10.合同法之十违约责任

合 同 法 之十

违约责任

(liabilities for breach of contracts)

主讲：宋旭明

（songxuming@gmail.com）

合 同 法 之十 违约责任 (liabilities for breach of contracts) 主讲：宋旭明 （songxuming@gmail.com） 1 第一节 违约责任概述☆ 3 一、概念 3

二、合同债务与违约责任之关系 3

三、违约责任的发生原因——违约行为 3

第二节 违约责任的归责原则(doctrine of liability fixation)☆ 6

一、以无过错责任原则（严格责任原则）为主(liability without fault)6 二、以过错责任原则为辅(liability for fault) 6

第三节 免责事由与免责条款(excuse for nonresponsibility; exception clause) 6 一、免责事由 6 二、免责条款 7

第四节 为第三人承担违约责任… 7

第五节 违约责任与侵权责任的竞合☆(liability for tort)7 一、责任竞合/请求权竞合/加害给付 7 二、违约责任与侵权责任的区别 7 三、处理 7

四、诉讼当事人 7 五、免责事由 8

六、诉讼时效(limitation of actions) 9 七、地域管辖(territorial jurisdiction) 9

第六节 强制履行(compulsory performance)☆ 9 一、概念 9

二、构成要件 9

三、不适用强制履行的情形 9

四、强制履行与其他法律责任形式的关系 9

第七节 赔偿损失(compensation for damages)☆ 10 一、概述 10

二、构成要件 11 三、赔偿范围 11 四、与有过失规则 12

五、减轻损失规则：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。（合119） 12

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六、损益相抵规则：受害人基于损害发生的同一赔偿原因获得利益时，应当将其所受利益从所受损害中扣除，以确定损害赔偿范围。又称损益同销。 12 第八节 违约金(liquidated damage) 12 一、概念 12 二、类型 12

三、构成要件 13

四、违约金数额调整☆ 13

五、违约金与定金、损害赔偿金的关系 13 9. 附 录 14

附一、推荐阅读 14 附二、课后习题 14 附三、司考真题 14 附四、考研真题 14

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第一节 违约责任概述☆ 一、概念

（一）定义：合同当事人不履行合同义务，依法或依约所产生的民事责任。 （二）性质 1、一般性质 （1）财产性。 （2）补偿性。 （3）惩罚性。 2、特殊性质

（1）以违约行为为发生原因。 （2）可基于法定或者约定。

（3）责任承担对象以合同对方为原则，以第三人为例外。 二、合同债务与违约责任之关系 （一）义务与责任的关系 （二）合同法上的义务与责任 1、先合同义务与缔约过失责任。 2、合同义务与违约责任。 3、后合同义务与后合同责任。

（三）合同债务与违约责任的联系和区别

1、联系：违约责任以合同债务的存在为前提。 2、区别

（1）合同债务是合同当事人根据约定或者法定所当为的行为。合同债务不能作为直接强制执行的依据。

（2）违约责任是合同当事人不履行合同债务时根据约定或者法定所应承担的法律后果。违约责任可以作为直接强制执行的依据。 三、违约责任的发生原因——违约行为

（一）定义：不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的行为。 （二）构成

1、客观要件：合同义务之违反行为。 2、主观要件：过错。（非必备）(fault) （三）形态

1、拒绝履行/履行拒绝/拒绝给付/给付拒绝(repudiation)

