中国法制化进程的阻力

中国具有悠久的文明史，并以此享誉全球。然而，在认识、接

受、倡导和实行现代法治方面，当代中国明显落伍了。在选择法治的过程中，各种障碍与羁绊严重阻碍着中国法治的发展。但是。法治优于人治。法治最终会取代人治，这是历史发展的必然。中国选择法治的道路是曲折的，但也是必然的。

一、中国法治化进程中的阻力 (一)传统文化的禁锢

现代法治表面看来是一种制度化和组织化机制，作为一种子选手机制赖以产生和存在的社会根据，在法治制度化和组织化之先，早已存在着一种文明模式和文化条件。但中国的传统文化却与近现代法治有着深刻的矛盾与冲突，成为中国法治化进程中的一大阻力。

封建专制思想抑制了民众的民主意识。在数千年的封建社会中，中国一直是大一统的君主集权国家。君主集权在中国具有独特而悠久的历史。由于长达数千年的君主集权统治，使封建专制思想深深地植根于中国社会，中国历史上的多数学派和思想家都具有不同程度的尊君思想，甚至不乏大批绝对尊君论者。在这样的社会环境下，民主意识很难形成，即使是在公众心目中有所萌动，也会遭到传统势力当然的、无情的扼杀，根本不可能形成气候。正是由于中国传统观念中遗留的专制思想过于浓厚，抑制了广大民众现代民主意识的产生和传播，致使中国民众现有的民主和民主参与能力总体上讲，离建设社会主义民主政治的客观需要尚有一定的差距，成为建设社会主义法治国家的一个制约因素。封建宗法思想与无政府主义扭曲了民众的自由意识。

首先，封建宗法思想压抑了民众的自由意识。

其次，无政府主义误导了民众的自由意识。等级特权思想压制了民众的平等意识。平等作为价值目标，与自由、人权、正义、理性等价值准则一样是法必不可少的价值追求，在法的价值体系中具有必不可少的意义。然而，在中国传统文化的理念中，等级特权思想根深蒂固，民众的平等意识异常淡薄。尽管新中国成立后，确立了“公民在法律面前人人平等”的原则，但由于受传统文化影响太深，目前还存在克服特权的同时又滋生和维持着特权的怪异现实，官本位思想严重，民本位思想淡薄，以致不少人把追求特权作为人生的目标。这与现代法治理念下追求平等的价值取向截然相反，对平等意识的树立构成极大威胁，也成为了构建现代法治的一大阻力。法律实用主义歪曲了法治理性精神。现代法治，是人类理性的集中反映，是一种与人治根本对立的全新的治国理论原则，实现现代法治，必须树立正确的法治价值观，维护法律的绝对权威。但在中国，法治理性精神很大程度上被法律实用主义所曲解和代替。

中国古代就有法制，而且法家思想还有较大影响，法家主张“法治”。但从本质上讲，法家的“法治”与儒家的人治都不代表绝大多数社会民众的根本利益，都是为维护专制主义服务的工具。

新中国成立后的相当长一段时期，法律被渲染为阶级斗争的工具之一，其浓厚的实用主义色彩赫然可见。“文革”结束后，身遭劫难、饱受缺乏民主法制之害的邓小平再次倡导法治的主张，在1978年12月召开的中共十一届三中全会上成为全党的共识。

中共十一届三中全会成为中国法治步人健康发展轨道的一个新起点。

但时至今日，正确认识法治精神，竭诚推动现代法治进程的人并不在多数，仅有的一部分开明人士以法学专家或学者居多。就绝大多数普通民众而言，或因知识文化的欠缺，或因阅历视野的局限，客观上难以透彻领会现代法治精神，因而只能停留在传统的工具主义的角度认识法治，成为倡导现代法治精神的消极障碍，就一部分身居领导岗位，手中掌握权力的“人治”既得利益者而言，或因同样愚昧，或因不愿意丧失既得利益，主观上不赞成推行现代法治，因而只是鉴于不便逆历史潮流而口头高喊法治，亦或当根据法律某条原则和精神办事对自己不利时便明里暗里从行动上破坏法治，成为厉行现代法治的障碍。 (二)经济基础的制约

