第二章 亲属制度

第二章 亲属制度

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本章主要内容

第一节 亲属制度概述

第二节 亲系与亲等

一、亲系

二、亲等

第三节 亲属关系的发生与终止

第四节 亲属关系的法律效力

第一节 亲属制度概述

一、亲属的概念

1.自然或社会学意义上的概念：由婚姻、血缘所连接的各种人与人之间的关系。

2.英美法上的概念：“亲属”与“联系”同义，是血亲或最近血亲的通称。

3.我崎荣（日）等：以血缘、婚姻为基础的人与人之间的关系称为亲属关系，这些人互称为亲属。

4.巫昌祯：亲属是指因婚姻、血缘和收养而产生的社会关系。

5. 杨大文：亲属是由婚姻、血缘和法律拟制而形成的、具有权利义务内容的特定主体之间的社会关系。

揭示亲属概念的本质，即：

第一，亲属是基于婚姻、血缘和法律拟制而产生的人与人之间的身份关系和财产关系。 第二，这种关系通过固定的身份来体现。

第三，这种关系体现为一种法律上的权利义务关系。

第四，这种关系的差异是通过一定的称谓来体现的。

亲属定义：亲属，是指基于婚姻、血缘和法律拟制而形成的、具有权利义务内容，并表现为特定身份关系及相应称谓和一定财产关系的总称。

亲属概念与相近、相似概念的区别

1.我国古代史上的“亲”与“属”

“亲属”一词在我国古代典籍中早有记载。但古代这两个字是有区别的，“亲”是指较近之亲，“属”一般指较远之亲。后来二者连用，其含义合一。

2.亲属与家属

家属是与家长相对应的称谓。我国古代礼法规定，实行家长制，每个家庭设有家长，共同生活在一个家庭中的其他成员则为家属，主要包括家长的妻、子女、儿媳等近亲属。目前已废除此种称谓，统称为家庭成员。因此，家属不是一个法律术语，而且其范围也比亲属要小。

3.亲属与家庭成员

家庭成员是指同居一家共同生活并互有权利义务的亲属。家庭成员仅仅是亲属的极少部分，而亲属的范围要广泛的多。家庭成员一定是亲属，亲属却不一定是家庭成员。

二、亲属的特征

亲属按其形成的特点的不同，可以分为生物学和法律学上的亲属。

生物学上的亲属，是指因遗传学规律自然形成的血缘关系，它可以时代延续下去。如父母子女关系。

法律学上的亲属，是指法律规定和承认的亲属。它包括自然形成的亲属，还包括法律所确认的无血缘关系的亲属。法律创设的亲属可以依法产生也可以依法消灭。

亲属具有如下特征：

1、亲属有固定的身份和称谓。亲属关系的表现形式

除法律另有规定的以外，不得任意解除和变更。身份是表明人在社会关系中特定的资格和地位，称谓是身份的标志，亲属间的身份和称谓大多是自然形成的，也有法律设定的。 2、亲属关系只能基于血缘、婚姻和法律拟制而产生。亲属的产生途径

3、法律确定的亲属之间具有特定的权利义务关系。亲属的范围

由于亲属的范围具有广泛性，只有法律确认的亲属相互之间才有权利义务关系。其中，某些亲属间的权利义务的实现是无条件的，如父母子女、而某些则是有条件的，如祖孙、兄弟姐妹等。法律规定范围外的亲属间没有权利义务关系，如叔叔与侄儿等。但并不妨碍它们之间自觉地履行道义上的社会责任。

4、亲属具有特定组织形式或者共同体结构。

现代法律意义上的亲属，已基本上集中浓缩于家庭之内；家庭是典型的普遍的亲属共同体；家庭中的夫妻关系、亲子关系等涵盖了现代亲属关系的绝大部分内容。

三、亲属的种类

（一）我国古代对亲属的分类

1、宗亲。依据父系宗族血缘关系而发生的亲属。

⑴出自同一祖先的父系男性血亲，以九族为断。“本宗”、“正宗”

⑵出自同一祖先的父系男性血亲的配偶。即所谓的“来归之妇”

