刘忠旭庭审正式用语

审判长宣布开庭：

沈阳市中级人民法院行政审判庭，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条的规定，今天在这里公开审理原审原告刘忠旭诉原审被告新民市规划和国土资源局撤销《不予撤销 证实材料 决定书》经原审法院判决、沈阳市人民检察院提起抗诉一案。现在开庭。

审判长：下面核对当事人情况。一审原告，请报上你的姓名、性别、出生年月日、工作单位、职务、现在住所地。

答：

？有无委托代理人进行诉讼？

：

？请说明委托代理人姓名、工作单位、职务和委托权限。 答：

？原审被告，请报上你的机关名称、机关所在地、法定代表人姓名、职务。

答：机关名称：新民市规划和国土资源局；所在地：新民市南郊路5号；法定代表人姓名：高鹗；职务：局长。

？有无委托代理人进行诉讼？

：有。

？请说明委托代理人姓名、工作单位、职务和委托权限。

答：委托代理人姓名：李兴国，系该局工作人员。委托权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代收法律文书。

（？原审第三人，请报上你的单位名称、单位所在地、法

定代表人姓名、职务。）

答：

？各方当事人，对本案的对方当事人出庭人员有无异议 答：没有。

？经核对，各方当事人及委托代理人符合法律规定，可以参加本案诉讼。

？本庭由本院×××担任审判长，与审判员×××、×××共同组成合议庭，书记员×××担任本庭记录。

？宣读行政诉讼当事人享有的诉讼权利和义务：

1、有委托代理人进行诉讼的权利；

2、有使用本民族语言、文字进行诉讼的权利；

3、有申请审判人员、书记员、翻译人和鉴定人回避的权利；

4、经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问；

5、被上诉人有举证的义务，对方有质证的权利；

6、有辩论的权利；

7、有发表最后意见的权利；

8、在宣判前，原告有申请撤回告诉的权利；

9、有权阅读法庭笔录。认为确有错误，可以申请补正。经法院许可，可以查阅本案庭审材料，请求复制该材料或者法律文书，但涉及国家机密、商业秘密或个人隐私的除外；

10、有遵守法庭纪律的义务；

11、有执行法院生效裁判的义务。

？各方当事人是否听清了？

答 ：听清了。

？各方当事人，是否对合议庭组成人员及书记员申请回避 答：不申请。

？各方当事人，是否有证人出庭作证

答：没有。

？本庭采取质辩合一的审理方式，不单独设立辩论阶段，请各方当事人和代理人在庭审审查时充分发表意见。各方当事人是否听清了

答：听清了。

审判长：原审原告刘忠旭诉原审被告新民市规划和国土资源局撤销《不予撤销“证实材料”决定书》经原审法院判决、沈阳市人民检察院提起抗诉一案，现在开始审理。

？刘忠旭，你向原审法院提起的诉讼请求是什么

答：请求依法撤销《不予撤销 证实材料 决定书》，请求本案诉讼费用由被告承担。

？原审被告，原审审查的是不是你们作出的《不予撤销“证实材料”决定书》？

答：是。

？由原审被告宣读被诉具体行政行为内容

答：（诉讼答辩卷13页《不予撤销 证实材料 决定书》）。 ？刘忠旭，原审被告刚才宣读的具体行政行为与你向原审法院起诉的是否一致

答：一致。

？各方当事人，对原审判决书内容是否清楚

答：清楚。

？鉴于各方当事人对原审判决书内容清楚，本庭不再宣读 陈述行政争议阶段

？刘忠旭，请向法庭简要陈述你的诉讼请求及理由。 答：

？原审被告，是否进行了当庭答辩？

答：

（？是否递交了书面答辩状）

答：

？请简要陈述答辩意见

答：由于二审原被告的称谓没有变化，这里我仍旧称谓原告和被告。被告作出《不予撤销 证实材料 决定书》（下称 决定书 ）所依据的事实清楚，证据确凿，程序合法，依据正确。

