版 2005年版，第12页。

24以宪法规范为焦点就是指进入规范内部进行分析，即在一定价值体系框架内进行规范分析。这类研究成果在林来梵教授的代表作《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》中的基本权利部分随处可见；以宪法规范为终点是指从其他方面出发，最后逼近宪法规范。代表作有《第四次修宪与互惠正义》等；以宪法规范为起点先对宪法规范进行解释，然后以此为基础进入其他领域。

25[德]卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版。

26[瑞典]亚历山大·佩策尼克：《法教义学的一种理论》，白斌译，未刊稿。

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则。法教义学的研究方法就是指研究实证法的具体方法，而非研究法学的方法。

其一，其研究对象只限于规范国家与社会生活的当下的实在法及其法秩序。与法社会学所关注的实然意义上的法（即事实上被普遍遵守的行止规则）不同，法教义学法探究的只是实在法所确定的人们应当如何行止的标准；与对现行实在法的正当性提出质疑并进行批评的法哲学不同，法教义学必须确信现行法秩序大体上是合理的，且仅仅“针对当时、特定的法秩序，其论述之直接意义仅与该当法律秩序有关。”27现行有效的法律秩序是法教义学工作界限与范围，舍此工作对象的独特性，法教义学的实践品性将失去依托的基础。由于它确信现行法秩序的正当性，因而就理所当然以实在法作为法律判断与法律适用唯一有效的前提，也就当然地排斥以超实在法的规范（如自然法或道德伦理规范）作为法院裁判案件的标准。

其二，其工作内容直接指向法律实践。法教义学的工作内容就是对实在法进行解释并使之体系化。法律解释之所以是法学的核心工作，是因为法律解释是理解法律与法律适用的必要环节。一方面，法律语言虽具有专业性的特质，但仍然不可避免地从日常语言中采用大量用语，这些日常用语具有多义性、不准确性以及随着时代变迁而产生意义变化，这些特性与法律适用所要求的法律含义的确定性与明晰性是相矛盾的，因此，必须通过解释克服这些矛盾；另一方面，法律规范的数量有限性与其所调整的社会关系的复杂性和广泛性之间存在的矛盾，决定了成文法规范只能是一般化、普遍化的评价标准。因此，法律中大量存在的不确定概念与一般条款既使得法律具有更强的灵活性与适应性，同时又使得法律解释成为使“书本上的抽象规定”变成规范现实生活的“具体规定”的必要条件。28为了实现为法律实践服务的目的，法律解释必须将由不同的法律部门构成的规范整体梳理成为一个排除评价矛盾的、内部协调一致的、融贯的体系。解释以达致体系为目标，同时以体系为导向的解释——体系性解释，亦构成法律解释的一种十分重要的方法。法律解释面对的往往是具体的法律规范，然而我们“从具体法律规范中只能认识到法律秩序的评价标准的一小部分LL具体规范的评价标准通常超越了规范本身而以法律秩序的价值评价计划为导向。在适用某个具体规范时，应当承认该规范在表达上的局限性与非完整性。可见，只有对相关法律27[德]卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，上海:商务印书馆2005年版，第76-77页。

28[德]伯恩?魏德士：《法理学》，丁小春，吴越译，法律出版社2005年版，第77-96页。另参见陈玉山：《法教义学的实践品性》，《合肥师范学院学报》2010年第2期。

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浙江大学博士学位论文1绪论规范进行和谐的解释后，法律适用才是有意义的。”29

（3）比较法的研究方法

依卡尔·拉伦兹认为法比较亦属于教义性法学。比较法构成法教义学的重要内容。法比较研究之所以成为可能并且成果显著，其基础在于：因为对某一实证法法秩序相关问题进行解答，往往会从其他法秩序中对类似问题的解答中获得答案，这是以认肯世界各国法秩序中存在一般性与共同性因素为前提的。当然，在比较中，本文也发现与本国国情相适应的独具特色的表述或规定在宪法序言中表现得尤为突出。如何在一般与特殊之间的张力中不失法教义学的研究品格将是殊为重要的。

1.4.2研究思路

本研究是在对前人研究成果认真梳理和考究的基础上展开的，它在学术上的贡献有多大，自然要由学界来评判。但有一点是作者力图坚守的底线，即确保本论文不是低水平的重复研究之作。而要达到这个看似不高的目标实属不易，因为学术上的进步（哪怕是很小的）必须以对已有的研究成果中存在的问题进行正确评估以及对如何解决存在的问题有着比较清醒的认识为前提。于此，将本文意欲解决的问题以及解决问题的思路予以勾画似乎并非多余之举。

目前在我国宪法序言的研究中：缺少对宪法序言的产生与意义嬗变的系统梳理；缺少对宪法序言与宪法正文内在关联性的研究；缺少对我国宪法序言内部结构的深入分析，本文尝试完成这些工作，因为它们是研究宪法序言的基础性作业，只有对宪法序言流变的脉络有清晰的把握，我们才能明白宪法发生了什么样的变化以及什么是宪法序言乃至整个宪法中最为稳定的因素；只有将宪法序言与宪法正文勾连起来进行分析，我们才能解释清楚宪法序言是否必要这个问题；只有对宪法序言进行结构分析，才能揭示我国宪法序言在语句构成以及意义编排上的复杂性，这是研究序言效力问题的必要前提。以上这些工作在宪法序言研究中被有意无意地忽视，这是造成研究不深入及论证乏力的主要原因。基于以上考虑，本文首先对宪法序言的构造进行了剖析。在对宪法序言的内部结构进行准确把握的基础上，本文接下来将宪法序言纳入关于宪法的根本性（何谓根本法）这样的论

29[德]伯恩?魏德士：《法理学》，丁小春，吴越译，法律出版社2005年版，第60页。

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题背景中进行研讨，从整体认识宪法序言中的规定在整部宪法的相位。由宪法的根本性规定到宪法序言中包含的宪法根本性规定之论题的渐次展开，逐步解答这样一个问题，即国家根本任务是否是我国宪法的根本性规定，它与宪法的其他根本性规定之间是怎样的关系。以上不同方面的探讨虽然具有独立意义，但又可以算是为解决宪法序言的法律效力这个热点问题作了必要的铺垫。探讨宪法序言的法律效力，说彻了，就是探讨国家根本任务的法律效力。为了阐释构成宪法序言之核心内容的国家根本任务的内涵，本文将国家根本任务与国家权力以及基本权利关联起来进行分析，初步界说了国家根本任务的法性质及其效力表现形式。一方面将其视为国家目的的下位概念，初步揭示其在我国宪法体系中所处的相位；另一方面又将其与宪法总纲联系起来进行考察，证明它是我国宪法中层次最高且概括性最强的公共利益规定。然而，宪法序言中的国家根本任务规定的内部构成十分复杂，其中具有意识形态防卫功能的“阶级斗争条款”（即宪法序言第八自然段）即是本文重点分析的对象。

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