论胎儿的法律地位

《论胎儿的法律地位》

目录： 摘要

一、“胎儿”应否属于“自然人”范畴 二、对胎儿合法权益的损害 三、胎儿法律地位的界定和体现 四、胎儿合法权益的保护 参考文献

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摘要：每一个公民都具有自己的法律地位，人的生命权应受法律保护，法律面前，人人平等，这是毫无疑问的，但在生命的边际，那些尚在母体内的胎儿是否也具有法律地位？是否也应受到法律保护？如果是，是否应该拥有和出生以后的人相同的法律地位？法律对其应当如何保护？本文详细地分析了“胎儿”的存在性质和应属范畴，以及胎儿的应有权益、不同国家胎儿法律地位的比较。总结提出胎儿应具有和正常人相同的权益和法律地位，应受到法律的保护。

一、“胎儿”应否属于“自然人”范畴

在民法上，为了“肯定自然人的社会文化价值”建立的自然人权利能力制度，使自然人因出生而当然取得权利能力。就如何确定自然人的出生时间，在民法学界主要有三种学说，一为一部露出说，即胎儿身体的一部分露出母体；二为全部露出说，即胎儿身体的全部露出母体，完整出生；三为独立呼吸说，即胎儿出生后开始独立呼吸。在我国，出生后有呼吸的婴儿，即使是随即死亡，根据户口制度也要进行出生登记和死亡登记，也就是脱离母体后存活。我国实际上是采用独立呼吸说，即每一个出生婴儿，从其第一次呼吸开始，就成为自然人，享有民事权利能力。

在胎儿问题上，多数国家和地区立法主张胎儿须以活着出生为前提而具有民事权利能力，并由此享有继承权、受赠权、损害赔偿请求权等权利。 台湾民法第七条关于胎儿利益的保护是“视为”有权利能力。台湾学者认为，“胎儿之权利能力是标标准准之权利能力，因为

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权利能力之原义所涵盖者本身有享受权利及负担义务两面，而胎儿被视为有权利能力者，仅享受权利一面。惟胎儿之权利能力，非如自然人之权利能力有其普通性，仅于利益有保护必要之范围内，方始存在。”至于如何取得，台湾法学界采用“附解除条件说”（或称“法定解除条件说”），即“认为胎儿出生前即已取得权利能力，但将来如系死产时，则溯及丧失其权利能力”。这种主张在“法律拟制”的基础上将胎儿视同其后出生的“人”，将其作为权利主体进行保护，较之我国《民法通则》过于僵硬的规定显然有其可取之处。但其将死胎的情形排除在其保护范围之外，却让人难以接受。单纯受益性权利因死亡而丧失，自然人也是如此，但对侵权损害的赔偿请求权是不是也因死亡而丧失呢？因侵权行为致死的自然人，除本人有损害赔偿请求权之外，与他有特定关系的第三人（如其法定抚养权利人、父母、配偶、子女及特定的债权人等）也有赔偿请求权而成为赔偿权利人。既然将胎儿“视为”人，为什么对于涉及生命的侵害却无法善尽保护和救济之责？这是此种立法和学说的缺陷。

二、对胎儿合法权益的损害

对于胎儿权益的损害，可能来自三个方面：母体自身（主要是堕胎行为）；社会（抽象的社会以具体化的国家机关及其执行人员的行为干预生育选择，如计划生育政策中禁止“超生”，或者禁止为某种特殊目的而为的堕胎）；以及前二者之外的第三人（用身体行为、药物或器械害及胎儿生命或导致出生后的残疾）。

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用刑法保护胎儿权益，存在尴尬和争议的是主体的双重性问题：母体和社会既是权利主体，又是可能侵害权利的主体。干涉生育行为难免侵犯生育权利，但若放任自流，不予节制，又难免危害整个社会，而这些都会侵害到胎儿权益本身。这里的问题实质上是需要对两种指向同一客体的权利做出限定。笔者选择以母体为基点来考虑，因为母体是胎儿权益的直接主体，而且社会行使其权利的方式是通过干涉和影响母体的生育决定，在某种意义上可以将其视为影响母体生育决定的因素之一。生育活动虽然是一种生物现象，但女性的生育决定却不可避免的受到众多生理和社会因素的影响，如孕妇身体健康状况、家族男性偏好、遗传问题、就业和升职等等。况且，刑事干预本身即会使母体陷入尴尬的境地。因此，我们必须谨慎的考虑到母体所处的特殊地位及其可能做出的选择。