（1）定义：债务人能为履行而违法地向债权人表示不为履行。 （2）类型

①履行期未届时的拒绝履行——预期违约(anticipatory breach) a.类型

（a）明示预期违约。 （b）默示预期违约。 b.效力

（a）合同解除。 （b）损害赔偿。

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②履行期届至后的拒绝履行 a.地位：常见。 b.效力

（a）强制履行。 （b）损害赔偿。

2、不能履行/履行不能/不能给付/给付不能。(failure to perform) （1）定义：债务人不能依照债之本旨履行的状态。 （2）类型

①客观不能与主观不能

a.客观不能：基于客观原因的履行不能。如不可抗力致标的物灭失。

b.主观不能：基于债务人的原因的履行不能。如因标的物一物二卖、无权处分。 ②自始不能与嗣后不能

a.自始不能：合同成立之始即确定的履行不能，又称原始不能、当初不能。如买卖月球土地、出卖被毁名画。

b.嗣后不能：合同有效成立之后才存在的履行不能，又称后发不能。如标的物因不可抗力或第三人原因灭失。

③全部不能与部分不能/一部不能 a.全部不能：给付之全部履行不能。

b.部分不能：给付之部分履行不能。如因标的物之一部灭失。 ④永久不能与一时不能

a.永久不能：债务履行期或者债务人得为履行之期间内的履行不能。

b.一时不能：债务履行期或者债务人得为履行之期间内一部分期间的履行不能。 ⑤事实上不能/自然不能与法律上不能

a.事实上不能：基于自然法则之履行不能。如标的物宝马死亡而不能交付，舞蹈演员被截肢而不能表演。

b.法律上不能：基于法律规定之不能。如设定法律所未规定的物权、禁止流通物之交易。 （3）效力

①因不可归责于债务人事由之履行不能 a.永久不能：债务人免除履行义务。

b.一时不能：债务人不免除履行义务，恢复履行能力之后所为之履行不构成履行迟延，惟该一时之期间过长时，视具体情况对方应有解除权。 c.一部不能：债务人于该一部范围之内免除履行义务。 ②因可归责于债务人之事由而为履行不能 a.永久不能：债权人可请求损害赔偿。

b.一时不能：债权人可请求对方承担迟延履行责任。

c.一部不能：债权人可请求就不能部分损害赔偿，就可能部分为原定给付。 3、迟延履行/履行迟延/迟延给付/给付迟延(delay in performance)

（1）定义：因可归责于债务人的事由，对于已届清偿期的债务，能为履行而未为履行的迟延。 （2）要件

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①债务存在。 ②给付可能。

③债务已届清偿期。 ④未为履行。 ⑤无正当理由。 （3）效力

①全部履行迟延 a.强制履行。

b.迟延损害赔偿。 c.解除合同。 ②一部履行迟延

a.请求迟延部分之履行。

b.请求因部分迟延所生之损害赔偿。

4、不完全履行/履行不完全/不完全给付/给付不完全(incomplete performance) （1）定义：因可归责于债务人之事由，债务人不依债之本旨所为的履行。 （2）类型

①瑕疵履行与加害履行(defective performance; injuring performance)

a.瑕疵履行：债务人所为之履行含有瑕疵，以致与债权之本旨不符。如米中含砂、脚趾夹物交递、厕所交付食物、深夜叩门送牛等。

b.加害履行：债务人之履行不仅含有瑕疵，且因其瑕疵致使债权人遭受固有利益之损害。如给付虫蚀水果，导致买方原有苹果遭蚀；给付高压锅爆炸，使买方遭受人身财产损害。又称债权之积极侵害。 ②部分履行/一部履行。 （3）效力

①不完全履行尚能补正者，若不完全履行对债权人不利，债权人可拒绝受领，请求补正，补正造成迟延的，发生履行迟延责任。

②不完全履行不能补正者，债权人可依履行不能规则行使权利。

③不完全履行构成加害履行者，除发生违约责任之外，还可发生侵权损害赔偿责任。

5、受领迟延/迟延受领/债权人迟延(acceptance in default)

（1）定义：对于履行上需要债权人受领的债务，债务人已为合法的履行提示，而债权人未予受领的事实。 （2）给付受领的性质 ①义务说

a.法定给付义务说。 b.附随义务说。 c.不真正义务说。 ②权利说

a.债权一般内容说。 b.债权核心内容说。

c.是否债权内容不确定说。

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不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”（《商品房买卖合同解释》第8条）

“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”（《商品房买卖合同解释》第9条）

“经营者提供商品或者业务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受业务的费用的一倍。”（《消49）

注意：作为民事违约责任的损害赔偿，以补偿性为原则，以惩罚性为例外。 案例1004：甲公司与乙建筑企业于1997年4月签订一买卖合同，约定1997年8月30日由甲向乙提供建筑水泥100吨。同年5月初，甲公司所在地区发生洪灾，甲公司未通知乙企业。同年8月底，乙企业催促交货，甲公司未交。同年9月30日，甲公司发货，同时致函乙企业，说明因受水灾而迟延交货事实。乙企业因延期收到水泥而影响工程进度，被发包方扣罚工程款1万元。 试问：甲公司应否赔偿该1万元？