第一，原告在提出撤销申请之时，不能提供自己超过56平方米的建筑属于合法建筑的任何证据。故而不能证明如原告所诉被告 擅自违法出具‘证实材料’，已涉及违法和侵权 。

第二，原告在提出撤销申请之时，不能提供被告侵害其合法权益的任何凭证。故而不能证明如原告所诉被告出具 证实材料 侵害了原告的 房屋财产利益及合法权益 。

第三，被告出具 证实材料 是依照新民市政府文件的规

定履职，并不具有拆迁管理部门所负责组织实施的拆迁过程中需要履行的告知、听证以及相关行政文书的送达程序职权，没有任何法律、规章规定被告出具 证实材料 必须要履行哪个法定程序。且新民市政府的文件并未规定被告只能出具 认定书 而不得出具 证实材料 。故而不能证明如原告所诉被告出具 证实材料 而没有出具 认定书 违法。

第四，诉讼标的已经受生效的法律判决所羁束

经法院判决，被告所出具的 证实材料 的真实性、合法性已经得到法院生效的判决所确认，且自原告向被告申请撤销 证实材料 时止，法院的判决已经生效两年多，故被告撤销 证实材料 不符合最高法院关于 诉讼标的已经受生效的法律判决所羁束 的相关规定。

由于原告不具备申请撤销的必须条件要素，所以，被告作出了不予撤销 决定书 。

被告认为被告作出的《不予撤销 证实材料 决定书》事实清楚，证据确凿，程序合法，依据正确，故请求二审法院依照相关规定，维持一审法院的判决，驳回原告的诉讼请求。

？经过听取各方当事人对行政争议的陈述，法庭认为本案的审查客体是：1、被诉具体行政行为是否合法；2、原审判决是否正确。各方当事人有无意见？

答：没有。

事实证据审查

？原审被告，法律、法规规定作出具体行政行为应具备哪

些事实条件

答：1、事实清楚。2、有确凿的证据。3、有具体的法律、法规、规章规定。

？刘忠旭，有无异议

答：

？原审被告，请向法庭说明作出被诉具体行政行为的职权依据。

答：《城乡规划法》第十一条第二款： 县级以上人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。

被告是新民市城乡规划主管部门，负责本行政区域内的城乡规划管理工作，且原告申请撤销事项属于城市规划管理范畴。所以，被告具有行政行为职权。

？原审被告，请向法庭陈述被诉具体行政行为认定的事实是什么？

答：1、原告在申请撤销书中诉被告 擅自违法出具‘证实材料’，已涉及违法和侵权 。但原告在提出撤销 证实材料 申请之时，却不能提供自己超出56平方米的建筑经过批准、属于合法建筑的任何证据。故而不能证明如原告所诉被告 擅自违法出具‘证实材料’，已涉及违法和侵权 。

2、原告在申请撤销书中诉被告侵害了原告的 房屋财产利益及合法权益 。但原告在提出撤销 证实材料 申请之时，却不能提供任何证据证明被告出具 证实材料 侵害了原告的合法权益。故而不能证明如原告所诉被告出具 证实材料 侵害

了原告的 房屋财产利益及合法权益 。

由于原告申请撤销的两个必须条件要素都不具备，空口无凭要求撤销，所以，被告作出了不予撤销 决定书

？原告，对被告的陈述事实有无异议？

1、拆迁办没有取证资格。被告向拆迁办出具 证实材料 违反程序。

2、没有送达给原告。

3、没有按照文件规定出具 认定书 ，而出具 证实材料 ，违反新民市政府文件的规定，属于滥用职权。

4、法院判决不能消除被告出具 证实材料 行为违法。

？被告，请对原告的质疑进行答辩。

答：上面被告已经说得很清楚：被告在作出具体行政行为时所认定的事实有两点：一是原告诉被告 擅自违法出具‘证实材料’，已涉及违法和侵权 。但原告在提出撤销 证实材料 申请的同时，却不能提供自己超出56平方米的建筑经过批准、属于合法建筑的任何证据。二是原告在申请撤销书中诉被告侵害了原告的 房屋财产利益及合法权益 。但原告在提出撤销 证实材料 申请之时，却不能提供任何证据证明被告出具 证实材料 侵害了原告的合法权益，因此被告不能撤销 决定书 。

那么原告却提出了拆迁办取证资格等几个问题。这些所谓的异议，都与被告作出具体行政行为时所认定的事实大相径庭。

被告认为原告是在问非所答，也是在回避根本的不可辨驳的事实，被告没有义务作出回答。那么既然原告想说这个问题，被告也可以进行说明。

1、关于拆迁办的取证资格问题。

第一， 新政发[2004]9号 文件第三条规定： 新民市城乡建设管理局是本市房屋拆迁的管理部门，对本市城市房屋拆迁工作实施监督管理。新民市城市房屋拆迁管理办公室负责本市城市房屋拆迁的日常管理工作。

