我国对转售价格维持的反垄断法律规制完善研究

我国对转售价格维持的反垄断法律规制完善研究

——以美国、欧盟的相关经验为视角

【内容摘要】转售价格维持在我国的市场交易中已较为严重。但我国现有的《反垄断法》第14、15条及《反价格垄断规定》第8、10条规定过于简单，缺乏可操作性，无法应对现实情况。转售价格维持的福利效果复杂，理论及实务争议颇多，美国、欧盟均基于自身情况发展出了处理转售价格维持的模式。我国立法应借鉴其成熟经验，选择合适路径，完善相应的反垄断法律规范。 【关键词】转售价格维持 共谋 合理规则 原则禁止与个案豁免

一、引言

按照学理上的定义，所谓转售价格维持 ( Resale Price Maintenance，以下简称RPM) ，指的是上游企业对下游销售的产品价格保留控制权的一种合约安排。①根据RPM所指定的价格标准，大致可分为固定、最低或最高转售价格这三种形式。维持最高转售价格对竞争、对消费者并无损害。②故而，本文将RPM的研究重点设定为固定转售价格和最低转售价格。

自从我国《反垄断法》实施以来，反垄断执法机构就陆续颁布了一系列与《反垄断法》实施相关的部门规章。但与经营者集中、横向垄断协议和滥用市场支配地位等领域的系统性法律规范相比，RPM的法律规范就显得乏善可陈，欠缺可操作性。我国《反垄断法》第14条、第15条仅原则性地规定了RPM。发改委颁布的《反价格垄断规定》第8条只是简单重复了《反垄断法》的内容，未做细化规定。调查表明，RPM的情况在中国市场交易中已经表现得比较严重。③因此，急需发展出符合我国国情的规制方法。而被称为我国纵向垄断第一案的锐邦公司诉强生公司的一审判决，更是说明了这种紧迫性。④

二、转售价格维持经济理论与实证经验

建立有用的RPM分析框架不能脱离经济学。RPM的经济评估有两个层面：首先，关于RPM的概念和理论，争议很少并有着广泛的共识；其次，有关RPM竞争效果的经验证据，少有共识而且即便在主流经济学家之间也存在着明显争议。⑤

(一)转售价格维持的经济理论

①②

参见李剑、唐斐：《转售价格维持的违法性与法律规制》，《当代法学》2010 年第 6 期。 参见许光耀：《转售价格维持的反垄断法分析》，《政法论丛》2011年第4期。 ③

参见徐明妍：《竞争政策下纵向限制的经济学及法律分析》，《学术探索》2011年第12期。 ④

该案的具体报道参见赵颖：《强生公司规定产品转售价格被诉垄断 全国首例纵向垄断协议案今日开庭》，《法制日报》2012年2月4日第3版；《全国首例纵向垄断案一审宣判》，

http://www.sipo.gov.cn/albd/2012/201206/t20120605_703273.html，2012年10月6日访问。 ⑤

See A. Reindl, Resale Price Maintenance and Article 101: Developing a More Sensible Analytical Approach, Fordham International Law Journal, Vol. 67, p.8.

1

RPM的经济理论大致可分为两类：一类强调它对竞争的损害，比如共谋和设置市场进入障碍；而另一类则将其解释为对委托—代理问题和其他机会主义行为的补救措施。⑥

1、转售价格维持损害竞争的理论

RPM损害竞争的理论假设制造商对所有经销商指定了相同价格。这一理论在很大程度上借鉴了横向共谋的经济理论。⑦首先，这种方式类似于经销商之间的横向价格共谋，RPM消除了销售阶段的价格竞争。⑧其次，RPM或明或暗地协助了供应商之间的横向价格共谋。⑨固定转售价格使得参与横向卡特尔的当事人更容易检测彼此是否遵从了共同的行动。确实，如果销售阶段的价格被固定了，那么上游厂商市场份额的减少就只能解释为有卡特尔成员背弃了协议。最后，RPM通常需要一个统一的转售价格，这就阻碍了转售者有效率的价格歧视，因为价格歧视会增加销量以及更有效地补偿固定成本。综上所述，RPM限制竞争的效果，大致可以用下图表示：《公平交易季刊》10卷第2期60页

