毕业论文不安抗辩权

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浅谈不安抗辩权

[内容摘要]：

不安抗辩权制度是大陆法系设立的一种制度，其概念源于德国，意在保护当事人的履行利益和期待利益，维护公平有序的交易环境，与其相对应，英美法系创设了预期违约制度，这两种制度存在一定的交叉，但又是截然不同的。我国《合同法》规定的不安抗辩权制度是结合大陆法系不安抗辩权制度的规定和英美法系预期违约制度合理因素的产物，具有一定民事立法的先进性和优越性，但毕竟我们没有完全融合这两种制度的精髓，致使发条之间产生冲突与矛盾，有待进一步的完善。

[关键字]：

抗辩权、不安抗辩权、预期违约、违约责任

[Abstract]:

. Disturbed defense system is the establishment of a civil law system, the concept originated from Germany, intended to protect the interests of the parties to fulfill the interests and expectations, maintain fair and orderly trading environment, instead of the corresponding common law the creation of the expected default system, which must exist two systems cross, but are totally different. China's "Contract Law" provisions of the disturbed system of defenses that are disturbed by the defense the right combination of civil law system and common law system is expected to breach the product of rational factors, must have the advanced nature of civil legislation and superiority, but we do not fully integration of the essence of the two systems, resulting in conflicts between spring and contradictions, we need to further improve the system.

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[Keyword]:

right of defense ,unsafe right of defense, anticipatory breach of contract,

breach of duty

一、不安抗辩权概述

“抗辩权是对抗他人请求权的权利，是一种预防性权利，其重要功能在于对

抗、延缓请求权的行使，或使请求权归于消灭。”①不安抗辩权是抗辩权的一种。

（一）、不安抗辩权的概念

传统大陆法系将不安抗辩权定义为：“当事人一方向他方先为给付者，如他方

的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在对方没有对待给付或提供

担保之前，得拒绝自己之给付。”②我国所称不安抗辩权，又称为先履行抗辩权、

保证履行抗辩权，是指双务合同的先履行方当事人有证据证明后履行方不能履行

合同义务，或者有不能履行合同义务的可能时，在对方未履行或提供担保前享有

的中止合同履行的权利。不安抗辩权设立的目的在于公平合理地保护先履行方的

合法权益，并通过赋予先履行方中止履行的自我救济手段，促进另一方当事人的

履行。

（二）、不安抗辩权的适用条件及消灭事由

我国《合同法》第六十八条规定:应当先履行债务的当事人，有确切证据证明

对方有下列情形之一的，可以中止履行

1、经营状况严重恶化；

2、转移财产、偷逃资金，以逃避债务；

3、丧失商业信誉；

4、有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

第六十九条的规定：当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及

时通知对方。对方提供担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内

未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。 由此可见不安抗辩权成立应符合以下条件：（1）、须双方债务因同一双务合同

而发生。（2）、须合同的履行有先后顺序。（3）、须合同成立后，后履行方有不能

履行或可能不能履行的情形。（4）、须先履行方掌握了后履行方不能履行或可能

不能履行合同义务的确切证据。（5）、当事人中止履行的合同义务必须是基于同

一法律关系产生的与债务人的债务有关的义务。 ①

②参见韩松：《民法学》，中国政法出版社，2004年11月第一版，501页。 参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第588页。

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导致不安抗辩权消灭的事由包括：（1）、后履行方在合理期限内恢复履约能力。

（2）、后履行方在合理期限内为履行提供了担保。（3）、后履行方在合同履行期内履行了合同义务。由于不安抗辩权的行使关系到合同能否如期履行，也关系到后履行方的利益，因此，为了防止一方当事人滥用不安抗辩权，逃避合同债 务的履行，法律也规定了权利人行使不安抗辩权的附随义务，包括：（1）、举证义务。即权利人在行使中止履行权时，须有对方不履行或不能履行的确切证据，否则即应负违约责任。（2）、通知义务。这样做 “是为了避免对方因此而受到损失，同时也便于另一方在获此通知之后及时提供担保，以消灭不安抗辩权。”①