法治国家建立必须依赖的社会条件是经济的市场化、政治的民主化和意识的科学化。法是伴随经济的市场化而产生的，法治则是伴随着高度的市场化而逐步产生形成的，市场经济是法治形成的经济基础，经济的市场化是法治建设的经济动力。中国缺乏高度发达的商品经济，因此，法治的生长受到了经济基础的严重制约。当然，随着市场经济的不断发展，中国共产党必然会将我国的民主与法制建设推向更高水平。 (三)政治体制的束缚

经济市场化，是现代法治的经济基础;政治民主化，是现代法治的政治基础。然而，我国现行政治体制与现代法治要求显然不相适应，束缚了中国的法治化步伐，至少体现在以下几个方面:

1、权力机关缺乏应有权威，人民主权难以充分使行。宪法规定，“中华人民共和国的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民

代表大会和地方各级人民代表大会。”然而，建国后的很长一段时期，事实上党政不分，以党代政，宪法形同虚设，1987年，中共十三大从深化政治体制改革的需要出发，明确提出将实行党政分开。但10多年过去了，党政不分的弊端纠正得并不彻底，使权力机关在行政机关、司法机关面前仍然显得软弱无力。其次，宪法和法律缺乏应有的权威。宪法至上，法律至上，是厉行法律法治的理念基础，但长期以来，在人们的思想观念上，宪法和法律的的权威实际上远远不及党的政策的权威。现在很大一部分干部，在思想观念、思维定式、工作方法上仍然是习惯于按上级政策和领导指示办事，而不习惯，更不善于按法律法规的规定办事，这必然导致对立法机关即国家权力机关权威的折扣。

2、行政权力缺乏规范与制约，行政法治难以实现。由于长期受计划经济体制的影响，我国行政权力的行使很不规范，呈现出行使权力旁落和行政权力滥用两大怪状，离法治化要求差距甚大。行政权力旁落是党政不分，以党代政的必然结果。而行政权力滥用则是当前存在的普遍现象，造成行政权力滥用的一个重要原因是规范行政行为的法制不够完备。一是行政立法多头、混乱，相互矛盾与冲突严重，使执法者无所适从。二是行政程序法很不健全，行政执法行为缺乏统一规范。三是立法上对行政违法侵权行为制裁不力。四是行政诉讼法制不够完备。由于没有强有力的法制约束，行政权力便犹如脱僵的野马，肆意横行，对社会造成不良后果。 3、司法独立名不副实，司法公正无以保障。我国宪法规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团

体和个人的干涉。”但我国的司法公正还缺乏足够的体制保障，表现在以下几个方面:(l)执政党未能很好地处理与司法机关之间的关系而妨碍司法活动。(2)政府相关要害部门牵制司法机关之间的关系而妨碍司法公正。(3)权力机关监督行为不规范干扰司法公正。(4)司法机关的内部运行机制不科学难以保障司法公正。 (四)主体素质的差距

法治的本质是“民治”，法治的主体是广大的社会民众。因此，现代法治必然对大民众的法律素质提出较高的要求。中是一个缺乏法治传统的国家，现代法治于广大民众而言是一个全新的话题。但国民众现实的法律素质同现代法治的客要求还有很大的差距。法治观念淡漠、法信仰不坚定、法治技能低下是中国民众律素质与现代法治要求的主要差距。 二、克服法治阻力的对策 (一)大力倡导现代法治文明

现代法治、是世界发展的潮流，是中国展的方向，由于中国传统理念中缺乏对代法治文明的认知，所以必须大力倡导代法治文明。

大力倡导民主思想，摒弃专制思想。民主”是由西方人创设的，“民主”一词，意“人民的权力”、“多数人的统治”。首先，主是一定国家制度、社会成员的权利自，以及国家公职人员的民主作风、社会普的民主意识的总结。其次，民主是对经济主、文化民主、管理民主、决策民主、监督民主等的总括。再次，民主以法定民主为基内容，以选举民主、决策民主、管理民主和监督民主为主要支柱。我国要建立现代法治，就必须大力倡导民主思想，摒弃封建的专制思想。