2、转售价格维持促进竞争的理论

RPM促进竞争的理论源于对委托—代理问题的思考。⑩每个纵向结构都面临着一系列的决策变量：固定的批发价和零售价、经销商要购买的数量、出售给消费者的数量、经销商的努力以及商店的布局等等，所以无论是制造商还是经销商都不能直接地控制所有变量。制造商只能控制某些变量，而另一些变量就只能交由经销商监测。有些决定会影响纵向结构的利润总额，其他决定则会影响到制造商和经销商之间的利润分配。决策的分散产生了外部性，因为一个企业的决定会影响到其他企业的利润。因此，制造商和经销商很自然地要找到一些办法来调整彼此的利益，而RPM正好可在这方面提供帮助。具体理论有以下四种：（1）防止搭便车。上游厂商之所以主动指定最低转售价格，是因为这样做可以鼓励下游经销商从事产品展示、功能解说、使用方法说明、广告宣传、促销等活动，从而增加产品的总销售量以弥补其因价格上涨所带来的损失。11（2）解决需求不确定性问题。生产商通过实施RPM阻止零售商打折扣，会增加存货和生产商的利益，消费者则会因零售价

⑥⑦

See Roger Van den Bergh, European Competition Law and Economics, Sweet & Maxwell Press, 2006, p.206.

共谋是指卖方之间以提高利益为目的而提高或固定价格和减少产量的联合、密谋或协议。参见经济合作与发展组织编：《产业组织经济学和竞争法律术语解释》，崔书锋等译，中国经济出版社2006年版，第23页。 ⑧

See Commission notice-Guidelines on Vertical Restraints (2010/C 130/01), para. 227. ⑨

See F. Mathewson and R. Winter, The Law and Economics of Resale Price Maintenance, Review of Industrial Organization, Vol.13, p.57. ⑩

委托—代理理论认为：可以把代理关系定义为一个或较多的人（即委托人）聘请别的人（即代理人），代理他们来履行一些服务，包括把一些决策权委托给代理人。如果关系的双方都是效用最大化的追求者，就有充分的理由相信代理人不会总是以委托人的最大利益为转移。委托人可以采取适当激励代理人的方法，和承受约束代理人越轨行为的监督费用的方法，限制代理人与本人利益的分歧。参见米歇尔·詹森、威廉姆·马克林：《企业理论：管理者行为、代理费用与产权结构》，载盛洪主编：《现代制度经济学》（上卷），北京大学出版社2003年版，第175页。 11

See L. Telser, Why Should Manufacturers Want Fair Trade, Journal of Law and Economics, Vol.3, p.91.

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格上升而受损；但是如果需求富有弹性，消费者则会因存货增加而获益。12（3）确保合同执行。通过RPM，一方面生产商可以监督零售商提供的服务，从而威胁那些不能提供合意服务的零售商将中止契约，另一方面生产商使用‘准租金流’，同时降低那些搭便车零售商的短期收益，从而使零售商更看重长期所得，刺激其提供合意的服务水平。13（4）推进经销网点建设。产品的需求并不仅仅取决于商品的价格，还取决于经销网点的数量。如果事实如此，制造商就要在商品低价和维持零售网点最低数量之间寻求一个平衡点。如果零售商可以对产品打折，就将远离任何超竞争回报，价格也会下落到边际成本，他们就只能得到很少的每单元回报。14 （二）转售价格维持的实证经验

对于RPM实证问题的不同意见和信念在很大程度上能够解释为何有些经济学家对它持怀疑态度，而另一些人的看法则更为宽松。

使用RPM到底是为了促进竞争还是损害竞争归根结底是个实证问题。遗憾的是，由于RPM在现实中的竞争效果在很大程度上仍然有待探究，所以经济学家和其他评论者的争论一直不断。更让人费解的是，就现有的实证研究而言，学者的看法也呈两极趋势。Ornstein的研究表明，只有不到1/3的RPM案件涉及到了默示的卡特尔，并声称必须施加进一步的限制以维持卡特尔。15Ippolito对1975年到1982年之间的诉讼案件的调查报告发现，所有案件中的13％和私人诉讼中的10％包含了对各种横向共谋的指控。相比之下，搭便车理论却可以为65％的私人诉讼样本提供解释。16这说明用本身违法规则来处理RPM是不合理的，本身违法规则看起来更像是被用来禁止解决生产商与经销商之间的委托—代理问题，而不是被用来禁止共谋。