⑶出自同一祖先未嫁的父系女性血亲。“在室女”

2、外亲。指以女系血统相联系的亲属。又称外姻、外族、女亲。

与母亲血统相联系的亲属。“母党”“女族”

出自同一祖先已嫁的父系女性血亲及其配偶和其所生的后代。

3、妻亲。指夫对妻的血亲之间的亲属关系。包括妻的父母，妻的兄弟姐妹及其子女等。“妻族”

何谓“九族” ？九族就是以自己为本位，上推四代（父、祖父、曾祖父、高祖父），下推四世（子、孙、曾孙、玄孙），加上自己一族，一共九族。

（二）现代各国对亲属的分类

现代亲属法依据亲属关系发生原因的不同进行分类，但有争议

一是将亲属分为血亲和姻亲两种，如德国、瑞士、墨西哥、秘鲁等国民法典； 二是将它分为血亲、姻亲和配偶三种，如日本民法典。

关于配偶应否作为亲属的组成部分

否定说

肯定说

1、配偶。夫与妻的对称。

是血亲和姻亲赖以形成的基础，是亲属关系的源泉，在亲属关系中承担着承上启下的作用。 2、血亲，凡是有血缘联系的亲属为血亲。

自然血亲 全、半血缘 注重出生的事实，不考虑父母婚姻状态

拟制血亲（准血亲） 可能也存在血亲（过继）

3、姻亲，（配偶本身除外），是指以婚姻关系为中介而产生的亲属。

血亲的配偶：指己身血亲的配偶。儿媳、女婿、嫂子、姐夫、婶子、舅妈、姑父、姨父、继父母（未与继子女形成抚养教育关系的）等

配偶的血亲：指己身配偶的血亲。如公婆、岳父母、妻的兄弟姐妹、夫的兄弟姐妹、继子女（未受继父母抚养教育的）等

配偶的血亲的配偶：指己身配偶的血亲的配偶。妯娌、连襟、丈夫的舅妈、妻子的伯母 姻亲一般没有特定的权利义务关系。

例外继承法规定：丧偶的儿媳和女婿

四、亲属的范围

亲属关系以夫妻或者父母子女为连接中心，上下各代连绵不断、左右血缘关系无穷。若不划分一定界限，其范围将极其广泛。

关于亲属范围的限定的两种立法例：

1．总体概括性限定法。

2．分别实用性限定法。

第二节 亲系和亲等 纵观我国现行法律的规定，就是采用了个别实用性限定法。

一、亲系

（一）概念

亲系，是指亲属间的血缘联系,或称亲属的联络系统。除配偶外，一切亲属都有一定的亲系可循。

（二）分类

1、按照血缘联系是否直接，分为直系亲与旁系亲

直系血亲和旁系血亲

直系血亲,是指生育自己或自己所生育的上下各代血亲。直系血亲间具有直接的生育关系，如：自己与祖父母、外祖父母、父母、子女、孙子女、外孙子女之间,均为直系血亲。直系血亲除自然直系血亲外，还包括法律拟制的直系血亲，如养父母与养子女、养祖父母与养孙子女，形成抚养关系的继父母与继子女等。

旁系血亲,是指与己身没有直接的生育联系，但与己身出自同一祖先，具有间接血缘联系的亲属。如同源于父母的兄弟姐妹;同源于祖父母的叔伯姑与侄子女、姨舅与外甥子女、表兄弟姐妹、堂兄弟姐妹。

直系姻亲和旁系姻亲

直系姻亲，是指己身配偶的直系血亲（二者共同后代除外）和己身直系血亲的配偶，如公婆

与儿媳、岳父母与女婿、继父母与继子女（未形成抚养教育关系的）间等。

旁系姻亲,是指配偶的旁系血亲、己身旁系血亲的配偶或配偶的旁系血亲的配偶，前者如配偶的兄弟姐妹、配偶的叔伯姑舅姨等，中者如姐夫、嫂子、伯母、舅妈、侄媳等，后者如妯娌、连襟等。