二、不安抗辩权的价值取向

法律制度是层建筑，由经济基础决定，为经济基础服务。换言之，法律制度

必须有自己的价值取向，不安抗辩权制度也不例外，它必须解决这样两个问题： 第一， 双务合同中负有先履行义务的当事人无权援引同时履行抗辩权，那

么当他发现相对人财产恶化、履行能力下降时，如何避免自己先给付后相对人对待给付落空的危险？

第二， 先履行义务一方所期待的是不因后履行义务一方履行能力恶化而使

预期利益落空甚至蒙受损失，后履行义务方则期待不要无故提前履约或提供债务担保。这两种期待都是正当的，如何平衡双方对交易安全的不同期待？

从某种程度看，不安抗辩权制度的价值正是由这两个问题的解决所体现的。不能解决好这两个问题价值就无从谈起。不安抗辩权规定了严格的适用条件和行使不安抗辩权的义务，就是确保双方当事人能够保护各自的利益不受损害，确保交易的安全，为市场主体提供一个宽松的交易环境，它的设置目的是为了平衡双方当事人的利益，在有迹表明后履行一方将丧失履行能力，先履行一方很可能得不到对待给付时，出于公平的考虑，赋予先履行方以中止履行的权利。从法律逻辑上讲，大陆法认为履行期限是为债务人的利益而设的，债务人可于履行期前履行而债权人则无权请求先期履行。大陆法侧重保护债务人的期限利益，合同履行期到来之前，债务人的任何行为和情况均不构成违约，只是出于公平的考虑在一定程情况下赋予先履行一方以中止的权利，“不安抗辩权就是基于公平理念对给付具有牵连关系的双务合同而设”。 ②

三、不安抗辩权与预期违约制度的比较分析

不安抗辩权制度与预期违约制度有很大的相似之处，有必要加以比较。预期

违约制度渊源于英美法，合同有效成立后至合同约定的履行期限届至前，一方当①

②参见王家福：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第406页。 参见李永军：《合同法原理》，中国人民公安大学出版社，1999年第一版，，第514页。

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事人以言辞或行为向另一方当事人表示其将不按约定履行合同义务；或一方当人的客观状况显示出其将不能按约定履行合同义务，这两种情况就是英美法所确认的预期违约行为。预期违约有两种形态，一是明示预期违约，二是默示预期违约。

（一）、不安抗辩权与明示预期违约

明示预期违约是指双务合同有效成立后至履行期限届至前，一方当事人无正当理由却明确肯定的向另一方当事人表示他将不履行合同的，另一方当事人可以根据自身的利益做出选择，或者视其为提前违约而解除合同，立即行使求偿权；或者置对方明示违约于不顾，继续保持合同的效力，等到履行期届满时，再提起违约赔偿之诉。

1、不安抗辩权与明示预期违约的共同点

二者都发生在合同成立之后至履行期限届至前这段时间内。

2、不安抗辩权与明示预期违约的区别

(1)、不安抗辩权规则适用的条件之一是债务履行时间有先后之别，而明示预期违约规则的适用无此要求。

(2)、不安抗辩权行使的依据是他方的财产在订约后显著减少，有难为对待给付之虞；而明示预期违约的行使依据是一方当事人明确肯定的向另一方当事人表示将不履行合同。

(3)、不安抗辩权规则适用于金钱支付请求权；而明示预期违约规则无论是金钱给付请求权，还是对物之交付或劳务交付的请求权均可适用。①

(4)、不安抗辩权适用的法律后果是债权人中止自己的给付，要求对方做履约担保；而明示预期违约规则适用的法律后果是当事人可根据自己的利益做出选择，要么解除合同，立即行使求偿权，要么置对方预期违约于不顾，等待对方到时履约，若到时对方仍不履约，在追究对方的违约责任。

（二）、不安抗辩权与默示预期违约

默示预期违约是指双务合同有效成立后至履行期届满前，一方当事人合理的预见另一方当事人竟不会或不能履约，但后者并无任何表示时，他可以致函预期违约方，要求其对及时履约提供充分保证。如果合理的话，在他收到此保证前，可以中止与他尚未得到约定给付的相应的那部分给付。在被要求提供履约担保的一方为能在合理的期限内提供充分保证时，另一方可以解除合同，请求赔偿。

1、不安抗辩权与默示预期违约的相同点

二者都是二者都发生在合同成立之后至履行期限届至前这段时间内，一方发

现另一方有届时不会或不能履约的危险时行使的权利。 ①参见韩桂君、肖广文：《预期违约与不安抗辩权的比较研究》载于《河北法学》2004年1月。

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2、 不安抗辩权与默示预期违约的区别

(1)、预期违约是违约责任制度的一种形态,而不安履行抗辩权是合同履行制

度中设立的一项权利。

(2)、不安抗辩权行使的前提条件是双务合同中双方当事人履行合同义务有

先后顺序，且行使抗辩权一方负有先履行义务。而默示预期违约则无此前提条件之限制，即使是发生在双方同时履行或受害方负有后履行义务，该受害方也可以依默示预期违约规则请求保护。因此，许多学者认为，“默示预期违约与不安抗辩权相比较更有利于维护双方当事人的利益平衡，也更具灵活性。”①