涉及到胎儿权益，笔者认为，必须明确判断的前提：符合社会的整体利益，即符合国家的现行人口政策。因为人类生活总是在社会共同体中进行的，“一个人所属的共同体应该继续存在下去，这不仅是作为成员的他的利益所在，而且也是他的自我利益所在”。而为了使这个社会共同体维持下去，作为共同体的成员便必须承担一定的社会责任。虽然“社会责任并不要求人们放弃对个人自我利益的追求。但他们必须用与共同体利益相一致的方式去追求。”也就是说，在社会的整体利益与个人利益发生冲突时，须得使社会整体利益优先于个人的自我利益。而从根本上说，社会整体利益是其成员的共有利益，与其成员自身是息息相关的，维护社会的根本利益也就是维护每个个人的利益。

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正如英国著名法学家约翰洛克所言，法律的真正含义是“指导一个自由而又智慧的人去追求他的正当利益”，但是这种正当利益必须是在“人们的一般福利范围”之内的。因此，在此基础上较为合理的方式是以平均人标准为基础，兼顾行为人标准，即如果行为人确有异于常人的特殊情形，也可以承认其没有期待可能性，允许其自由选择是否生育。具体而言即是，在国家人口政策的范围内尊重行为人自由选择生育的权利。按照一般人的标准，在可以期待行为人做出合法行为的情形下（无论是应当生育还是不应当生育），行为人做出相反的决定便是违法，并将其中危害达到一定严重程度者作为犯罪处理。但是若以行为人自身的特殊情形，如健康原因，无法期待其为合法行为时，也可以承认其行为不违法。

外界可能对胎儿造成的损害有两种：身体健康受损和丧失生命。前一种情形实际上表现为出生后的“人”所受的损害。由此，我国著名法学家张明楷先生将其论证为“隔离犯”，认为“当行为人实施胎儿伤害的自然行为时，由于该行为对‘人’的伤害的危险并不紧迫，因而还只是一种预备行为；而当胎儿出生为‘人’时，对‘人’的伤害的危险便迫切，随之导致了对‘人’的伤害结果”。这种说法虽看似合理，但笔者认为他论证的前提即有不妥——他仍坚持胎儿的权益并非须受保护的权益。

2002年九月，中央电视台的《今日说法》栏目曾报道过这样一个案件:无锡一名怀孕六个月的孕妇在楼下散步时，被一骑摩托车的男青年不慎撞到腹部，导致孩子早产。孩子的父母因此多付出很多的精力

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与金钱，而这是孩子如能正常出生所不必付出的．并且他们认为孩子的发育水平低于其他孩子，也担心孩子的智力将来会存在问题。而这一切，全源于那一撞。于是一家三口作为共同原告，将男青年告上法庭。法庭经审理认为，孩子父亲的自身利益没有受到损害，不具有原告资格，驳回诉讼请求。孩子受到伤害时，尚未出生，还不是真正意义上的＂人＂，按照我国现行法律规定，其利益也不能受到法律的保护。最后，法院只支持了母亲的损害赔偿请求。

如前所述，胎儿已经具备了人的自然生命，是一种应受保护的具有生命价值的利益，但在出生之后，这种“利益”便具备了主体资格。因此，笔者主张，在胎儿活着出生但身体健康受损之时，宜将其与出生后的“人”作为同一主体进行保护。这种情形类似于在环境污染案件中，因为损害结果的滞后性，危害行为与可见损害的发生往往相隔一段时间。在这种情形下可以按一般伤害行为处理，以追究民事责任为主，如果足以追究刑事责任的（如对母体也造成严重损害），可以故意伤害罪、过失致人重伤罪等罪论处。但须注意的是因为侵害对象的特殊性，宜以危害结果的发生作为罪与非罪的标准，且行为人须具有伤害胎儿之故意。

在导致胎儿丧失生命的情形下，笔者认为应属于“杀害胎儿罪”。因为胎儿尚未出生，与已出生而具有社会性的人不可同日而语，将其纳入现有的以保护自然人权益为基础的故意杀人的罪名体系之中不太妥当。就目前各国及地区的立法来看，虽然杀婴行为一般都作为故意杀人罪处理，但杀胎却多是另立罪名以为区别。就犯罪构成而言，笔

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者认为杀害胎儿罪的客体为胎儿权益；客观方面须具有杀胎行为，且须造成胎儿自然生命丧失的结果，包括自行堕胎和故意伤害导致流产；主体为自然人；主观方面须具有杀胎之直接故意，若无，则可以视为对孕妇的伤害进行处理。