按照上述文件的规定，就拆迁而言，新民市城乡建设管理局主要行使拆迁许可和对拆迁管理部门执行拆迁法律、法规、规章、政策、拆迁范围情况的监督以及拆迁、补偿争议裁决的职权。而对于被拆房屋合法性的调查、登记、确认则属于拆迁日常管理工作范围，职权归拆迁管理办，并且这是新民拆迁史上早已经形成的规矩。一句话：按照新民市政府的规定，被拆建筑的合法性，由拆迁管理办申请认定并实施处理。这个规矩被告没有权力改变，原告同样没有权力改变。

第二，不管谁有没有权力，都不可能改变原告超出56平方米的建筑没有经过批准，属于违章建筑这一铁的事实。所以说，原告诉被告为没有权力的拆迁办出具 证实材料 违法，一是没有法律依据，二是没有实际意义。换句话说，即便撤销被告为拆迁办出具的 证实材料 ，重新给城建局出具，仍旧不能改变原告超出56平方米的建筑未经批准，属于违章建筑这个铁的事实。

上述情况证明被告出具的 证实材料 所认定的事实没有

错误，为拆迁管理部门出具 证实材料 也没有错误。

2、关于出具 证实材料 没有出具 认定书 问题。

第一，原审答辩时被告已经说明：按照新民政府文件的规定，对于被拆房屋合法性的认定，应由被告出具 认定书 。但由于拆迁管理部门申请认定之前的2000年5月16日原告的违章建筑已经被拆迁部门强制拆除（复议卷原告撤销申请书（第1页）及（2005）新行初字32号判决书（第21页）记载），其超过批准面积的建筑数据已经无从记录，故被告只能按照政府文件关于职权认定的规定，依据审批档案的记载及拆迁管理部门出具的勘测面积数据（答辩卷29页），据实出具 56平方米的建筑属合法建筑，超出部分属违章建筑 的证实，而不能再行出具由被告自己现场勘测认定面积数据的所谓认定材料。

第二，是否出具 认定书 属于行政机关的行政职权，原告诉被告出具 证实材料 而没有出具 认定书 行为违法，没有法律依据。新民市政府的文件也并没有规定对于房屋合法性的认定只可以出具 认定书 而不可以出具 证实材料 。

第三，无论出具 证实材料 还是出具 认定书 ，都不能改变原告超出56平方米的建筑未经批准、属于违章建筑这一无可辩驳的事实。

仍旧换一句话说，即便撤销 证实材料 ，重新出具 认定书 ，也同样不能改变原告超出56平方米的建筑未经批准，属于违章建筑这一无可辩驳的事实。所以，无论被告出具 证实材料 还是 认定书 ，其所认定的事实仍旧没有过错。

3、关于 证实材料 没有送达给原告、剥夺其诉权问题。

不同于被告直接实施的行政处罚或行政处理行为。被告的 证实材料 是依据档案记载及拆迁管理部门的勘验结果对原告建筑是否合法性的认定，而绝不是拆除原告房屋的决定或者实施行为，况且原告超出56平方米的建筑已经于2000年5月16日被拆迁管理部门强制拆除。因此，具体决定和实施拆迁过程中需要履行的告知、申辩、听证以及相关文书送达等法定程序的权力和义务机关是实施拆迁的管理部门，而不是作出 证实 或 认定 的被告。（有关拆迁履行相关程序问题，2004年5月1日实施的《沈阳市城市房屋拆迁管理办法》第二十三条等相关条款中明确规定由拆迁管理部门履行。）因为被告只有认定的权力，而没有实施的权力。同时，无论按照新民市政府的文件规定，还是新民多年一贯的规矩，被告出具 认定材料 只能相对于拆迁管理部门，作为拆迁管理部门决定实施行为的依据，而不是相对于被认定的部门或个人。因而，被告没有义务将 认定材料 送达给被认定的单位或者个人。