2、父系亲与母系亲

1．父系亲是指以父亲为中介而产生的亲属。如祖父母、伯、叔等。

2．母系亲是指以母亲为中介而产生的亲属。如外祖父母、舅、姨等。

3、男系亲与女系亲

1．男系亲是指通过男子的血缘关系为中介联系的亲属。如我国古代的宗亲即属男系亲（同时也属父系亲）。

2．女系亲是指通过女子的血缘关系为中介联系的亲属。如我国古代的外亲、妻亲均属女系亲。 4、按照世代来划分，分为长（尊亲属）、同、晚辈（卑亲属）亲

二、亲等

亲属的等级，是计算亲属关系亲疏远近的基本单位。亲等数与亲属关系的亲疏远近程度成反比。亲等数越少，亲属关系越近。

世界上主要有两种亲等计算法:一是为世界多数国家所采用的罗马法亲等计算法;二是为部分国家所采用的寺院法的亲等计算法。

（一）罗马法的计算法

1、直系血亲计算法。直系血亲以间隔代数为标准计算亲等。从已身往上数或往下数,以间隔的世代数定其亲等数。即如是长辈直系血亲，则从自己往上数,每隔一代为一亲等;如是晚辈直系血亲，则从自己往下数,每隔一代也是一亲等。

2、旁系血亲计算法。可分为三步计算：第一步，先找到双方最近的同源直系血亲；第二步，分别从双方往上数至双方同源人,每隔一代为一亲等，得出两个亲等数；第三步，将第二步计算出的双方至同源人的两个亲等数相加即为己身与所指亲属的亲等数。

（二）寺院法的亲等计算法

1、直系血亲计算法。与罗马法相同

2、旁系血亲计算法。也分为三步计算，与罗马法计算法相比，前两步相同，第三步不同。第三步，如两边的亲等数相同,则以此相同数为亲等数;如亲等数不同,则取其多者为亲等数。

通过上述比较，在计算旁系血亲关系的远近方面,罗马法亲等计算法比寺院法亲等计算法更科学、准确。例如,计算自己与叔、伯和堂兄妹之间的亲等,用罗马法计算分别为三亲等和四亲等;用寺院法计算,都是二亲等。从血缘联系方面讲,自己与叔、伯的血缘关系明显比自己与堂兄妹的血缘关系要近,而用寺院法计算则无区分。因此,罗马法的亲等计算法比寺院法的亲等计算法精确,故被世界多数国家所采用。

（三）我国古代的丧服制

在我国古代的亲属制度中，并没有严格意义的亲等制。而是以祭奠死者时所穿丧服的等差来表示亲属的亲疏远近的制度，即为丧服制。

丧服制源于《周礼》，到明清时形成了丧服图。丧服分为五等。服重则亲属关系近，丧期长；

服轻则亲属关系疏远，丧期短。

粗布做的丧服是重服，表示亲属关系近，丧期长；细布做的丧服是轻服，表示亲属关系疏远，丧期短。

第一等为斩衰亲，这是最亲的一种亲属，为三年之服，丧服是用最粗的麻布做成，不缝下边。儿子、未嫁女为父母；嫡孙为祖父母；妻为夫和公婆。

不杖期（不持杖一年）、齐衰五月、齐衰三月之分例，如，夫为妻（父母在则不持杖）、子为出母（即补父休去之生母）、子为嫁母（即父亡再嫁人之母）等服齐衰杖期。孙子女为祖父母、祖父母为嫡孙、父母为嫡长子、侄为伯叔父母、出嫁女为生父母等，均服齐衰不杖期。曾孙子女为曾祖父母服齐衰5月。玄孙子女为高祖父母服齐衰3月。