大力倡导自由思想，摒弃宗法思想。法的自由，是指一定社会中人们受到法律保障或得到法认可的按照自己的意志进行活动的人的权利。其基本内容包括:第一，法的自由是人的权利，属于人权的范畴。第二，法的自由受到法的认可或得到法的保障。第三，法的自由是人按照自己的意识进行活动的权力。第四，法的自由是一定社会中的法的自由，具有特定的代性。总之，自由是人权的体现，现代法治的目的是保护和扩大自由，而不是废除或限制自由。因此，封建的宗法思想必须摒弃。

大力倡导平等思想，摒弃法律实用主义。现代法治的本质在于，通过依法规范和约束权力，最大限度地保障民主、自由、平等、正义、效率、秩序、文明等人类崇高理性价值的实现，而不是维护个人功利或维护小集团利益。在理论和实践中，应彻底抛弃法律实用主义的思想趋向和错误做法，大力倡导法治理性精神。 (二)大力发展社会主义市场经济

随着新世纪初中国正式加人WTO，全面融人国际经济大市场，中国经济建设的市场化相对于法治建设的步伐而言已明显超前。但是，相对于完全意义的市场经济，中国社会主义市场经济的体制还不够完善，可通过加强以下几个方面的工作，为社会主义市场经济的发展创造更加宽松有利的环境，从而在更大程度上促进中国现代法治建设的向前发展。

进一步开放市场。一是进一步完善国内市场;二是进一步面向国际开放中国市场。就国内市场而言，当前地区封锁和行业垄断行为在一些地方或部门还比较突出，直接妨碍公平竞争，阻挠经济发展，一些省、市、区、县为了保护本地产业，常常通过行政手段排斥外地同类产品进人本地市

场。久而久之，一个完整的国内大市场被肢解成若干个相对封闭的小市场，使人流、物流、资金流受阻，不利于最大限度地发挥市场在优化资源配置中的基础性作用，不利于造就优势产业和支柱产业，最终不利于经济发展。就面向国际开放中国市场而言，由于受诸多复杂的因素的影响，权衡利弊得失，中国某些领域的市场只能逐步开放。所以，应当采取切实措施铲除地区封锁和行业垄断，打通和完善国内市场;同时，积极创造条件，面向国际社会逐步开放中国市场，最终都将有利于中国社会主义市场经济的发展。 进一步加强市场监管。经济的市场化，必然导致经济活动比历史上任何时代都更加纷繁，交易规模较大，交易频率加快，经济纠纷骤增，各种经济违法犯罪活动在暴利的趋使下滋生蔓延，对市场经济的健康发展和社会安定、公众利益构成极大的危害，为了最大限度的趋利避害，必须切实加强市场监管。

进一步加强社会保障体系建设。市场竞争的基本法则是优胜劣汰，但人类发展的崇高目标应是共享繁荣，如何把优胜劣汰的自然法则与共享繁荣的人类理想这一对矛盾有机地统一起来，是在发展市场经济的过程中必须正视和解决好的一个重大课题。建立可靠的社会保障体系，是西方资本主义国家在发展市场经济的过程中创造的有益经验。中国作为社会主义国家，在发展市场经济的过程中，应当在完善社会保障机制，建立社会保障体系方面做得更好，以实现“共同富裕”的终级目标。切实加强诚信建设。中国经济尚处在市场经济发展的初级阶段，市场经济的构建还不完善，当前经济领域诚信度差，欺诈行为相当普遍，已成为危及市场经济发展和社会安定的一大公害。因此，切实加强诚信建设已是当务之急。

（三)大力推进政治体制改革

加强有中国特色的社会主义法治国家的建设，离不开中国共产党的正确领导。这是我国宪法确立的一项政治原则。按照十三大提出的“党对国家事务实行政治领导的主要方式是:使党的主张经过法定程序变成国家意志，通过党组织的活动和党员的模范作用，带动广大人民群众实现党的路线、方针、政策。”此外，党还应自觉遵守宪法和法律，并建立相应的外部约束机制。

