论中国商法的立法模式（下）

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论中国商法的立法模式(下) 兼论《商法通则》的立法问题

苗延波

关键词: 商法 立法模式《商法通则》

内容提要: 商法是与每个国家自己的法律文化传统、政治经济结构密切相关的法律部门;世界上并不存在一个统一的商法模式;法律体系和经济模式的多元化决定了商法的多元化。每个国家在选择自己的商法立法模式时，必须从本国的实际情况出发，结合自己特有的法律文化传统和政治经济结构来构建自己的商法体系。中国制定《商法通则》的时机已经成熟、条件基本具备，中国应采取私法二元结构的立法模式，即采取具有中国特点的民商分立的立法模式，在《民法典》之外再单独制定一部相对集中的带有商事总则性质的法律。中国在《民法典》之外不须另立独立之商法典，可制定《商法通则》，建立一个《商法通则》加商事单行法的立法模式。 四、对中国商法立法模式构建的思考

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笔者认为，欲科学地构建中国未来商法的立法模式，应当首先厘清以下几个问题。

1.是否要制定一部统一的与民法典并驾齐驱的商法典

有学者指出，商法典的使命是对商事领域的基本制度、基本原则作出系统性规定，通过法典编纂技术将相关商法规范予以体系化整理，使商法典成为商事领域的基本法。因此，既然可以制定《商法通则》等形式商法，就自然可以制定商法典。之所以会产生制定商事通则的想法，当是受我国特有的《民法通则》的影响，而《民法通则》的出台实际上二是基于当时特定的经济建设背景，在尚不具备制定民法典的必要条件的情况下的无奈之举，其在法律适用上的弊端已是人所皆知。因而在市场经济体制已经趋于完善的情况下，在商法领域当然不应再走《民法通则》的弯路。这样，问题就简化成商法典的体系问题以及以商法典为中心的整个商法体系问题。在商法典体系的内容取舍上，必然考虑到将哪些商法部门独立于商法典而单独立法，因此这两个问题实际上是密切关联的。 [1]

对于此观点，笔者不能苟同。的确，笔者既支持商法的相对独立性，也支持制订一部统一的具有商事总则地位的形式商法，以完善和健全中国的商法体系。但是，从现实的角度考虑，笔者还是认为，在目前的中国仍然是搞一部《商法通则》比较切合实际，其主要理由有：

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(1)《商法通则》不同于商法典

《商法通则》无论在体例、涵括的内容、性质、地位等方面均与商法典具有很大的差距。在体例上，《商法通则》可能仅有一百余条，篇幅不会超过十章，而如果作为一部商法典则远远不止这些篇幅，特别是如果欲将其搞成与民法典并驾齐驱的法典，其篇幅会大大超过《商法通则》，其规模至少不能与民法典相差过于：悬殊。在内容上，《商法通则》仅就商法中的原则性、基本性的问题以及在其他各商事单行法中无法集中体现的有关商事活动通行的一些基本准则作出规定。例如：商主体的基本形式和种类;商事行为与商事代理的构成;商业名称的取得、种类、商号权等;商事账簿的种类、内容和置备等;商事诉讼时效的适用范围、诉讼时效期间的起算、中断、终止和延长以及诉讼时效期间届满的法律后果等;商事责任的种类和承担方式等等。而商法典的内涵则除了上述《商法通则》中所包含的内容外，至少还要包括：商法对于民法的适用;各类商事组织的基本规范;不能为合同法所包含或者不同于合同法之规定的各种合同的规定;商事登记的机关、范围和基本程序;各类商行为的基本规定;甚至一些已经颁布的商事单行法律、法规，如有关运输、仓储的法规等等。总之，它需要一个全面、系统、逻辑较为严密的有机统一体。其内容会远远多于《商法通则》。在性质上，《商法通则》仅是民法典的特别法，它可以划入民法典的范畴之内。而商法典的性质则完全不一样了，它是一

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部与民法典并驾齐驱的国家基本法律，其名称叫《中华人民共和国商法》也好，叫《中华人民共和国商法典》也好，在性质上是与民法(或民法典)完全一样的。在地位上，《商法通则》不具有完全独立于民法典的法律地位，它是民法典下位法。而商法典则与民法典的法律地位完全一样，不存在谁附属于谁，在适用时谁参照谁、谁是谁的补充的问题。因此，两者是两个性质完全不同的法律。