与上述两位学者不同，Gellhorn等学者则认为事实上，通过转售价格维持避免横向共谋受到严厉地禁止是有成效的。美国反垄断法的历史表明，过去 90 年中转售价格固定均被作为违法行为看待，但对于纵向的价格固定行为的刑事指控几乎是不存在的。从 1974 年到 2003 年，美国司法部仅对 1 起纯粹的纵向固定价格行为发起过刑事调查。同期，司法部对超过 1000 起的横向规定价格协议发起了刑事调查。如果转售价格固定被广泛视为与横向固定价格行为同样有害，司法部就会对纵向价格固定行为的实施发起积极得多的罚款、监禁等处罚和调查。美国联邦机构很少发起针对转售价格固定的案件，州政府成为对于转售价格固定行为进行调查的

12

See R. Deneckere & H. Marvel, Demand Uncertainty and Price Maintenance: Markdowns as Destructive

Competition, American Economics Review, Vol.87, p.621. 13

See B. Klein & K. Murphy, Vertical Restraints as Contract Enforcement Mechanisms, Journal of Law and Economics, Vol.31(2), p.266. 14

See J. Gould & L. Preston, Resale Price Maintenance and Retail Outlets, Economica, Vol.32, p.302. 15

See S. Ornstein, Resale Price Maintenance and Cartels, Antitrust Bulletin, Vol.30, p.401. 16

See P. Ippolito, Resale Price Maintenance: Empirical Evidence from Litigation, Journal of Law and Economics Vol.34, p.363.

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主要发起者，大概每年宣布一起新的转售价格固定的同意裁决。17 而且大量的实证调查发现，转售价格维持引发产品价格上升，损害消费者的利益。美国联邦贸易委员会曾经对实施转售价格维持的生产商进行过一系列的调查。在调查中，转售价格维持实施的比例和生产商的利润基本上呈正相关的关系，即实施转售价格维持的比例越高，往往利润也越高。18 （三）小结

在认识RPM的竞争效果上，经济理论与实证调查存在着一定程度的背离。但归根结底，要确保形成判决结果与经济目标一致的最理想的RPM法律规则和分析框架，就必须深刻地理解RPM的实证经验。实证经验的获得有赖于个案经验以及连接理论与现实工作的研究。宣称所有RPM要不促进竞争要不损害竞争的严格规则是不能被支持的，因为这需要通过事实的检验，这种严格规则所隐含的假设缺乏关键性的支持。只有在具体案件中对事实深思熟虑，才能减轻RPM经济理论所具有的不确定性。

三、比较法视野下的转售价格维持——美国、欧盟经验的分析

美国、欧盟对于RPM的反垄断规制方式不同。比较分析这两者，能够为更好地规制RPM打开更为广阔的视域。

（一）美国反托拉斯法对转售价格维持的规制 1、美国的成文法规定 《谢尔曼法》第1条、第2条以简单、宽泛的法律条文禁止了贸易限制和垄断。19因此，对于RPM的规制原则是通过一系列的司法判例才得以确立的。然而，在美国现有的RPM法律规范中，分析标准的根据是制造商，而非经销商具有市场支配力，也就是说制造商在与经销商的关系中占据优势地位。20适用《谢尔曼法》第1条规制RPM的条件主要有以下三点：企业间有价格限制的契约、联合或共谋关系；该契约、联合或共谋关系须不合理限制交易；所影响或限制的交易须为州际间的交易。

由于20世纪30年代零售商行业协会的政治压力，许多州都通过了RPM的法律，即所谓的《公平贸易法》。RPM被看作是一种阻碍高增长、低成本的连锁店的方式。1937年，国会通过了《米勒－泰丁斯法》，这使得RPM一旦符合州法律就会符合谢尔曼法。在20世纪50年代初，最低转售价格维持法在除了阿拉斯加、密苏里。得克萨斯州和佛蒙特州以外的其他州都得到了实施。《米勒－泰丁斯