同时，还需要明确的是“杀害胎儿罪”的主体问题。在前述的三类主体（母体、社会、第三人）当中，本罪所主要规制的是第三人，他的侵害行为是对母体和社会的双重侵害。而社会（以国家机关及其工作人员为代表）的行为，因是执行国家人口政策的执法行为，属行政行为，由行政法调整即可。对于其中的“越权”和“滥权”行为则视为执行人员的自己行为，而将行为人纳入“第三人”的范畴。

三、胎儿法律地位的界定和体现

我国《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”

然而未出生的胎儿是否同样具有民事权利能力，依法享有民事权利呢？根据我国的独立呼吸说，就是出生以后的婴儿，从其第一次呼吸开始，才成为自然人，才享有民事权利，也就是说，从法律条文的字面意义上说，未出生的胎儿是不具有法律地位的。

对未出生胎儿的法律地位的确认，有三种立法主义：一为总括保护主义，又称概括保护主义，是由罗马法所确立的一项原则。它指的是只要出生时还生存，胎儿就和已出生的婴儿一样具有民事权利能力。瑞士民法典与我国台湾地区的民法即采取这一原则。如台湾民法第7

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条规定:“胎儿以将来非死产为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”意思是胎儿于出生前，即取得权利能力，倘将来死产时，则溯及的丧失其权利能力。胎儿能取得的权利，并无限制，包括损害赔偿请求权、继承权、非婚生胎儿对其“生父”的认领请求权等。所以，根据台湾民法的规定，胎儿未出生前，关于其个人利益之保护，既已取得权利能力，成为法律上的“人”，就其身体健康所受之侵害，可以向加害人请求损害赔偿。二为个别保护主义，胎儿原则上无民事权利能力，但在若干例外情形下则视为有民事权利能力。法、德、日等国民法采此主义。如日本民法典第721条规定:“胎儿，就损害赔偿权，视为既已出生。”该法典还在第886条与965条承认了胎儿的继承权和受遗赠权。可见，按照这一原则，胎儿也有对不法行为的损害赔偿请求权。三为绝对主义， 胎儿不具有民事权利能力，我国《民法通则》采此立法主义。在《民法通则》上，胎儿是没有民事权利能力的，但为了照顾他们出生后的利益，我国《继承法》第28 条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”这就是说，胎儿出生后，如果是活婴，即享有继承权，能够继承为其保留的继承份额；如果是死体，为其保留的继承份额，应由被继承人的法定继承人分割。

以案例分析：江某曾患有间歇性精神病，1986年基本治愈，1988年与王某结婚。1990年12月，王某驾驶本单位车辆从外地返回本市，该市农工商联合公司的司机刘某驾驶单位车辆从王某车后违章超车，

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造成交通事故，王某的车辆被撞出道外，翻倒在路边的水沟中，王某经抢救无效死亡。1991年2月，江某生下一女婴王平。不久，江某因过分悲痛导致精神病复发，生活不能自理。事故发生后，交警队立即作出了处理。经过鉴定，认定事故由刘某负完全责任。其后，交警队又主持了调解，但双方对赔偿数额分歧太大，使调解未能达成任何协议。1991年3月，江某与其女王平(由江某之父作为法定代理人)向人民法院提起诉讼，要求赔偿抢救期间的医疗费、丧葬费、误工费、护理费、交通费、死亡补偿费以及江某与王平的生活费，共计12万元左右。而农工商联合公司则辩称：王平在事故发生时尚未出生，根本不是王某生前所抚养的人，因此，不应负担其生活费。

本案中，王平在其父王某因车祸丧生之时尚未出生。王某死亡，其财产发生继承问题，在当时，王平是否享有继承权?其父死亡对王平的未来成长有着重大的负面影响，王平能否以自己的名义要求赔偿?换言之，王平是否享有对农工商联合公司的债权?这是个直接关系胎儿法律地位的典型问题。

民事权利能力是公民取得某项具体民事权利(如债权、继承权)的前提和基础。我国《民法通则》明确规定：公民的民事权利能力始于出生。这样，未出生的胎儿就不能被认为有民事权利能力。那么，这是否意味着法律对未出生的胎儿没有任何保护措施呢?回答是否定的。因为胎儿是未来的公民，如果概不承认胎儿的权益，就会损害未来新生婴儿的合法权益，也违背社会公平和社会正义原则，不利于社会的稳定。事实上，各国对胎儿的保护都有特别的规定。《中华人民共和国

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继承法》(以下简称《继承法》)第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”《日本民法典》第721条规定：“关于胎儿的赔偿损失的请求权可看作已出生的儿童一样”。