建立科学的权力制衡机制，保障国家权力法定行使。长期以来，我国客观存在的权力机关缺乏应有权威，行政权力缺乏规范与制约，司法独立名不副实等政治体制上的弊端，很大程度是由于没有科学的权力制衡机制所致。在现代民主、法治条件下，国家权力的分配与行使都应是依法进行的，国家权力的分配只能由宪法加以明确，国家权力的行使则应根据宪法精神和宪法原则制定的专门法的规定进行，简言之，在现代民主、法治条件下，国家权力必须法定分配，法定行使。

在完善权力制衡机制方面，有两个问题需要研究解决好:一是宪法对不同类别和不同等级的国家机关所具有的不同权力要进一步明确具体的加认界定，避免出现含混不清的情况;二是要通过从法律上完善权力运行机制，努力使宪法设计的分权制衡原则变为社会的现实，避免出现权力运行中的无章可循。切实转变政府职能，实现行政法治化。在现代法治条件下，政府的主要职能应该是监管市场，服务民主;政府行使职能的基本方法是执法。要通过完善行政立法，更加明确具体地把政府的职能界定在监管市场执法和服务民主兴办公益事业的范围内，而且要高度重视并完善行政程序

法，真正使政府在履行职能的过程中能够有法可依，最终实现行政法治化的目标。深化司法改革，确保司法独立。我国现行的司法体制和运行机制是计划经济时代的产物。远不符合现代法治的要求，难以保障司法公正，司法独立是司法公正的前提。深化司法改革，应当以建立有利于司法机关独立行使职权的司法体制和运行机制为目标，着重消除制约司法机关独立行使职权的两大障碍:一是切断妨碍司法机关依法独立行使职权的外部不良制约。二是从根本上改变司法机关内部现行的行政模式管理机制，以保障司法人员尤其是法官在依法行使职权的过程中享有完全意义上的独立人格、实现充分必要的意思自治。 (四)努力提高公民法律素质

针对我国尚有为数不少的社会民众法治意识不强、法治信仰不坚定和法治技能低下的现状，提高公民法律素质既是当务之急，又是一项长期的战略任务。提高公民法律素质应着力解决好两个层面的问题:一是提高社会民众的法律素质;二是造就高素质的法律专业队伍。

提高社会民众的法律素质，就是要让民众知法，让社会民众信法，让社会民众掌握运用法律的基本技能。让社会民众知法和逐步掌握运用法律的基本技能，主要通过加强法制宣传教育来达到目的。同时，还应通过严格执法、公正司法等各个环节来感召人们的思想信念。

培养高素质的法律专业人才，造就发达的法律职业，是建设法治国家的必要条件和重要标志之一，高素质的法律专业人才包括法学理论人才和法官、检察官、律师等法律实践人才。这需要通过加强法学教育工作尤其是高等院校的法学教育工作来培养。同时，还要建立适宜法律职业兴起的社

会机制，可以预见，随着广大社会、民众法律素质的日益提高，我国法治化进程了必将越来越快。

影响中国乡村法治化进程的因素和阻力

在最近的50年里，中国社会发生了极具戏剧性的

变化，中国社会结构出现了根本性的转变，国家与社会的关系更呈现出前所未有的局面。回顾中国乡村政治的变迁过程，50年代初开展的土地改革运动，使得多种经营的经济形式被改造成单一的农业经济，小生产者逐渐失去了经营选择权。其后的“互助组”制度和“人民公社”运动，更造就了一套自上而下的经济控制与行政控制网络。这使得国家权力不仅深入到社会的基层，并且扩展到社会生活的所有领域，以至在国家权力之外，不再有任何民间社会的组织形式。与上述经济改造和政治控制同步进行并互为表里的，是以五六十年代的一系列思想教育运动为途径旨在自上而下地建立新的意识形态的努力，其结果是民间文化传统的大量灭失。从某种意义上说，这些努力不是瓦解了而是保留甚至强化了乡土社会的一些特性，它不能不对当代中国社会的法律与秩序产生深刻的影响。

