不动产预告登记之历史溯源及比较研究--兼论该制度与我国现有法律

不动产预告登记之历史溯源及比较研究 ――兼论该制度与我国现有法律背景的整合

贾慧姝 廖世烨 上传时间:2003-9-20

摘 要：不动产预告登记制度对应于本登记，是为补充不动产登记的公信力的缺陷而设立的一种制度。我国不动产的预告登记制度尚处于初创阶段，为完善立法，结合德国、日本、我国台湾地区的相应制度，从性质、适用范围、效力性三个方面探讨预告登记制度与我国现有法律体系的整合问题。

关键词：不动产、预告登记、比较研究、整合、民法典

不动产预告登记制度是不动产登记法上与本登记相对应的一项登记制度，是为了保全登记请求权而为的一种登记。在我国以往的民事立法中并没有这项制度的设计，学术界也只是在有关外国法的译评中有零星涉及，缺乏深入、系统的研究。全国人民代表大会法律工作委员会草拟的最新一稿《中国民法典草案物权编》（以下简称为新《民法典草案》）中借鉴德、瑞、日等国家和台湾地区的立法经验，在第19、20条、第244条中对预告登记制度进行了规定，我国的不动产预告登记制度已然浮出水面，诚所谓“九层之台，起于垒土；千里之行，始于足下。”本文拟对各国不动产预告登记制度进行比较研究并对我国的相关问题作一探讨，以期对我国物权法的制定有所裨益。

一、预告登记制度之历史溯源及涵义

预告登记制度发端于早期普鲁士法所规定的异议登记，后来为德国、瑞士、日本等国以及我国台湾地区民法所继受，成为民法中的一项重要的物权制度。即使在英国和加拿大这一类的英美法系国家，尽管适用范围不完全相同，但也有相似的一类制度称为Registration of Caution。设立预告登记制度的原因在于，在不动产物权转让的过程中，债权行为的成立和不动产的移转登记之间常常会由于各种各样的原因而有相当长的时间间隔。在采登记要件主义的国家，虽然在债权行为成立后，不动产物权人有未来移转所有权或他物权的义务，但是债权人的请求权在登记之前并没有真正移转。即使在采登记对抗主义的国家，也可能会产生因登记所必须的手续不完全而无法登记的情况，此时权利的移转没有对抗第三人的效力，不产生公信力。此时，不动产物权人一旦将不动产物权移转给善意第三人并履行了登记手续，就会导致物权优先原则的适用，善意第三人取得该不动产的物权，尽管请求权人可以通过追究不动产权利人的违约责任来在一定程度上补偿自己的损失，但其设立债权并取得不动产物权的目的毕竟还是落空了。不动产预告登记制度将物权法理论和债权法理论有机地结合起来，赋予债权请求权以物权的排它效力，既保护物权请求权又保护债权请求权，可以有效地保护上述情形下的不动产请求权，最终达到平衡不动产交易当中各方利益的目的。

那么，预告登记的涵义如何呢？各国由于本国实际情况及法律背景的不同而做出了相异的规定。在德国，预告登记主要有“转让预告登记”与“涂销预告登记”两种类型。所谓转让预告登记，就是保全要求土地所有权人或者其他物权的持有人将其权利转让的请求权的登记（详见《德国民法典》第883条第1款）。所谓涂销预告登记，指的是当土地所有权与抵押权出现混同同归一人时，为保全后序顺位的抵押权，后顺位的抵押权人要求土地所有权人

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涂销其优先顺位的抵押权的预告登记（详见《德国民法典》第1179条）。

在日本民法中，与德国民法上的预告登记相对应的制度称为“假登记”。它包括“为保全物权的假登记”和“为保全请求权的假登记”两部分。前者是指应登记的物权变动，已发生物权变动的效力，而登记申请所必要的手续上的要件尚未具备时；后者则是指物权变动未发生物权的效力时，进行暂时的处分时，在这两种情况下，为保持日后所为本登记的顺位所为的登记称为假登记（详见日本《不动产登记法》第2条、第7条、第32条、第33条以及第105条）。但也有学者认为，如果物权变动采用登记对抗主义，而且作为原则合同成立将与物权转移同时进行的话，在物权变动中单独成立债权性请求权是不可能的。[1]

基于法律背景上的原因，我国的预告登记制度较多地继受了德国的制度设计。学理界一般将预告登记定义为保全一项目的在于移转、变更或废止不动产物权的请求权，或不动产权利内容或顺位变动的请求权，或附条件或期限的请求权，不动产登记机关基于笔氯怂交虻シ缴昵胨牡羌恰６⒎ㄖ性蚯阆蛴诮头现共欢ɡ那肭笕ǖザ懒⒎ǎ莆羌呛鸵煲榈羌侵贫取＃ㄏ昙隆睹穹ǖ洳莅浮返?6—18条）