至于被告所出具的 证实材料 拆迁管理部门在实施行为之前是否应该通过履行相应的程序送达给原告，被告无权干涉，被告也没有法定义务承担所谓的剥夺原告诉讼权利的责任。

在这个问题上想多说几句的是：拆迁管理部门是实施拆迁或决定补偿的执行部门，特别对于拆迁而言具有行政处理属性，应该履行这样的程序：向刘忠旭送达拆迁补偿告知书。内容应该是：刘忠旭：你位于××地的×平方米房屋经规划国土部门认定为违章建筑。依据规划国土部门的认定，本机关决定对你的于2000年5月16日被强制拆除的×平方米的房屋不予补偿。

然后告知其申辩、听证、复议等相关权利。

但拆迁管理部门是否履行了这样的程序，被告不清楚，也无权干涉。

4、关于法院判决不能消除被告出具 证实材料 行为违法问题。

第一，如前所述，没有证据证明被告出具的 证实材料 行为违法。

第二，2005年7月，原告不服新民市城市房屋拆迁管理办公室作出的补偿决定，向新民市城建局申请裁决。7月21日，新民市城建局作出 新建拆裁字[2005]20号 裁决，其中依据被告出具的 证实材料 裁决原告未经批准的建筑为违章建筑。原告不服新民市城建局作出的裁决提起诉讼，2005年10月8日，新民法院作出 [2005]新行初字32号 《行政判决书》，认定新民城建局作出的裁决事实清楚，依据正确，程序合法，判定维持新民市城建局作出的裁决。

法定时效内原告没有提出上诉，判决发生法律效力。

被告认为，自2005年10月8日法院判决生效之日起，至2008年5月8日原告对被告作出的《不予撤销 证实材料 决定书》提起诉讼时止， [2005]新行初字32号 《行政判决书》生效已经两年半之久，既然法院判决维持新民城建局作出的裁决，证明被告 证实材料 的真实、有效性已经得到法院的确认，证明被告所出具的 证实材料 的合法性已经受到法院生效的判决所羁束。根据最高法院关于《<行政诉讼法>若干问题的解释》第44条第（十）项 诉讼标的为生效判决的效力所羁

束的 而当事人又提起行政诉讼的， 应当裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉 的规定，被告无权撤销经法院生效的判决所羁束的 证实材料 。

第三，不论被告所出具的 证实材料 其程序是否合法，原告至少是在新民城建局作出 新建拆字（2005）20号 《拆迁裁决书》之时，知道被告已经出具了 证实材料 ，但原告并未对被告所出具的 证实材料 行为提起诉讼，且此后新民城建局依据被告的 证实材料 所作出的裁决已经法院认可并判决，而原告在法定时间内也并未对 （2005）新行初字32号 《行政判决书》提出异议，法院的判决已经发生法律效力，表明原告对法院的判决已经认可。

第四，就原告所谓的权利而言，实际产生具有法律效力影响力的则为经法院判决生效的新民城建局作出的裁定和 （2005）新行初字32号 《行政判决书》，而并非被告所出具的 证实材料 。然而，无论是新民城建局的裁决，还是法院的判决生效30多个月后原告却重拾旧帐，执意要求被告撤销 证实材料 ，实有悖于行政诉讼的法律规定。

第五，原审中，原告既不能提供其超过批准面积的建筑属于合法建筑的任何凭证，亦不能提供被告所出具的 证实材料 侵害其合法权益的任何证据，反而以违反新民市政府文件规定为由诉撤销被告作出的《不予撤销 证实材料 决定书》，实在是谬之千里。

这里再退一步说，即便说违反文件规定出具 证实材料 而没有出具 认定书 ，但仍旧不能改变原告超过批准面积的建

筑属于违章建筑这一铁的事实。况且被告作出的《不予撤销 证实材料 决定书》事实清楚，证据确凿，无可辩驳。因此，新民法院2008年8月10日所作出的判决并无不当。

这里需要重复说明的关键之处是：不仅法院的判决已经生效两年多，而且原告的违章建筑已经在被告出具 证实材料 的五年前被强制拆除，况且铁的证据证明原告除56平方米以外的建筑未经批准，属于法定的违章建筑，这是铁的事实。所以，现今回过头来原告诉被告出具 证实材料 违法，实在是无稽之谈。

？经法庭调查，本法庭已听取了各方当事人的陈述，在本庭评议时会充分考虑各方当事人的意见，现在宣布休庭，各方当事人看笔录无误后签字。

答：

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