(3)、行使不安抗辩权规则的依据是他方的财产在订约后显著减少，有难为

对待给付之虞；而默示预期违约的行使依据不限于财产的显著减少，还包括债务人的经济状况不佳，商业信誉不好，债务人在准备履行及履行过程中的实际状况表明债务人有违约的危险。

(4)、行使不安抗辩权规则的债务人可以中止自己的给付并要求对方做出履

约保证，而默示预期违约的债权人可以致函预期违约方，要求其对及时履约提供充分保证。如果合理的话，在他收到此保证前，可以中止与他尚未得到约定给付的相应的那部分给付。在被要求提供履约担保的一方为能在合理的期限内提供充分保证时，另一方可以解除合同，请求赔偿。

(5)、两种制度行使权利的主体不同。“预期违约的权利主张人可以是合同的

任何一方当事人,而不安履行抗辩权则只能由先履行合同义务的一方当事人行使。”②

通过上述比较可以看出，英美法所确定的预期违约规则比大陆法系的不安抗

辩权更为优越，这里主要表现为其使用不要求债务履行的时间有先后之别，这更有利于实现当事人利益的保护和，极大地减少了交易的风险和损失，其使用的 范围比较广泛，更有利于维护交易的秩序，其使用的法律就及方式更完备，有利于更充分的保护受害人利益。

四、我国《合同法》规定的不安抗辩权制度的评析及完善建议

(一)、我国《合同法》规定的不安抗辩权制度的优点

我国合同法在设计不安抗辩权这项制度时，借鉴、吸收英美法中的默示违约制度和大陆法中的不安抗辩制度的精华，形成了具有中国特色的不安抗辩制度，这种崭新的探索更有利于对合同双方当事人提供完善的保护，具有的进步性显而易见：

1、吸收英美法预期违约制度的先进经验，对不安抗辩权适用的法定事由进行扩展，使得不安抗辩权所依据的原因更完整、更全面。根据大陆法系国家的一般①

②参见王利明：《违约责任论》，中国政治大学出版社 ，1996年第一版，第157页。 参见金凤菊：《浅析不安履行抗辩权和预期违约》,《中外法学》，1997年第4期。

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规定，要发生不安抗辩权，后履行一方当事人必须因财产显形减少而有难为给付之虑。而与不安抗辩权极相似的默示预期违约则规定债权人行使权利的原因是一方当事人必须有合理的理由预见另一方当事人有届时不会或不能履约的危险。根据判例法，这种合理的理由按通说认为主要有以下三种： (1)、债务人的经济状况不佳，没有能力履约；(2)、商业信用不佳，令人担忧；(3)、债务人在准备履行及履行过程中的行为表明或债务人的实际状况表明债务人有违约的危险。从以上两者的比较中可看出默示毁约行使权利的原因除“财产显形减少，有难为给付之虑”外，还包括其他情形，这有利于对债权人的权益进行更周密的保护。我国的合同法就是吸取了默示毁约在这一方面的优越性，并将其三个“合理的理由”进一步具体化，从而形成了我国《合同法》第68条第1款关于行使不安抗辩权所依据的四个原因。

2、进一步完善了先履行方权利的救济方式。不安抗辩权的救济方式是权利人可以中止自己对对方的给付，一旦对方提供了充分的担保，则应继续履行义务。但对方不提出履约的保证，在权利人行使不安抗辩权之后，是否可以接着解除合同？许多国家的法律对此规定的特别模糊。这种救济方式不明确，直接导致的后果就是不能更周密的保护先为给付一方当事人的利益。我国《合同法》克服了这一局限，明确规定了中止履行的一方在法定的条件下可以解除合同，并进而要求对方承担违约责任。可以说，这项规定对先履行方的保护更加充分。