但是，应该特别指出的是，作为整体的商法体系，与民法典则是可以比肩的，因为它涵盖了商法的全部内容，无论在体例上、内容上、性质上与商法典无异，只不过在形式上不是一部集中、严密的法典而已。因此，作为一个完整的商法体系其法律性质、在国家法律体系中的地位与民法典应该是完全相同的，根本不存在所谓一般法与特别法的关系问题，更不存在谁属于谁、准适用谁的问题。因此，这里要特别明确的是：《商法通则》绝对不等同于整个商法体系，《商法通则》只是整个商法体系中的一个组成部分，根本不能涵盖和代表整个商法体系。

(2)《商法通则》不同于《民法通则》

《商法通则》的适用范围是社会平等主体之间的商事关系，而《民法通则》的适用范围则是社会平等主体之间的财产和人身关系。《商法通则》是在中国改革开放已经积累了丰富经验以后制定的，无论是

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法制建设的成熟程度和社会经济发展基础都是20年前颁布《民法通则》时的情形所不可比拟的。因此，现在制定《商法通则》，是不会再走《民法通则》的弯路的，因为已有较为成熟和成型的民法典作为立法的基础;其与《商法通则》的制定也不会产生太大的矛盾，因为前面已经走过了前人没有走过的道路。《民法通则》制定于中国的法制建设和现代化经济建设刚刚起步不久的时期，当时尚无形成一整套现成的法律体系，故《民法通则》实际上起到了民法典和商法典的共同历史作用，具有开创性的功能;而《商法通则》则是在已经具备了民法典的基础上，制定的一部民法典的特别法，其作用仅仅限于商事领域中的基本法律制度的规范，一些具体的制度规范已经完整地体现在一系列早已颁布的商事单行法中，因此，不存在要对具体制度的创新、完善进行指导、引领的作用，其更多的内容是对现行制度的确认、发展和延伸。因此，两者是不能等量齐观的。 (3)《商法通则》是民法典的特别法

前面已经讲过，《商法通则》乃民法典的特别法，凡是民法典已经规范了的有关民商事通用的原则、制度、规则，如合同制度、担保制度、民事法律关系体系等等，《商法通则》均无必要予以重复规定，其必须规定的应当是那些民法典中尚未规定，或者民法典无需，或者本不属于民法典调整范畴的内容，如商法特有的基本原则、商法的适用范围和适用规则、商主体、商行为的基本形式和类型等等。但是，

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应当重申的是：作为一个商事立法集合体的商法则不是民法的特别法。

2.中国商事立法模式的理性选择

从当今世界商事立法的现实与趋势来看，主要是民商分立，而不是民商合一。就一些主要资本主义国家来看，绝大多数都是实行民商分立的。欧洲20多个主要资本主义国家基本上都是实行民商分立立法模式，如法国、德国、奥地利、比利时、葡萄牙、西班牙、卢森堡、爱尔兰、列支敦士登、希腊等国均属此类。在美洲和大洋洲20多个主要资本主义国家中，有美国、阿根廷、巴西、墨西哥、智利等10多个国家制定有商法典。在亚洲20多个资本主义国家中，有日本、韩国、伊朗、土耳其、印度等10多个国家实行民商分立。在非洲也有20多个国家实行民商分立。

早期主张民商分立者都主张制定单独的商法典。但是，随着社会经济的发展，近来商法学界似乎更倾向于淡化民商法典分立的必要性与可能性，即淡化商法形式上的独立，而注重商法体系上的独立性。这表明民商分立论已由形式商法主义向实质商法主义转变。事实上，现代意义上的民商分立已经超越了传统民商分立的范畴，即民商分立并不意味着需要制定一部鸿篇巨制的商法典，传统商法典的老化、陈旧及其他弊端已是有目共睹。商法通过大量的商事单行法而存在是当