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21

参见欧内斯特·盖尔霍恩，威廉姆·科瓦契奇，斯蒂芬·卡尔金斯：《反垄断法与经济学》（第5版），任勇等译，法律出版社2009年版，第284页。

○18

同前注1。 19

具体条文参见尚明主编：《主要国家（地区）反垄断法律汇编》，法律出版社2004年版，第186页。 20

See P. Cruz, Vertical Restraints: Us and EU Policy toward Manufacturer-Retailer Relationships, European Competition Law Review, Vol.36, p.12. 21

See S. Martin, Industrial Economics: Economic Analysis and Public Policy (2nd Ed), 1994, p.511.

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法》的效果在1952年被《麦奎尔法》所加强，它扭转了最高法院的判例法，甚至规定可以在经销商没有签订转售价格维持协议的情况下，强制执行最低零售价。法律允许的“公平”价格，也就是生产商指定的最低价格，在1975年被废止了。22此时原来的本身违法规则恢复了全部力量。

2、美国的纵向限制指南

与美国反托拉斯法的其他方面一样，RPM的法律规范在过去的二、三十年间发生了明显的变化。美国司法部反垄断局（以下简称DOJ）早在1985年初就首先颁布了它的纵向限制指南。23作为一种执法政策的表述，在政治层面上，DOJ的指南可以被看做是里根政府缩小纵向限制法律规范的范围以及影响司法适用的努力。作为回应，全美检察长协会（以下简称NAAG）也在1985年末颁布了它的纵向限制指南，旨在消除DOJ指南的影响。24在1993年，DOJ的指南被废除了，但是NAGG的指南仍然有效，并于1995年被重新修订了一次。25

3、美国的判例法发展

在1911年的迈尔斯博士医疗公司案中，最高法院宣布RPM本身违反了《谢尔曼法》第1条，因而将其与横向价格操纵一样置于非法地位。26但是，8年后，最高法院在高露洁一案中，判决制造商可以单方决定零售价，并拒绝出售产品给折扣商店。27高露洁拒绝供货给低于建议零售价的经销商，并切断他们的货源，但没有证据表明高露洁和其他经销商之间存在合同或共谋。通过区分合法的单方行为和非法的双方协议，法院在事实上软化了对RPM的禁止。但在之后的很长一段时期内，本身违法规则仍适用于RPM。在1984年，最高法院并未从孟山都案提供的机会中获益来扭转迈尔斯规则。28但与此同时，高露洁理论却重新焕发了活力，它要求“有意识地致力于一项旨在实现非法目的共同计划”。因此，不愿遵守单方宣布的政策是不会被视为《谢尔曼法》意义范围内的一致行动的。最高法院在后来的案件中认为，即使生产商和零售商之间存在明确协议，除非有指定的具体零售价，否则制造商不会被指控违反《谢尔曼法》。29一般说来，坚持被判为本身违法的RPM的范围已被大大缩小，仅限于协同一致的纵向价格限制。富于戏剧性的转变发生在

22

See D. Carlton & J. Perloff, Modern Industrial Organization (4th Ed), Cambridge University Press, 2005, p.670. 23

DOJ指南参见张骏：《美国纵向限制研究》，北京大学出版社2012年版，第65-71页。 24

NAAG1985年指南参见同前注21，张骏书，第71-78页。 25

NAAG指南1995年修正内容参见同前注21，张骏书，第78-79页。 26

参见J.克伍卡、L.怀特：《反托拉斯革命——经济学、竞争与政策》（第4版），经济科学出版社2007年版，第330页。 27

See U.S v. Colgate and Co, 250 U.S. 300, 1919. 28

See Monsanto Co. v. Spray-Rite Service Corp., 465 U.S. 752, 1984。十一年前，在Continental TV, Inc v. GTE Sylvania, 433 U.S.36,1977中，最高法院拒绝评论纵向价格限制的本身违法规制，注意到这一问题涉及到明显不同的分析方式和政策。 29

用法院的话来说：“一项纵向限制并非本身违法除非它包含了一些关于价格或价格水平的协议。Business Electronics Corp v. Sharp Electronics Corp., 485 U.S. 717, 1988。

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