3、有效的防止不安抗辩权的滥用。在纷繁复杂的合同实务中，难免有当事人以不安抗辩权为借口，撕毁合同，达到毁约的目的，这与立法精神相佑。为防止不安抗辩权的滥用，我国合同法总则第六十九条规定了不安抗辩权人在履行不安抗辩权时，应当负有举证和通知两项法定的附随义务: (1)，举证义务。当事人一方行使不安抗辩权必须举出确切的证据证明对方有丧失或可能丧失履行债务能力的事由，因而绝不允许其任意借口证明对方没有履行能力而随意中止合同的履行；当事人没有确切证据而中止履行合同的，应当承担违约责任。(2)，通知义务。虽然一方行使不安抗辩权无需征得对方的同意，但法律同时也规定当事人应当及时通知对方。这事为了让对方知悉一方已中止履行的事实，以免其因此而遭受损害，并让其考虑设法恢复履行能力或提供担保，以消灭不安抗辩权。

（二）、我国《合同法》规定的不安抗辩权制度的不足之处与完善的建议

1、权利人只限于先予履行一方,对后为履行一方没有进行充分保护。但在约定将来定期履行的双务合同中,丧失履行能力的并不限于后履行一方。不安抗辩权权的权利人只限于先予履行一方,后履行抗辩权的行使条件是后履行一方的履行期已届至,而预期拒绝履行救济措施仅适用于预期违约方以自己的行为表明其届期将不履行合同的情形,这里便成了权利保护的死角,致使当事人的合同利益未

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能获得充分保护。

2、不安抗辩权制度与预期违约制度的严重冲突直接削弱了其价值。《合同法》地一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满前要求其承担违约责任。”第九十四条第二款规定：“在履行期届满前，一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，对方可以解除合同。”上述规定与英美法系的预期违约制度颇为相似，是将其中的明示预期违约与默示预期违约统一加以规定。我国《合同法》上述两条规定与英美法系的预期违约制度的不同之处在于救济手段上面。英美法系预期违约制度的救济手段主要是解除合同以使履行义务的一方当事人尽早从无履行希望、无利益合同中解脱出来，然后才是请求损害赔偿；而《合同法》一百零八条之规定却忽略了合同的解除权直接允许其请求损害赔偿。另外，《合同法》第九十四条第二款与第一百零八条相比，只是就救济方式变成了可以解除合同，两条规定都没有被怀疑有拒绝履行义务倾向合同当事人的提供一个合理的缓冲空间，即容许后履行义务一方有机会以担保或提前履行的方式来避免解除合同或承担违约责任。这样，我们将难以避免如此情形：先履行一方当事人发现并证明另一方的财产状况有《合同法》第六十八条规定之情形时，可使其为“以自己的行为表明不履行合同义务。”从而可以援引《合同法》第一百零八条或九十四条的规定，不必中止合同待对方履行义务或提供担保，可以直接要求对方承担违约责任，进行违约赔偿，或解除合同。这样，在同一部法律中，相同的法律事实可以援引不同的条款，并且法律后果完全不同，是法条之间存在严重的冲突，极大的削弱了不安抗辩权的存在价值，使得第六十八条的存在形同虚设，不利于保护后履行方的权益。这个问题是我国新《合同法》对英美法系和大陆法系的相关制度的融合还不够彻底造成的，需要通过司法解释加以解决。

3、举证责任过重。与英美法系的默示预期违约制度和大陆法系的不安抗辩权

制度允许有较低限度的主观判断不同，我国合同法对举证责任的要求相当严格。《合同法》第六十八条规定：“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。行使不安抗辩权的一方应当负举证责任，这是各国法律所认同的，但即使在市场规则比较完善的国家，要取得“确切证据”也决非易事，更何况目前我国的法制环境还不完善，要掌握“确切证据”相当地困难，需要付出大量的人力和物力。因此不允许当事人有较低限度的主观判断，虽然可以避免当事人不当行使或滥用不安抗辩权，但却大大增加了当事人使用不安抗辩权的成本，有违设立不安抗辩权的初衷。因此可以在要求先履行方负举证责任的同时，要求后履行方负一定的反证责任，以减少不安抗辩权的使用成本。

综上所述，我国《合同法》规定的不安抗辩权是借鉴大陆法系传统不安抗辩

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权的规定和英美法系预期违约制度的精华，具有民事立法的先进性，但由于经验不足，《合同法》中的不安抗辩权制度仍然存在一些问题，需要通过司法解释和庭审实践共同加以解决。

参考文献：

1，韩桂君、肖广文：《预期违约与不安抗辩权的比较研究》，载于《河北法学》，

2004年1月。

2，韩松主编：《民法学》，中国政法出版社，2004年11月第一版。

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8，梁慧星主编：《民商法论丛》第30卷，法律出版社，2004年6月版。

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10，刘凯湘、聂孝红：《论〈合同法〉预期违约制度适用范围的缺陷》，载于《法

学杂志》，2000年。

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