二、预告登记制度之适用范围

根据《德国民法典》第883条第1款我们可以看出，在德国民法上，可以依预告登记保全的请求权包括：以不动产物权的得丧、变更、消灭为目的的请求权以及附期限或附条件的请求权两种。这里所谓预告登记所保全的请求权，是有特定意义的请求权。一般认为，这种请求权虽然属于债的性质，但这些请求权所要变更的物权必须有登记能力，他们的范围和内容必须按照物权法定原则得到确认。这种请求权只能依债权契约而生，而不能依物权契约而生。[2]

在日本民法中，预告登记规定于《不动产登记法》第2条，“假登记于下列各项情形进行：（1）未具备登记申请程序上需要的条件时；（2）欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或者消灭的请求权时。”“上述请求权为附始期、附停止条件或者其他可于将来确定者时，亦同。”可见，假登记适用于下列情形：第一，物权变动业已发生，但登记申请所必须的手续上的条件尚未具备；第二，为保全物权的设定、移转、变更或消灭的请求权；第三，为保全附有始期、停止条件或其他可于将来确定的物权变动的请求权。[3]

关于我国台湾预告登记制度的适用范围，根据台湾的通说一般归纳为5条，即为保全土地权利移转之请求权、为保全土地权利使其消灭之请求权、为保全土地权利内容之变更之请求权、为保全土地权利次序之变更之请求权、为保全附条件或期限之请求权。[4]

我国的对预告登记制度外延的规定较为狭窄，在新《民法典草案》中，预告登堑氖视梅段П幌薅ㄎ；ふㄈ私慈〉梦锶ǖ娜ɡ８菽暇┦小短趵返?9条的规定，下列情况可以申请预告登记：（1）预购商品房的；（2）约定优先购买权的；（3）约定回购房屋的；（4）约定通行权的；（5）为保全约定的其他涉及房屋的请求权的。在上海市《条例》中则是在第49条第1款中如此界定预告登记的适用范围：（1）预购商品房及其转让；（2）以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让；（3）以房屋建设工程设定抵押及其抵押权的转让；（4）法律、法规规定的其他情形。

另外，根据新《民法典草案》第240条的规定，对于当事人协议以将要建造或者正在建造的建筑物以及其他价值较大的财产设定抵押时，采取强制登记的形式，当事人必须办理预

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告登记。

三、预告登记制度之效力性

不论是德国法中的预告登记还是日本法中的假登记，其效力上的规定均为类似，即保全顺位的效力、预警的效力、保全权利的效力和满足的效力。也有学者将其简单归纳为担保作用以及顺位作用和完善作用。其中，担保作用类似于保全权利的效力，而完善作用则体现为预告登记所表现出的接近将来权利的效力，并且得到近似于物权中完整权的保护的方面。[5]但除此之外，在日本的判例中还确认假登记可以排除假扣押、假处分等中间处分，[6]但并无排除国家征收的效力。[7]

我国台湾的民法受德日民法影响甚深，在不动产预告登记的效力上的规定也非常相似，但需要注意的是，在预告登记保全权力的效力中，中间处分行为为法律行为时，一旦预告登记推进为本登记，在抵触本登记权利的范围内，中间处分行为失其效力。另外，根据王泽鉴先生的观点，在中间处分行为非法律行为时，我国台湾地区的处矸椒ㄓ氲鹿腿毡静煌魅啡啡显じ娴羌嵌杂谝蛘魇铡⒎ㄔ号芯龌蚯恐浦葱卸男碌羌牵挥信懦ЯΑ?script>WriteZhu('8');台湾民法典所不同的是并未如同《德国民法典》和日本《不动产登记法》，明文规定预告登记保全顺位的效力，尽管如此，在学者的解释上，对此仍作肯定解释。对于预告登记的预警效力，一般也予以认可。