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代商事立法的重要表现形式，也是民商分立的新形式。但是，不管是否有必要制定商法典，都不应过高地估计传统民商合一体制的优越性，而应当看到基本理念与基本原则都明显不同于民法的商法或实质意义上的商法独立于民法而存在的价值。尽管包括我国台湾地区在内的许多国家和地区都实行民商合一的立法例，但是如果我们对其民法典及其他私法体系加以考察，就会发现所谓民商合一实际上只不过是没有形式商法(商法典)存在而己，大量的单行商事法规并未被“合一”而成为民法典的组成部分。而且，就这种私法一元化思潮下的法律适用而言，也并未起到民商合一论者所鼓吹的便捷与统一的效果。正如比较法学家达维德所指出的：“某些国家提倡或实现了民商法合一，在我们看来其重要性同样的有限”。达维德还认为：尽管在很多国家民法已经商事化，法典编纂工作使商法失去了它过去完全不同于民法的国际性，但民法与商法在立法上的统一几乎只有形式上的意义。其原因有二：其一，在许多国家(如瑞士、意大利、荷兰)，民法与商法在各大学依然构成不同课程的内容，分别由法学家讲授;其二，商法正在变成受政治与社会方面的考虑支配的经济法，这表明在这里公法与私法密切地交织在一起。 [2]

从中国的立法实践看，2002年12月23日经全国人大常委会审议的我国民法典草案，以民商合一立法模式为出发点的整部法典，实际上除了合同法部分有针对商主体而制定的几个条款之外，根本找不

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到基于商法的独立性与特殊性而制定的相关总则性规定。因此，从立法上看，中国的立法者客观上已经在为制定一部统一的商事总则性质的法律铺垫了道路。再从实践上看，自中国改革开放以后，在纵横二元经济关系的模式下，商法曾被经济法所“吸收”。随着市场经济体制的逐步建立，《公司法》、《海商法》、《保险法》、《票据法》、《商业银行法》、《证券法》、《信托法》等重要商事单行法终于相继颁布，从而开辟了我国商法制度建设的新纪元。但是，这些商事立法是在商法理论准备严重不足的情况下制定的，许多立法本身就存在诸多先天不足。而我国法学界私法一元化的倾向又日益明显：不仅传统的民法学者否认形式意义上的商法存在的必要性，甚至许多商法学者也怀疑乃至否认其必要性，而主张民法典附带相关单行法的立法模式。即便是主张制定形式意义上的商法的学者，面对占绝对优势地位的民商合一论者，在关于商法立法模式的态度上也表现得极为谨慎。譬如，在关于民商法的立法模式上，作为起草我国《民法典》专家组重要成员的著名民商法专家江平教授即认为：“在我们起草过程中，大家都认为中国不需要再单独搞商法典，这个我完全赞同。但是，要不要制定一个商事活动的通则，我个人认为还是有必要的。从深圳最近搞的商事条例来看，应该说它的效果还是比较好的。对于商事权利，包括商业账户甚至包括商事人格权，特别是对于商事代理活动，如果有一个统一的规定，应该是更合适的。” [3]江平教授在其一篇学术论文中更加明确地提出：“认识民法与商法的关系必须坚持两点论：

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一是民商融合是趋势;二是民商仍有划分的必要。就立法体例而言，形式上将已经颁布的诸如公司法、票据法、海商法、保险法再统一到一部商法典中确无必要，因此，让它们依然按照商事单行法的模式继续存在自然是顺理成章的。就商法总则而言，有两种模式：一是在民法典中规定，完全实行民商合一;二是在民法典之外另立一部商事通则，依照当初《民法通则》的模式，将有关商事总则的内容加以规定。我个人认为采取第二种模式更为简便可行，如把它们放在民法典中会显得过分累赘，不能突出商法的特征。” [4]由此可见，江平教授还是主张制定形式意义上的商法的。事实上，这种观点近年来逐渐在商法学界取得了共识，商法通则的立法问题被确定为2004年中国法学会商法学研究会年会的中心议题，便是力证，不少学者就此撰写了专题论文以阐述其商法立法模式的观点。 [5]

一些学者对实行“私法一元化”的弊端作了较为深入的研究，概括了“私法一元化”的四点弊端：其一，“私法一元化”客观上制约了商法学理论的形成和发展;其二，“私法一元化”严重制约了商人精神的培育和商人素质的提升;其三，“私法一元化”有碍于商事制度的供给;其四，“私法一元化”制约商人制法的进程。 [6] 综上所述，私法一元化已经与现代市场经济体制不合，因而中国应当采取民商分立的私法二元结构。那么，具体的商法立法模式又应当如何构建呢?日益复杂的商事法律关系决定了将所有的商事法律都