 那么，如何看待这些特殊规定的性质?换言之，胎儿到底处于什么样的法律地位?对此，有以下几种不同意见：(1)认为胎儿有权利能力，是民事主体；(2)认为胎儿在出生前不具有权利能力，只是在其出生后，才溯及性地取得权利能力；(3)认为胎儿不具有权利能力，只有在出生后才能成为民事主体，法律规定保护胎儿的利益，实际上是为了保护未来主体的利益，民事权利能力只能始于出生。我们认为第一种意见是正确的。

本案中，王平在其父王某死亡时虽然并未出生，未取得民事权利能力，但法院应对其予以特殊保护，承认她对侵权人农工商联合公司享有依据侵权而产生的债权，即承认她与其母江某一样，都是死者王某生前所供养的亲属。只有这样，才能充分保护胎儿的合法权益，体现民法的公平性。

坦率的说，胎儿的权益在中国大陆几乎受不到直接保护，尤其是在刑法上。根据现行刑法的规定难以在刑法所保护的客体范围内找到与胎儿直接相关的内容，对胎儿最直接的侵害行为——堕胎（或称人工流产、人工终止妊娠）广泛而合法的存在着。而在台湾地区，堕胎原则上为非法，且在不同情形之下构成不同的犯罪；只有满足法定条件的堕胎“系属刑法第二十一条所定，‘依法定之行为，不罚’；质言

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之，前述各款事由乃是所谓的阻却违法事由”。对于堕胎罪的本质，台湾学界通行的观点是“其主要之保护法益乃是胎儿之生命”，“立法上系视胎儿生命为一种想象的社会秩序价值，以及人格发展阶段而为保护”。当然台湾学者对于“堕胎罪”本身也有诸多非议，多有主张“堕胎合法化”的呼声。1985年《优生保健法》施行后，其主张更是得到法律上的支持。但须注意，这种“合法化”仍有诸多条件的限制（如前注所列事由），只是“有条件的合法化”。

同为中华一脉，为什么两岸立法在胎儿问题上的态度却大相径庭？笔者认为，仅以法源不同、发展道路相异为理由，是难以令人信服的。事实上，究其原因，恐怕主要是中国自二十世纪七十年代末以来写入宪法并由政府强制推行的计划生育政策。这一政策的正确性在长期为人口问题所苦的中国是毋庸质疑的，但是并不能以此便武断地否认胎儿权益的存在。我们所应做的不是依着原有的思维定势无视甚至否定胎儿的价值，而是客观审慎的重新思考胎儿本身的价值及其应有的法律地位。

通过以上的比较，我们可看出，我国对胎儿利益的保护是极其不充分的。或许法学家们与立法者已意识到这一不足。新近编写的《中国民法典：总则编条文建议稿》中，第14条为“胎儿利益保护——涉及胎儿利益保护的，视胎儿具有民事权利能力。涉及胎儿利益保护的事项，准用本法有关监护的规定。胎儿出生时为死体的，其民事权利能力视为自始不存在。”从条文来看我国此次编写的民法典，对胎儿利益的保护上，采用了总括保护主义，立法极为完备。甚至是台湾民法

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中存在的问题，即由何人行使胎儿的权利，也做了详尽的规定，即第2款：“涉及胎儿利益保护的事项，准用本法有关监护的规定。”也就是说胎儿的法定监护人代为行使其权利主张。

理论尚在探索，实践中已有判例。据《解放日报》报道，上海某医院在对一产妇实行剖腹手术过程中，由于医务人员疏忽大意，误将婴儿左脸中间割开一道伤口，后经整容治疗仍有明显疤痕。婴儿的父母认为，该伤口是由于医务人员助产时违反接生原则和操作规则造成的，并导致原告容貌终身受损，对其今后的生活造成极大影响，也给原告的父母造成了极大的精神痛苦。为此，婴儿的父母向法院起诉，要求该医院赔礼道歉，并赔偿损失8万元。被告对原告表示歉意，但认为原告的诉称与事实有出入。后经上海金山区法院的调解，由医院一次性赔偿婴儿1万元。

从这一案例可以看出，尽管在实施手术时，婴儿尚未脱离母体并独立呼吸，不属于我国民法所保护的真正意义上的“人”，但法院将其作为了原告，并支持了其诉讼请求。这是对胎儿利益保护的开始。 必须承认，我们的国家在积极的追求人权、认同人权，但在我们的传统中却缺少人权要素，缺少对于权利主体——个人本身的认同。中国传统社会是以义务为中心的社会，臣民的地位和利益来自维持社会秩序的需要和统治者的赐佑，既然不是以其自身的存在为目的，那么也不是平等和不可剥夺的。也许这在当时的中国社会是解决社会问题的最好办法，人权“不为生存和发展所必须”。但在21世纪的今日，