在我国，预告登记制度尚属新生事物，羽翼未丰，各级法律法规的规定都还很不完善，对此，笔者将本文的下一部分进行详细的探讨。

四、他山之石，可以攻玉——预告登记与我国现有法律体系整合问题之探讨 预告登记是关于不动产物权变动的重要制度，根据我国目前的情况看，关于预告登记的法律体系尚未建立起来，只有在商品房预售问题上有类似的规定。自1999年10月，中国社会科学院法学所物权法起草小组完成的《中国物权法草案建议稿》提出了三条关于设立预告登记制度的建议伊始，南京市2002年1月1日发布并施行的《南京市城镇房屋权属登记条例》在第6条、第29条和第30条中对预告登记做了明确的规定，上海市在2003年5月1日开始施行的《上海市房地产登记条例》中更专设第五章为规定了预告登记制度，此可谓预告登记制度在中国登陆的前奏，但因仅属地方性法规，效力性显然不够。新《民法典草案》也在第19条、第20条和第244条中规定了预告登记制度，预告登记制度在我国的确立已经纳入了议事日程。尽管如此，我国的预告登记制度显然是相当不完备的，面临着许许多多的问题，以下笔者仅对较为重要的问题进行粗浅的分析：

（一）物权抑或债权？——对预告登记性质的探讨

我国的一般民法原理认为，不动产的移转登记是取得所有权的必要条件，登记是不动产权属发生、变化的依据和凭证。通过登记制度，人们还可以私馕锶ū涠氖率担诤艽蟪潭壬掀鹱盼げ欢灰装踩淖饔谩Ｓ纱丝杉欢穆蚴苋艘谰菰じ娴羌堑娜ɡ撬腥ǖ那肭笕ǎ皇且恢治锶ǎ馐俏鹩怪靡傻摹５牵じ娴羌堑那肭笕ㄓ志哂胁煌谝话闱肭笕ǖ男灾省Ｕ庵植煌驮谟谡庵志じ娴羌堑那肭笕ū桓秤瓒钥沟谌说男ЯΓ绻欢娜ɡ私じ娴羌堑牟欢谱谌耍蚋玫谌瞬荒芡ü羌腔竦盟腥ǎ蝗绻欢娜ɡ私じ娴羌堑姆课萆瓒ǖ盅海蚋玫盅喝ú荒芏钥乖じ娴羌堑穆蚴苋恕Ｔじ娴羌鞘骨肭笕ㄕ庋恢终ň哂忻飨缘奈锶ㄐ灾剩粲谝恢值湫偷奈锶ɑ

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恼ǎ虼艘灿醒д叱浦白嘉锶ā薄?script>WriteZhu('9');预告登记使请求权带有物权色彩这一性质在我国的商品房预售中表现得尤为明显，如果开发商届期不交屋并办理产权登记，预购人有权直接依据预售合同请求办理过户登记并取得房屋所有权。

（二）预告登记的适用范围问题

根据我国现有的法律规定，我们可以看出预告登记的范围还是比较狭窄的，南京市和上海市的条例规定得较为细致但涵盖性不足，尤其在上海的条例中，一个突出的问题就是依据上海市房地资源局发布的《关于贯彻实施〈上海市房屋租赁条例〉的意见（一）》，上海市在实际操作中预租合同也是可实行登记备案的。可是《意见》毕竟既不是法律也不是法规，尽管在实务中如此操作，但究竟预租合同的登记备案是否属于预告登记并适用预告登记的相关规定呢？上海市的条例并没有进行明确，这显然是一个欠缺。[10] 而新《民法典草案》又规定得过于模糊而使人颇有雾里看花的感觉，“债权人为了限制债务人处分不动产，保障其将来取得物权，有权向登记机构申请预告登记”，那么，什么是“债权人、债务人”呢？怎潘恪按Ψ植欢蹦兀勘Ｕ系挠质悄切拔锶ā蹦兀糠ㄌ醯那昂笪木从惺黾埃鲈诘?44条中规定了一类特殊的预告登记制度，“当事人协议以将要建造或者正在建造的建筑物以及其他价值较大的财产设定抵押的”，必须进行预告登记。

综合考察各国的制度设计和我国的现有情况，笔者认为，我国应借鉴德国和台湾的登记制度，将现有的为保护债权人将来取得物权的权利细化为为保护权利移转、变更的请求权，同时将以不动产物权的消灭为目的的请求权以及附条件或附期限的请求权纳入预告登记制度的保护范围，以便更好更全面地保护权利人和交易的秩序。

（三）预告登记的效力性问题

预告登记制度的核心问题在于效力，尤其在我国，不动产物权的移转往往伴随着开发商对消费者的显著优势地位，涉及消费者居住乃至生存方面的基本人权，因此，有效地保护对不动产物权的请求权也就殊为重要。就我国现有的法律法规而言，对预告登记的效力问题基本未有涉及，仅在最高人民法院2002年6月20日发布实施的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”赋予预售商品房的买受人以优先于建设工程价款受偿权的请求权，建设工程价款优先受偿权作为一种法定的优先权，在受偿顺序上优于抵押权和其他债权，由此可以推知，最高人民法院已经确认这种经依法登记备案的请求权具有了某些物权的效力。但这一规定仅适用于商品房的预售中，权威性也显然不足，难以涵盖整个不动产的预告登记制度。新《民法典草案》在第19条第二款中对预告登记的效力有所涉及，但也仅规定了保全权利的效力。