众所周知，在传统中国从帝制向现代民族国家转型的过程中，法治与民族、共和及民主等一道成为重建合法性秩序中重要的意识形态之一。在经历了近百年战争、革命、动乱和改革之后，在乡村社会里首先生了根并获取了空前正当性的是国家和政党的观念，而法律却没有找到或创造出适

合其生长的土壤。直至改革开放以后，随着国家和政党退出村庄，法律才成为乡村社会的实际需要，法律的触角开始逐步伸入乡村社会，但其作用仍显得非常单薄、无力。就目前来看，乡村法治状况有如下特征：一、乡镇政府是我国最基层的政权机构，其作为一级执法组织，在实际生活中仍表现出“无限政府”的特性。对乡村社会民众依法行使自己民主权利的过程及其结果，乡镇政府缺乏执法的严肃性和强制性，常常是以党代政、以言代法、权法不分，从而形成了一种有法不依的现状。这往往又影响了乡村农民守法的主动性和自觉性。二、由乡村群众依法选举产生的村民委员会，作为社区群众的自治性组织，本已排斥在行政序列之外;但在强行政干预下，却有名无实地，成了乡镇政府的派出机构，村干部则主要是代表上级政府和部门行使管理农民的职能，其权力和行为游离于群众的监督和约束之外，村民自治名存实亡，结果是有法难依。三、农民的民主意识开始觉醒，并有了依法行使自己权利的初步尝试。但是，由于农民了解和熟悉法律知识的途径极为有限(基本上靠电视，而电视又无法让他们熟知并掌握全部内容)，农民的法律知识和法治意识还是朦胧的;加之由于农村基层管理者工作作风粗暴，方法简单，农民的合法权益常常受到来自基层政府和有关部门的侵犯，在权与法的较量中，又往往是权大于法。于是在现实生活中，农民经常无所适从，似乎法律与他们无缘，从而导致了一种无法可依的局面。这时农民把寻求保护和救济的目光又只好投向民间的传统制度。

从实证调查与个案分析来看，影响中国乡村社会法治化进程的因素和阻力主要有：一、影响乡村社会法治化进程的真正阻力或主要阻力，很大

意义上在于乡镇政府及其工作人员依法行政的主动性和自觉程度。乡镇政权组织并没随改革开放的深入适时地转变职能和观念，其权力和职能无限扩张，使得农民的权利、利益和自由受到限制和控制;这样，他们在运用和执行法律时，难免出现偏离和误解，形似而质变，从而使得法律越接近基层越面目全非。这种有法不依的现象其实是中国传统法文化的延伸，它的存在必然导致法律的实施机制严重失灵。二、正式司法制度“供给”上的不足抑制了乡村社会的法治化进程。当前的基层司法机构，无论在人员配备、专业素质还是在财政力量方面都明显不足，人员的紧缺使得司法机关对乡村社会的很多违法犯罪行为“不诉不理”;而经费的紧缺，又致使司法人员在利益的驱动下，出于“创收”的需求，在司法过程中显露出过浓的“经济色彩”;加之司法队伍的腐败现象如地方保护主义、人情案、关系案、金钱案乃至少数司法人员包庇、纵容甚至参与犯罪，使得司法制度在某种程度上已失去了公平、正义的本质精神。这些都引发了人们对法律的怀疑，降低了法律的权威性和可信度，造成了对法律信仰的危机。三、就法律而言，现行这套在过去一个世纪里建立起来，又在最近二十几年中重新得到强化的法律制度，对于乡土社会中的人来说，无疑是建立在一种本土知识传统之外的、令人费解的大量非生活化的专业术语;加之农民获取法律知识的途径极为有限，国家法律也就远未内化为农民自己的知识，况且我国的法律、法规之间相互冲突的状况多有出现。因而，处于朦胧中的农民不懂得也无法通过法律救济来维护自己的合法权益和民主权利。四、乡村社会固有的情、理、义等民间习惯表现出对法治的“排斥力”。在乡村社会日常生活中，当乡民间出现矛盾纠纷和冲突时，往往在家族或