第三等为大功亲，为九月之服。丧服是用粗熟布做成。妻为夫之祖父母、父母为子女、公婆为儿媳等，均服大功9月。

第四等为小功亲，为五月之服。丧服是用稍粗熟布做成。己身为伯叔祖父母、堂伯叔父母，妻为父的伯叔父母，服小功5月。

第五等为缌麻亲，为三月之服。丧服是用细熟布做成。夫为妻的父母、妻为夫的高祖父母、曾祖父母等，服缌麻3月。

以上五等，也称为“五服”，超出五服，也叫袒免亲，即九族宗亲之内的无服亲。这种亲属无服，丧葬时穿素服，尺布缠头。

以上丧服制是维护以男子为中心的宗法制度的具体表现。具有男尊女卑、以本宗为主体等特点，例如夫亡时，妻子要服斩衰三年；而妻死，丈夫只服齐衰。妻为丈夫的父母服一等斩衰；而夫为妻的父母则只服五等缌麻。父母死了，出嫁女服齐衰；而未嫁女服斩衰。同样的血缘远近，丧服则有很大的差别。可见，丧服不能准确、客观地反映血缘关系的状况。

（四）我国现行婚姻法的世代计算法

我国现行婚姻法没有采用亲等计算法,而是采用简便的“代数”计算法来表示亲属关系的亲疏远近。

1980年婚姻法第6条规定，禁止直系血亲和三代以内的旁系血亲结婚。使用了“代份”的概念，代即世辈，从己身算起，一世辈为一代。

1．直系血亲 己身往上数，己身为一代，父母为二代，依此类推。

2．三代以内的旁系血亲的代份计算法

其实寺院法亲等制计算法加一，即我国的代份计算法。

思考：

1、亲等的法律意义？

2、我国婚姻家庭法应当采取哪种计算方法

（五）亲属关系的重复

一关系不为另一关系吸收或排斥

适用法律时采“从近从重”

第三节 亲属关系的发生与终止

一、配偶关系的发生和终止

二、血亲关系的发生和终止

（一）自然血亲关系的发生与终止

（二）拟制血亲关系的发生与终止

1、养父母、养子女关系

死亡。

解除收养关系。

2、有抚养教育关系的继父母子女关系

死亡。

解除关系。

生父（母）与继母（父）离婚时，继子女与继父或继母已经形成的抚养关系不因生父（母）与继母（父）离婚而自动消除，但如果继子女未成年而继父母拒绝抚养的，则该继子女与继父母的拟制血亲关系终止；

如继子女已经被继父母抚养成年，则与继父母之间的血亲关系不因他们离婚而自动终止。

三、姻亲关系的发生和终止

（一）姻亲关系是否因离婚而消灭？

（二）姻亲关系是否因配偶一方死亡而消灭？

四、亲属关系的法律效力

(一)亲属在《婚姻法》(修正案)上的效力

1.一定范围内的亲属有互相扶养的义务。

2.一定范围内亲属有互相继承遗产的权利。

3.一定范围内亲属具有法定共同财产。

4.一定范围内血亲禁止结婚。

5.特定亲属代为承担民事责任。

(二)亲属在民法上的效力

1.亲属可以作特定法律主体的监护人或法定代理人，享有监护权、代理权。

2.一定范围内的近亲属，可以向法院申请精神病人为无完全民事行为能力人。 3.根据一定的亲属关系，确定法定继承人的范围和顺序。

4.特定的监护人代被监护人承担民事责任。

5.亲属享有对失踪人的财产代管权。

(三)亲属在刑法上的效力

1.某些犯罪的构成，必须以有一定的亲属关系为条件。

2.亲属关系在刑法上受到特殊保护。

3.亲属在法定条件下享有告诉权。

刑法 第九十八条 本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。

(四)亲属在民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼法上的效力

1.一定范围的亲属身份是司法人员回避的原因。

2.亲属在诉讼过程中享有辩护权和代理权。

3.有权提起行政诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。

4.死亡人的名誉权、著作权受到侵害，其近亲属可以提起诉讼。

5.亲属在诉讼过程中也负有一定的义务。

(五)亲属在国籍法上的效力

亲属在国籍法上是取得国籍、入籍、退籍的重要依据

案例

李大平的祖父母与张小芳的外祖父母是同胞兄弟姐妹，李张已达结婚年龄，亦无结婚禁止的疾病。二人青梅竹马，家长也希望他们能够早日完婚。现二人到婚姻登记机关申请结婚登记 。 问：二人能否取得结婚证，为什么？

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