根据预告登记制度的理论，不动产请求权一旦纳入预备登记制度体系，便产生了类似物权的对抗效力，一般而言，称为“保全顺位的效力、预警的效力、保全权利的效力和满足的效力”。预告登记之后，不动产物权人对不动产所为的处分行为，在妨害已经进行预备登记的请求权的内容上，应为无效。对于这种无效为绝对无效抑或相对无效，各国均有不同的制度设计。根据我国的新《民法典草案》第19条第二款之规定，“预告登记后，债务人违背预告登记对该不动产作出的处分，不发生物权效力”，对预备登记似乎是采用绝对无效的态度，即禁止在后的一切土地登记。笔者以为，应采相对无效原则为妥，即预告登记未消灭之前，

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不动产权利人可以为处分并进行登记，但所为之处分在与预告登记的内容有妨碍的限度内无效。原因有三：

第一、从请求权的性质来看，尽管预告登记赋予请求权以一定的物权效力，但不动产的所有权毕竟仍然没有移转，如果由此禁止不动产权利人的一切处分行为，对不动产的权利人显然颇为不公平。

第二、在预告登记无效或者被撤销的情况下，如果一味坚持绝对无效的原则，在预告登记消灭之前不动产的权利人不能进行任何的处分，登记机关拒绝其相应的登记，徒然浪费时间和机会成本，此时采用相对无效的原则就是一个相当符合经济性的选择了。

第三、采相对无效的原则并不会有损预告登记防止一物二卖的目的。相对无效使得不动产义务人可以将不动产再行让与第三人，或为第三人设定其他物权，登记机关应予受理，不得拒绝，此时第三人可以对抗任何人，但不得对抗经过预告登记的请求权人，请求权人可以向不动产原权利人要求移转所有权的登记，同时向第三人请求撤销其所有权移转登记或他物权的设定登记。

另外，预告登记对于因征收、法院判决或强制执行而为的新登记，因其为由国家权力所保证的执行，因此应物排除效力，经过预告登记的请求权人不得主张新登记妨碍其权利而无效。[11]

The Comparative Research and Historical Trace of Registration of Caution ---appended with the integration of the system and the jurisprudence in China

Abstract: Corresponding to the “Registration of Real Estate”, the “Registration of Caution” is considered as a supplement to the force of public trust. The system of “Registration of Caution” in our country is being established. To perfect lawmaking, combined with the counterpart of Germany, Japan and Taiwan, we try to discuss the integration of this system and the Chinese jurisprudence in character, extension and effectiveness.

Key words: real estate; Registration of Caution; comparative research; integration; civil code [1] [日]田山辉明. 物权法[M]. 陆庆胜译, 北京: 法律出版社, 2001, 第55页. [2] 孙宪忠. 德国当代物权法[M]. 北京: 法律出版社, 1997, 第156页.

[3] 王轶. 不动产法上的预备登记制度——比较法考察报告[C]. 蔡耀忠编, 中国房地产法研究, 北京: 法律出版社, 2002, 第153－154页.

[4] 李鸿毅, 土地法论[M]. 台湾: 三民书局, 1999, 第306－307页.

[5] [德]曼弗雷德 · 沃尔夫. 物权法[M]. 吴越、李大雪译, 北京: 法律出版社, 2002, 第236－241页.

[6] [日]川岛一郎. 假登记的效力[M]. 转引自王轶. 不动产法上的预备登记制度——比较法考察报告[C]. 蔡耀忠编, 中国房地产法研究, 北京: 法律出版社, 2002, 第158页.

[7] 大判昭和10年3月5日判决, 民录14辑, 第539页. 转引自王轶. 不动产法上的预备登记制度——比较法考察报告[C]. 蔡耀忠编, 中国房地产法研究. 北京: 法律出版社, 2002, 第158页.

[8] 王泽鉴. 民法物权（第一册）[M]. 台湾: 三民书局, 1999, 第105页. [9] 钱明星、姜晓春. 房屋预售制度若干理论问题研究[J]. 中外法学, 1996,(5).

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[10] 陈应春. 不动产预告登记制度之渊源及其在我国的实施 ——试析<上海市房地产登记条例>设定的预告登记. http://www.jianwei.com/paper.asp?paperID=246

[11] 王泽鉴. 民法物权（第一册）[M]. 台湾: 三民书局, 1999.

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