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随着人类文明的进一步发展，自由、平等、民主成为全球的主旋律，个人的价值得到前所未有的重视和认同。在这样一个时代，可以说人权已是人类生存和发展所必须！

然而，我们社会中的大多数人都情愿用胎儿的生命来交换其他物品，有各式各样的理由，在多数情况下甚至并不涉及另一个无辜者的生命。同样，我们社会中的许多人都赞同用犯罪者的生命来补偿他所造成的损害，对死刑的迷恋和推崇一度成为法文化的一部分。甚至，在另一些场合，人的生命脆弱如芦苇，尊重更是无从言起。因此在我们的国家，要推升人权、尊重个人作为权利主体的地位和价值，就必须肯认人的自然生命自产生的那一刻便应获得的尊重！虽然完整的“人”自出生始，但对于“出生”这一临界点的界定一直都存在诸多争议。这些争议的本身就说明，存在于母体之内的胎儿和已“出生”的人是难以割裂的连续发展状态，二者之间并没有或者难以有一个明确的界限。既然难以割裂，那么尊重人的生命必然要求给予其始端——胎儿，以基本的尊重。反之，对胎儿价值的承认也有益于提升对人的生命的尊重。“以人的生命存在这个生物学—物理学上的事实，他就享有继续生存的权利。只有以生物学—物理学的方式来定义生命，才能符合保障生命权的目的，使其免于受到由不同的社会、政策、种族观点来评价生命的危害。”

人类需要对于自身尊重，就应该承认胎儿的法律地位，因为胎儿虽未出生，但已属于生命的存在形式，他的“存在”和“有生命特征”是毋庸置疑的，是不容辩驳的，虽然在形式上还不属于完整的、可独

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立的“公民”，但已经应该归为“自然人”的范畴，相信每一个人都不会否认自己于出生之间就已经是一个生命，并且属于人类，而非其他。因此，无论是“正在孕育中的人”、“即将出生的人”还是“已出生的人”，都应该一视同仁，都应该受到法律的保护，具有相同的法律地位。

四、胎儿合法权益的保护

胎儿是不是“人”？如果不是，那它是什么？这是研究胎儿法律地位问题必须明确的前提。

从生物学上讲，人是胎生动物。在出生之前，有近十个月须生存于母体子宫之中。这种在出生之前的形态，一般称之为胎儿。胎儿是有生命的，这一点早已为生物学证实：“受精卵分裂时即有生命现象，受精后第二十天始，胚胎会有心跳，第三十六天起则有脑的活动及神经系统，依理，胚胎即会有感觉及疼痛的可能性”。从客观上来看，人的生命其实是一个连续发展的过程，其连续性始于受孕。胎儿和已出生的“人”是这个发展过程中不同的生命存在状态。

何谓法律上的“胎儿”？我国法律没有明确规定，理论定义也不尽一致。有的认为“胎儿是处于母体之子宫中的生命体，是生命体发育的一个阶段，即出生的最后一个阶段的存在形态。” 也有的认为“胎儿是指尚在其母体子宫中的胚胎或者尚未出生的胎儿。” 这些定义似乎受医学界和生物界界定胎儿的影响。实际上界定法律上胎儿的标准应当注重的是胎儿的社会性也就是胎儿将来利益的保护。如果以非法学上标准界定胎儿的话，就会出现胎儿的利益得不到保护的情况。例

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如刚刚怀孕一个月的妇女，其丈夫意外死亡，该遗腹子是否对其父亲的遗产享有特留份额。如果理论上把胚胎期界定在法律要保护的胎儿期之外，该遗腹子便不能享有继承法上规定的特留份额，很显然与继承法的宗旨相违。法学专家认为“胎儿者，乃母体内之儿也。即自受胎时起，至出生完成之时止，谓之胎儿”。 这一观点是值得赞同的。法律保护的胎儿应该是指正在孕育中的人。

 社会是不断向前发展的，这也包括我们的立法与司法实践。在这样一个日益尊重人权的社会，在民法中加上对胎儿利益的保护，是适时与必要的！

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参考文献

[1]王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社，2001年版 [2]曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社，2001

年版

[3]梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，国家行政学院出版社1999

年版

[4]张俊浩：《民法学原理》[修订第三版]，中国政法大学出版，2000

年版

[5]马骏驹等：《民法原论》（上），法律出版社，1998年版

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参考文献

[1]王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社，2001年版 [2]曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社，2001

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[3]梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，国家行政学院出版社1999

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[4]张俊浩：《民法学原理》[修订第三版]，中国政法大学出版，2000

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[5]马骏驹等：《民法原论》（上），法律出版社，1998年版

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