案例1005：甲为一蔬菜种植公司，乙为蔬菜销售商，丙为某大学食堂。乙丙于12月1日订立合同，约定乙于12月30日之前交付萝卜1万斤，每斤0.8元；一方违约，承担违约金300元。甲乙于12月12日订立合同，约定甲于12月25日之前交付萝卜1万斤，每斤0.6元。甲乙缔约时，乙曾出示乙丙合同给甲看。后甲迟至12月底仍未交付萝卜，以至告知乙称不能交付。由此导致乙亦不能履行其与丙的合同，对丙承担了违约金300元。另外，乙举证称自己在12月25日前后为了准备履行与甲的合同，花去费用75元。 试问：乙可以要求甲赔偿多少金额？ 二、构成要件

（一）有违约行为。 （二）无免责事由。 （三）受害人受有损害。

（四）违约行为与受有损害之间存在因果关系。 三、赔偿范围

（一）原则：通过赔偿损失而使受害人处于如同合同已经履行的状态，同时避免毫无限制。

（二）标准：可预见性标准

1、立法：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”（合113） 2、预见主体：违约方。

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3、预见时间：订立合同时。

4、预见内容：损害的类型，而非损害的程度。

5、是否可预见的判断标准：理性人/常人/善良家父。 （三）特殊规则 1、与有过失规则。 2、减轻损失规则。 3、损益相抵规则。 四、与有过失规则

（一）含义：受害人就损害的发生或者扩大也有过失的，可以减免加害人的损害赔偿责任。 （二）要件

1、债权人有过失。

2、债权人的行为有助于损害的发生或扩大。 （三）效果：债务人责任之减免。

五、减轻损失规则：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。（合119）

六、损益相抵规则：受害人基于损害发生的同一赔偿原因获得利益时，应当将其所受利益从所受损害中扣除，以确定损害赔偿范围。又称损益同销。 第八节 违约金(liquidated damage) 一、概念

（一）定义：合同当事人约定或法定的在一方违约时向另一方支付的一定数额的金钱或者其他给付。 （二）特征

1、客体是金钱或其他给付。 2、基于违约而支付。

3、违约金之约系诺成合同。 二、类型

（一）惩罚性违约金与补偿性违约金

1、惩罚性违约金：当事人对于违约所约定的一种私法制裁，又称违约罚金。该类违约金性质上属于对违约行为的惩罚，参考定金制度可类推得知其数额一般不宜超过主合同标的额的20%，但可与强制履行、损害赔偿等违约责任形式并存。我国《合同法》没有规定。

2、补偿性违约金：当事人为避免损害赔偿责任举证之烦而事先参考损害赔偿额或者损害赔偿计算方法而约定的违约金。性质上属于损害赔偿额的预定。就迟延履行约定的违约金属此，可与强制履行并存，其他一般情况下不可与强制履行、损害赔偿并存。

“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”（合114-1） （二）约定违约金与法定违约金

1、约定违约金：当事人在合同中约定的违约金。属于合同明示条款。

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2、法定违约金：法律规定固定比率或数额的违约金。属于合同默示条款。 三、构成要件

（一）违约金合同，但限于约定违约金责任情形。 （二）有违约行为。 （三）有过错，限于： 1、约定需要过错的情形。

2、法定采过错责任原则的情形。 3、惩罚性违约金的情形。 四、违约金数额调整☆

“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”（合114-2）

五、违约金与定金、损害赔偿金的关系

（一）违约金与定金：不可并用，只能择一主张。

“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”（合116）

案例1006：甲乙订立苹果购销合同，约定：甲向乙交付20万公斤苹果，货款为40万元，乙向甲支付定金4万元；任何一方违约则应支付违约金6万元。甲因将苹果卖给丙而无法向乙交付苹果。