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纳入到《商法典》中，几乎是不可能的事，事实上这样做也是完全没有必要的。民商分立并不意味着需要制定一部鸿篇巨制的商法典，毕竟商法典作为商事领域的基本法，必然可以也需要商事单行法或商事特别法的同时存在。综观各国商法典，从来就没有将所有商事法律都纳入法典的先例，而是在商法典之外再另行制定单行商事法律。而这一做法既属各国立法惯例也是当今世界商法的立法趋势。

有学者认为，中国仍应坚持民商合一的立法模式，在法律规范的体系上，只制定统一的《民法典》和单行的民事与商事法规。立法上并不制定统一的商法典对商事关系进行综合调整，而是强调《民法典》对整个民商事关系的指导与统帅作用，将商事关系作为一种特殊的民事关系来对待和调整。 [7]事实上，这种认识纯属对民商合一与民商分立模式的误解。如上所述，民商分立并不否认民法的基础指导作用与补充作用，恰恰相反，许多国家或地区的商法典还对此作出明确规定。此外，我们还应注意到经济发展对于商法立法上的要求，以及两大法系日益融合的趋势。

如果仔细考察一下民法典的体系结构，就会发现以企业内外部关系为规制中心的商法也完全可以形成其法典化的逻辑结构。德国法系的五编式民法典结构，一般制定有总则、债权、物权、亲属、继承等五编内容相互关联又相互区别的规范体系。单纯就总则之外的四编内容而言，似乎并无实质关联，完全可以单独存在，但是因其共同调整

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财产关系与人身关系，从而得以在抽象出的共同原则的基础上形成一个整体。由此可见，只要有一个能够使各主要规范类型相互关联而成为一个整体的因素，即可将这些不同类型的规范合并为一个法典。因此，制定出一部涵括商法基本规范的商法典并无理论上的障碍。 基于以上论述，笔者认为，本着实事求是的态度，在现代社会中，民法与商法之间有着千丝万缕的联系。没有民法，商法将陷于瘫痪;没有商法，民法对社会生活的调整也是有缺陷的。二者相辅相成，缺一不可，不可能完全人为地割裂开来。中国应采取私法二元结构的立法模式，即采取具有了中国特点的民商分立的立法模式，在《民法典》之外再单独制定一部相对集中的带有商事总则性质的法律。不过，为维持全部法律体系的统一与立法上的经济原则，在该部法律中不必将所有涉及商事关系的一般规则都无一遗漏地予以规定，仍然要注意对民法一般规定的合理适用，但是，对于明显区别于一般民事关系的特殊商事关系的调整规范，则应予以尽可能全面地规定。也就是说，在《民法典》之外，我们还应制定自成体系而又明确规定以《民法典》为补充的《商法通则》。其理由如下：

第一，在民法典之外不另立独立之商法典，并不是要否认商法的存在，恰恰相反，这种模式的设计至少有以下四点好处：

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首先，适应了当今世界商法的立法趋势——没有将所有商事法律都纳入法典，而是在商法典之外另行制定单行商事法律。

其次，尊重了中国的立法传统——所谓不再制定一部与《民法典》完全抗衡的《商法典》。

再次，不仅没有打破中国现行的商法体系——目前主要由一系列单行法律、法规构成的商法体系，而且还制定出了一部统帅这些分散的单行法律的商法总则性的基本商事法律。

最后，顺应了中国经济发展的需要，为中国商业经济的进一步稳定、健康的发展，提供了法律的保障。

第二，制定《商法通则》可以解决一些困扰民法典的问题。民法中的主体制度一般采取自然人和法人的两分法，在理论与实践中都有其局限性。例如，合伙是否为一类独立的民事主体，在民法上仍悬而未决，但合伙作为商主体却是没有疑问的。又如个人独资企业既不是法人也不是自然人，其法律地位如何，在民法上不无疑问，但却可以在《商法通则》中予以明确。

第三，在现实条件下，在民法典中规定商法规范无疑会加大中国民法典制定的难度，而将商事关系中具有共性又不同于民法的一般规定集中起来，制定一个总则性质的《商法通则》应该是一种有效率的