村落内部就已得以处理;而且为了求得生活的安宁和谐，乡民们碍于人情、世理和义礼等，即使自己的合法权益受到了侵害，也常常只求助于“自助救济”或民间的“类法律式救济”，而很少求助于“公力救济”;当司法机关主动介入时，他们也会出于民间的习惯和村落家族的利益而予以排斥。

由此看来，当今中国乡村社会法制化进程缓慢的问题是由一系列复杂的历史和社会原因造成的。因此，要解决这些问题，必须大胆革新中国法制，并在市场经济的土壤上，依照现代法治精神来指导变革旧法制，使我们走上宪政、法治社会的道路。

1、应限制广泛的行政自由裁量权，实现“服务行政”、“给付行政”原则。自由裁量权意味着根据合理和公正原则行使行政权力，而不是根据个人好恶行事。它应是法定的，有一定之规的权力，而不是含糊不清，捉摸不定的专横、专断的权力。限制广泛的行政自由裁量权，就是不仅对于行政官员(也包括司法人员)行使这种权力的自由有法定的限制，同时，对于他们自身的自由权利，也应有多于一般公民的必要的限制。一般的公民可以“法不禁止即自由”，而政府官员则要受“法无规定皆禁止”的原则约束。这就可避免“权大于法”、“以言代法”等现象出现，从而确立和维护一个在权力、作用和规模上都受到严格的法律限制的“有限政府”。 2、全国人大应在加快立法进程的同时，更应注意加强执法监督。法制的完备只是为法治提供了前提，有法可依并不等于就实现了法治，在无限政府之下，法制照样可能是高度完备的。透视社会现状，我们将发现，

由于有法不依和执法司法的腐败等现象的存在，使人们由过去崇尚法律、期待法治、追求法治转变为对法治的失望、不信任;这将对我国法律建设造成最深刻的隐患。因而，只有加强执法监督，真正实现了有法必依，执法必严，违法必究，人们才会信任司法、崇尚法律、追求法治，这才是实质意义上的法治。

3、强化法治意识，树立法治观念，加强对法治状态的整合。从历史的角度看，法治状态的四个基本变量既不可能同时发展到同等程度的成熟状态，又不可能同时完成相互粘合，而必须在各自发展的过程中，经历一个曲折甚至漫长的调整适应历程。为了让它们之间相互逼近、相互适应、相互协调，应对它们进行整合。

4、改革现行的乡镇财政体制，提高乡镇公职人员的经济保障安全。由于现行的是“核定基数，定额补缴，超收分成”的乡镇财政包干体制，近年来，受农产品市场波动和单一的农业税源的制约，乡镇财政收入增长的速度不快，而相应的财政支出则成刚性增长，致使绝大部分乡镇收不敷出。这样，作为国家公务员的乡镇专职干部本已很低的工资还常常不能按时发放。而在当前的压力型法制下，多数地区采用的是“追赶型经济”发展模式，受上级所下达的经济增长指标的影响，乡镇财税任务普遍保持着较高的增长速度，为了完成上级下达的任务，乡镇政府的主要工作就成了“刮宫引产，催粮要款”，从而偏离了“发展经济”这个中心。而出于对自己前途和利益的考虑，在沉重的财税任务影响下，没有征税权利的乡镇

干部却成了税务干部，甚至任意加重农民负担，导致干群矛盾不断激化。这种情形如果长期得不到纠正，基层干部和群众就会和中央离心离德。 5、推进基层民主建设，降低政府与农民之间的交易成本，是保持农村社会稳定的有效途径。降低政府与农民之间的交易成本，有助于建立农民与政府之间的合作关系，使政府与农民之间的矛盾及其解决程度处于有序化状态，以降低突发事件出现的频率。这需要通过改善农村基层设施，发展交通、通讯事业，为农民尽可能直接获取中央政府的信息创造条件。并通过加强基层政权的民主建设(即在不断完善村民自治的基础上，逐步推行乡镇民主选举)，以建立“对下负责”的机制，解决基层政权的“离根”倾向，促进农民与乡村干部之间的认同感，降低政府与农民之间的交易费用，使农民与政府之间形成较为一致的意识形态。这样就可缓解日趋紧张的干群关系，保持农村社会的稳定。

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