试问：乙应当如何提出请求才能最大限度地合法保护自己的利益？ （二）违约金与补偿性损害赔偿金（合114-2条） 1、违约金小于损失时可以要求增加。

2、违约金过分大于损失时可以要求适当减少。 3、违约金大于损失但并不过分时适用原定违约金。

案例1007：甲乙订立标的额为100万元的合同，约定一方违约应当承担5万元违约金。后甲违约，致使乙损失4万元。

试问：乙最多可以请求甲承担多大的责任？

案例1008：甲乙订立标的额为100万元的合同，约定一方违约应当承担5万元违约金。后甲违约，致乙损失6万元。 试问：乙可请求甲承担多大的责任？

案例1009：甲乙订立标的额为100万元的合同，约定一方违约应承担5万元违约金。后甲违约，致乙损失6000元。 试问：乙可请求甲承担多大的责任？

（三）定金与补偿性损害赔偿金：二者互补，可以并存，但一般不得超过合同标的总额。

（四）违约金、损害赔偿金与定金并存

1、第一步，比较违约金与损失（损害赔偿金）的大小，以确定违约金的适用数额。

2、第二步，违约金确定后，比较定金数额，选出有利于非违约方的方案。

案例1010：甲乙公司依法订立一份总货款为20万元的购销合同。合同约定违约金为总货款的5%。同时，甲向乙给付定金5000元。后乙违约，给甲公司造成损失2

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万元。

试问：乙公司应向甲公司偿付多少钱？ 附 录

附一、推荐阅读

1、崔建远：《合同法》，北京大学出版社2013年版，第316-402页。☆√ 附二、课后习题

1、论违约责任的归责原则。

2、论违约责任与侵权责任、缔约过失责任的区别。 3、论违约免责事由。 4、论违约行为的形态。 5、论违约责任的承担形式。 6、论违约金的调整规则。 附三、司考真题

见张能宝主编：《司法考试历年试题及考点归类精解?民法》，法律出版社2012年版，第46-48页。☆√ 附四、考研真题 （一）名词解释

1、违约责任（北大2001） 2、预期违约（复旦2004） 3、约因（复旦2005） 4、预期违约（西政2000） （二）填空题

1、我国《合同法》规定的违约责任的归责原则是_______（外经贸2000） （三）简答题

1、简述预期违约制度（华政2003）

2、确定违约赔偿范围的规则（复旦2004）

3、简述继续履行合同作为违约责任承担方式的要件（华政2007） 4、不安抗辩权与预期违约的违约责任请求权（吉大2000） 5、简述违约损害赔偿的范围及其限制（清华2000） 6、违约责任与无效合同的责任（浙大1999） （四）论述题：

1、简述违约金的性质及其法律适用（北大2003） 2、简述违约责任的归责原则（北大2005）

3、违约责任和侵权责任的竞合及其不同学说（复旦2002） 4、谈谈侵权行为与违约行为的异同（复旦2006） 5、违约的民事责任与侵权的民事责任（华政2004）

6、什么是民事责任竞合？违约责任和侵权责任在什么条件下不发生竞合？(武大1998)

7、论违约损害赔偿与侵权损害赔偿的联系与区别（人大2004） （五）案例分析：

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1、甲公司经过联系，与乙公司达成关于购买进口红松原木的合同，约定价格1400元每吨，购买1000吨，并商定了其他相关事宜。甲公司按合同在约定日期支付乙公司140万元，乙公司也按时发货。但甲公司对货物进行商品检验时，发现是国产原木，质量要低些，市场价格大约1200元每吨。但考虑到国产原木也能进行生产，于是只想要回自己20万元差价损失，于是向你进行咨询。你会给他提供什么样的建议？甲公司认为乙是不当得利，你认为呢？并给出理由。（北大2006） 2、甲公司委托外单位业务员王某与乙厂签定买卖电视机一千台的合同。双方约定，乙厂于当年5月10日送货至甲公司，甲收货后10天内付款。当年3月9日王某打一电话给乙厂，要求乙厂直接将货送往丙厂。履行期届至，乙厂送货至丙厂。丙不知此货来由，但收货后将该货买与乙厂。10天后，乙厂催甲公司付款，甲公司以未收到货物为由拒绝。为此，乙厂请求法院强制甲公司承担违约责任。经查，王某意图将电视机卖给丙厂，未经授权，电话告之乙厂变更交付地点。（复旦1996）

问：1） 甲公司有无付款义务？说明理由。2） 乙厂有否违约？说明理由。3） 乙厂能否向丙厂请求返还利益？说明理由。4） 设王某打电话要求乙厂变更履行地后经甲公司追认，乙厂自听电话后15天内未明确表示同意与否，原合同履行地是否已变更？说明理由。

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