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制度安排。事实上我们也注意到，在《中华人民共和国民法(草案)》中根本就没有关于商法的一般性规定。

第四，建立《商法通则》加单行法的立法模式，兼具原则性和灵活性，有助于形成商法开放的体系，有利于商法适应剧烈变动的社会经济生活的现实的需要，得以充分发挥商法的积极效力。

第五，制定一部《商法通则》可能更加符合中国立法机关的意愿，将有利于尽快完善中国的商法体系。

众所周知，在立法实践中，中国的民商立法体系在较近的时期内，是不可能轻易改变所谓民商合一模式的。该模式不仅已经在中国一些有影响力的民商法学者的头脑里根深蒂固，而且也得到了中国最高立法机关的高度认可，因此，欲在短期内改变这种模式是不可能的。为了能够尽快实现完善中国商法体系，促进中国商业的发展，保护中国商主体的权益，实现中国与国际商法的尽快接轨，在国际上维护中国的利益，笔者认为，作为那些迫切希望中国商法体系尽快完善、中国的形式商法能尽快出台的商法学者们，应该采取立足现实，脚踏实地的工作作风，在为中国商法的未来去呐喊、去呼吁、去奋争的同时，不妨采取更多的务实心态，以不贪图大而全，只追求精而实的精神，以为中国商法的发展铺垫好一块一块坚实基石的精神，去做我们能够做到也应该能够做到的事情。

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第六，有利于中国理论界结束长达近半个多世纪的无休止争议。中国在清朝末年和中华民国初期实行的是民商分立的立法格局。但国民党政府定都南京后，当时的立法院为求商事法律易于修改，以适应新兴工商业的发展，在民商法典的制定方面，主张采取民商合一模式。1929年《中华民国民法》第一编总则公布后，由立法院院长胡汉民等人向国民党中央政治会议第183次会议提交了一份关于制定民商统一法典的提案，政治会议审查通过了该提案，并从八个方面进一步阐述了采用民商统一法典的理由。这对中国法学界的影响非常深远，在中国改革开放的历史条件下，大陆学者又陷入了“民商合一”和“民商分立”旷日持久的争论。其实，现在主张“民商合一”观点的许多学者，其论点、论据并没有超过该提案的八点理由。中国如果制定了《商法通则》，就会结束理论界长达半个多世纪的无休止的争沦，使理论界集中精力研究中国民法、商法和经济法的现代化和协调发展问题。

第七，有利于丰富和繁荣中国商法学的研究成果。“民商法一体化”的观念，制约了中国商法学理论的形成和发展，使人们忽略了对商法基本范畴、基本理念、基本价值、基本原则和基本制度以及商法其他基本理论问题的研究，扼制了商法学者的主观能动性，导致了商法学研究的停滞不前。中国如果制定了《商法通则》，就会大大激发商法学者的研究热情，进一步丰富和繁荣中国商法学的研究成果。

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第八，有利于树立和增强人们的商法意识与商法观念。中国如果制定了《商法通则》，就等于采用了“私法二元结构”的立法格局，商法独立部门法的地位就会得到正式确定，与此相适应，商法有别于民法的调整对象、内在本质特征和外部清晰边界等基本理念以及商法独特的调整机制、法律属性、价值取向、基本原则、构成体系就会呈现在世人面前，人们自然会树立起独立的商法意识和商法观念。 第九，有利于统一协调中国现行的单行商事法律。面对“民商合一论”和“民商分立论”的激烈争论，中国立法机关采取了非常实务的立法态度，即随着社会主义市场经济改革取向的确立，相继颁发了《海商法》、《公司法》、《票据法》、《保险法》、《合伙企业法》、《证券法》和《个人独资企业法》等一系列单行的商事法律。由此可见，中国现行商事立法采用的就是单行商事法律的模式。但由于对商法缺乏科学的认识和合理的界定，中国颁行的各种单行商事立法具有一定的应急性和盲目性，在系统性、科学性、前瞻性和国际性方面还存在一定的不足，而且它们之间还缺乏相应的协调性和统一性。《商法通则》的制定，可以适应中国商事立法模式和制度的创新，不仅有利于实现对商事关系的基本调整，统率中国现行的商事立法，改变中国商事立法群龙无首的现状，而且有利于进一步协调统一中国的商事立法，使其沿着正确的方向健康地向前发展。

