民事审判指导与参考抄录

民事审判指导与参考抄录

（第52辑）

一、以合作开发项目国有土地使用权抵押所得的贷款的归属

问题焦点：对于以合作项目建设用地使用权为抵押向银行所贷款项，投入到项目建设中，该款项的归属？

第一种意见认为，合作开发房地产的典型状态是一方出地，一方出钱，在一方只是出地，而出资及筹资主要由另一方完成的情况下，则即使贷款是以项目建设土地使用权作抵押取得，鉴于该贷款系一出资方的名义取得，故该贷款投入也应视为出资方的投资；

第二种意见认为，合作开发房地产的实践中，以项目土地使用权做抵押所取得的贷款是出地方的利益延伸，也应视为出地方的权益，在分配权益时，该部分贷款应作为出地方的投资收益；

第三种意见认为，对于合作开发房地产过程中，以合作项目土地使用权为抵押所取得的贷款，在当事人对其归属并没有约定的情况下，则应基于公平原则由双方平均分配；

第四种意见认为，对于合作开发房地产项目中，以合作项目土地使用权为抵押所取得的贷款，在当事人对其归属并没有约定的情况下，则该款项不能作为合作开发方的投入，即既不能作为共同投资，也不能归一方当事人的投资，而应视为以该项目的投入。而在计算项目负债的对内承担比例时，也应同上述比例相同。

最高人民法院认为第四种意见是合理的。理由如下：

第一，从合作开发房地产的收益，风险负担原则来看。本案海特公司与江力公司合作协议约定的开发模式属于典型的合作开发房地产模式，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润，共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”，合作开发房地产的重要特点在于共享利润、共担风险。享受利润的同时必须承担风险；反之，不承担风险，则不能享受利润。但是，对于案涉以土地使用权作抵押的200万元融资，此部分的风险并非完全由一方当事人来承担，而

1

是由合作项目来承担，即在贷款进入到项目中且无贷项目的情况下，出名方不还，则必然要执行案涉项目土地，此时，实际上是项目承担融资偿还不能的风险。而海特公司在仅出名贷款，而最终风险由项目来承担的情况下，主张案涉550万元项目融资归其所有，显然违反合作开发房地产的风险共担机制。

第二，在合作开发房地产的融资模式中，应区分项目融资和合作开发当事人自行融资。在当事人没有成立项目公司的情况下，对于由一方出地抵押、另一方利用土地抵押贷款，所贷款项投入到合作项目中，则应认定属于利用合作项目进行的融资，对于这种融资方式应区别于当事人完全用自由资金进行的投资即不是以合作项目作为担保进行的融资方式，而项目融资不属于当事人任何一方的投资，其对外负债也不属于任何一方的单方负债；

第三，在合作开发房地产的实践中，对于未成立项目公司的合作开发房地产的项目融资争议处理，应同成立项目公司的合作开发房地产融资争议处理具有结果的一致性。进一步而言，在合作开发房地产过程中，如果合作开发方成立项目公司，并利用项目抵押贷款，则所贷款项并不能认定为项目公司各个股东的权益从而归股东所有，而属于项目所有，归项目公司自身的增值；对于负债也属于项目公司自身的负债，而不属于股东个人的对外负债。

第四，从案涉相关协议的约定来看。案涉200万元款项的当事人根据《合作协议书》约定“海特公司负责向银行申请贷款，江力公司负责提供以案涉项目土地使用权等有关手续作为抵押担保，所贷资金用于开发经营”所进行的项目融资方式，而海特公司将通过江力公司提供土地使用权作抵押担保方式所融得资金用于案涉项目中，并非海特公司利用自身资金的实际投入；

第五，从最高人民法院对于类似法律问题的处理思路一致性来看。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予以支持。”在这里，项目融资在属性上同房屋预售款的性质是类似的，其来自于项目本身所进行的融资，而最终所负担的风险亦来自项目。

最高人民法院法院民一庭意见：合作开发房地产过程中，对以合作开发项目建设用地使用权作抵押所取得的用于项目开发的贷款，如果合作开发协议未对该贷款归属进行约定，则在分配合作开发项目的权益时，该贷款既不能作为双方当

2

事人的共同投资，也不能认定为合作开发房地产当事人的投资；基于该融资产生的负债亦非合作开发房地产的单方负债，应属于项目负债。

二、案件判决生效后，划拨土地经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，当事人以此为由主张合同有效，申请再审的，人民法院不予以支持

问题的焦点：案涉《国有土地使用权转让合同》的法律效力？

第一种意见认为，认定合同无效，事实清楚，适用法律正确，对于无效合同来说，其系自始、确定地无效。而在审判实践中，为了发挥有效合同对于促进经济效益的作用，才允许对于无效合同进行效力补正。对此，《国有土地使用权解释》第十一条就是采取了特定条件下允许无效合同的制度。但是，该条规定非常明确，即对于转让划拨土地使用权的合同，其效力补正仅仅停留在一审诉讼前。而一旦案件起诉到法院，则在一审诉讼前尚未办理土地出让手续的，则转让合同即确定地无效。无论当事人在案件诉讼中还是诉讼之后办理了国有土地使用权出让手续，均不再允许对此类无效合同进行效力补正。