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第十，有利于促进中国市场经济的大力发展。在欧洲中世纪，商人进行了一场“商业革命”。在这场“商业革命”中，商品经济飞速发展，商人阶层逐渐形成，为了保护自身的特殊利益，不被封建主和教会所压迫，在政治上取得自治地位的商人便为自己制定了商人法，并使之成为一种独立于封建庄园法和教会法的商人法。正如西方学者所言：“商业革命有助于造就商法，商法也有助于造就商业革命”。在中国大力发展市场经济的条件下，制定《商法通则》有利于重塑商人观念、提升商人素质、弘扬商人精神，进一步促进中国工商业的繁荣和市场经济的飞速发展。

3.制定《商法通则》的时机与条件

从目前的情况来看，中国制定《商法通则》的时机已经成熟、条件基本具备，主要表现为：(1)中国已经颁行了大量单行的商事法律、法规和规章，为制定《商法通则》奠定了坚实的立法基础;(2)中国已经审理了大量商事案件，为制定《商法通则》提供了相应的司法经验;(3)中国已经加入了WTO，为制定《商事通则》提供了可资遵循的国际准则;(4)中国的市场经济得到了迅速发展，为制定《商法通则》打下了一定的经济基础;(5)中国商法学界形成了不少卓有成效的科研成果，为制定《商法通则》奠定了一定的理论基础。 4.中国《商法通则》的体系结构

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综上所述，笔者认为，中国《商法通则》的结构大体如下： 第一章总则，规定商法的适用范围、基本原则和适用规则; 第二章商主体，规定商主体的基本形式和种类;

第三章商行为与商业代理，包括商事行为与商事代理的构成、一般商事行为和特殊商事行为等;

第四章商业登记，包括商事登记机关、登记范围和登记程序等; 第五章商业名称，包括商业名称的取得、种类、商号权等; 第六章商业账簿，包括商事账簿的种类、内容和置备等; 第七章商事诉讼时效，包括诉讼时效的适用范围、诉讼时效期问的起算、中断、终止和延长以及诉讼时效期间届满的法律后果等; 第八章商事责任，包括商事责任的种类和承担方式等;

第九章附则，包括商事部门法的范围及其制定、有关术语的含义、生效时间和解释机关等。

在法律的适用上，我们应当坚持商法优先适用，民法补充适用的原则。其一般规则是：在商事关系的调整中，优先适用《商法通则》

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和商事单行法;《商法通则》和商事单行法未规定的事项，适用企业章程或合伙协议;企业章程或合伙协议未作规定的，适用民法。 在《商法通则》与单行商法之间的协调问题上，其解决的前提是必须明确《商法通则》的体系及其具体内容。既然已经明确《商法通则》乃商法领域之基本法，其理应成为单行商法的一般指导，并构成单行商法规范的一般规定与补充规定。这样，以《商法通则》为中心并使《商法通则》成为统摄性法律文件的全部商法规范就形成了一个具有有机联系、形式严密的体系结构。

综上所述，中国市场经济的改革取向和飞速发展，为中国商事立法的出台和商法学的发展提供了良好的机遇。我们坚信，随着中国全面科学发展观的进一步实施，经过商法理论界和立法机关的共同努力，一个人类社会未曾有过的、标志着中国商法独立地位已经确立的《中华人民共和国商法通则》必将呈现在世人面前。其法律位阶应当与1986年《民法通则》一样，即由全国人民代表大会表决通过。 注释:

[1]参见(中)注 [10]，范健等书，第135页。 [2]转引自(中)注 [2]，郭锋文。

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[3]江平、梁慧星、王利明：《中国民法典的立法思路和立法体例》，http//：www.lawintime.com.

[4]江平：《民法典：建设社会主义法治国家的基础——专家学者谈中国民法典的制定》，载《法律科学》1998年第3期。 [5]参见石少侠：《我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式》，载《法制与社会发展))2003年第5期。 [6]参见冯果、卞翔平：《论私法的二元结构与商法的相对独立》，载中国法学会商法学研究会编：《中国商法年刊》(创刊号)，上海人民出版社2002年版，第131-133页。

[7]参见赵万一：《商法基本问题研究》，法律出版社2002年版，第116页。

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