第二种意见认为，认定合同有效。主要理由：

首先，现行法律、行政法规并无划拨土地不能转让的规定。1990年《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得任意转让、出租、抵押。”而城市房地产管理法第四十条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”从上述规定的相关内容可以看出，上述规定并没有禁止划拨土地进行转让，而是仅仅从政府管理的角度进行规定的。虽然根据合同法第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同，无效；但是，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第四十条规定，第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定，而上述关于划拨土地未经批

3

准不得转让的规定从字面含义来看，就是从政府管理角度进行规定，其属于管理型强制性的规范，而非属于效力性强制性规定，故案涉《国有土地使用转让合同》是有效的合同。

其次，物权法第五十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。”该规定确立了原因行为和物权变动的区分原则，在此原则之下，不能因为合同不能履行完成物权变动，为反推当事人之间的债权合同无效。

再次，从根本上说，划拨土地作为存量土地，并非不能进入市场交易，不得转让、抵押的规定只是影响物权能否发生变动，而不能影响其原因行为的效力。至于合同有效后的处理，由于不符合物权变动的条件，则发生不能得到履行以实现合同目的的后果，当事人在此情况下则可以请求解除合同，要求承担相应的返还财产、折价补偿或者赔偿损失的责任。

最后，从本案友谊公司在二审判决之后立即办理了土地出让手续莱卡，其显然存在故意不办理土地出让手续的违约恶意，有违诚信原则。从维护市场经济秩序的角度，应该在合同能够履行、其当事人有能力履行的情况下，认定本案合同有效。

最高人民法院认为第一种意见是正确的，理由如下：

首先，从划拨土地在我国土地资源市场中的重要地位来看，划拨土地是限制转让的。这种转让不仅仅体现在不能实现物权变动，而且还指限制签订以之为标的的转让合同。划拨土地的使用权是国家将土地无偿交友土地使用者使用，其特点是：（1）取得的法定性，即取得划拨土地的使用权必须符合法律的规定，并依法经有关部门批准；（2）取得的无偿性，这是划拨土地使用权与出让土地使用权的主要区别之一；（3）使用的无期限性；（4）权利的受限制性，划拨土地使用权人不能随意地转让划拨土地使用权。基于划拨土地的特定性质和上述特点，划拨土地承担了重要公益职能。对该部分资源，应限制通过正常的市场交易在不同主体之间流转。据此，城市房地产管理法及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》均规定，划拨土地使用权未经批准不得转让。这样规定的目的在于限制当事人通过转让划拨土地以谋取利益，从而损害划拨土地所承担的公益职能。因此，

4

这里的转让不仅仅指不能发生物权变动，还包含限制当事人订立以此为目标的合同。而对于当事人违反上述法律、行政法规关于划拨土地不得转让的相关规定，所订立的转让划拨土地使用权合同的法律后果，《国有土地使用权解释》第十一条的前半部分明确规定，划拨土地使用权人未经有批准权的人民政府审批，与受让人订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。

其次，在物权法出台之后，《国有土地使用权解释》第十一条关于划拨土地转让合同无效的处理方法仍然是科学的，针对第二种意见认为，在物权法出台之后，需要在物权变动区分原则之下重新审视最高人民法院的上述处理方法。我们认为，《国有土地使用权解释》第十一条主要是从禁止交易的角度加以规定的，而非指的是划拨土地使用权不能通过履行以完成物权变动。因此，对于划拨土地使用权转让合同来说，其根本上即属于无效，在此基础上就谈不上履行的问题。从而也就不存在不能履行及不影响所签订合同的效力问题。因此，第二种意见认为合同仍然有效、只是不能履行以发生物权变动的处理方式是站不住脚的。

再次，从合同效力补正的角度来看，转让划拨土地使用权的合同效力补正的期限只是在于一审诉讼前，在此期限之后，则合同已经确定无效。合同效力的补正，即对合同的效力进行修正，使合同转为有效合同。合同效力的补正分为无效合同的效力补正和效力待定合同的效力补正，前者是指对无效合同进行修正，消除其违法内容，从而使合同变为有效合同；后者是指合同缺乏有效要件，能否发生当事人预期的法律效力尚未确定，只有经过有权人的追认，才能化欠缺有效要件为符合有效要件，发生当事人预期的法律效力。划拨土地转让合同是效力补正属于无效合同的效力补正。对此，如果对转让划拨土地的合同，在划拨土地已经转变为出让地的情况下，认同其效力，则既可保护当事人的合法权益，又能促交易，维护市场秩序。基于上述考虑，《国有土地使用权解释》第十一条的后半部分则规定，起诉前划拨土地使用权人经有批准权的人民政府批准，并办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效，从而将划拨土地转让合同的补正限制在一审诉讼前。故对于本案《土地使用权转让合同》来说，由于案涉划拨土地在友谊公司起诉到法院之后仍然未办理出让手续，故一审法院、二审法院将该合同认定为无效合同，并无不当。

最后，从法律秩序的确定性角度来看，在一审诉讼之后办理国有土地使用权

5

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/fgnv.html