获致法律上妥当的裁判——对法益衡量思维与方法的全面检视

法学论文

莩未‘碌右２００９年第１２期

获致法律上妥当的裁判

——对法益衡量思维与方法的全面检视＋

余净植

【摘要］法益衡量是否是一种裁判的方法，一直以来聚讼纷纭。由于法益衡量的多重面向和可分析观察

的多个维度，造成了对之认识和理解的复杂性，以及建构法益衡量方法的多种路径。法律诠释学、原则理论和法律论证理论等成果。从多个维度为法益衡量的结构以及合理的衡量方法的建构提供了思路。法律诠释学澄清了作为一种本体论事件的法益衡量的思维过程及其合理性问题。法律论证理论则为具有主观性的法益衡量获致一个妥当结论提供了方法上的可行性和可能性。寻求合理的法益衡量方法，需要结合对法益衡量的论证以及对其结构与过程的重构两个方面．透过法益衡量的结构框架，实体的内容或价值判断借助法律论证的理论和工具被恰当证立成为可能。

ｆ关键词１法益衡量本体方法法律诠释学法律论证原则理论

ｆ中图分类号］ＤＦ０［文献标识码］Ａ［文章编号］１０００—７３２６（２００９）１２—００４３—０７

法官在适用法律、解决纠纷的过程中，往往要在冲突的利益、价值之间权衡，以裁判个案中何种价值能够获得法律的保护。随着利益与价值日趋多元化，这种衡量在司法中越来越凸显。它既是适用法律裁判案件的一种思维过程，同时也应是一种裁判的方法。然而。作为一种方法．这种被称为法益衡量或利益衡量的概念提出伊始，①就伴生着对其的质疑和担忧。那么，究竟如何认识和建构这种裁判方法呢？诸多法律理论的发展，推进了对法益衡量过程和结构的进一步认识及对合理的法益衡量方法的深入探寻。这其中法律诠释学、法律论证理论和原则理论．更是从多个维度为法益衡量的结构以及合理的法益衡量方法的建构提供了思路。本文即尝试依据这些理论成果，勾勒多面向的法益衡量的概貌。

一、法益衡量的（思维）过程——法律诠释学视野中的法益衡量

随着法哲学的诠释学转向，学界承认法官解释适用法律、最终做出裁判的过程并非一个简单的三段论式的形式推理过程。在这个过程中，法官不可避免地进行着衡量。而以诠释学为哲学渊源和根基的法律诠释学，从本体论的意义上为法益衡量的过程提供了合理的说明。

（哲学）诠释学（ｈｅｒｍｅｎｅｕｔｉｃｓ）一词源自希腊神话中上帝的信使赫耳墨斯（Ｈｅｒｍｅｓ），也被称为阐４本文系山东省社科规划重点课题“在个案中追求和谐——法益衡量方法的重构与运用”

成果。（０７ＪＤＢ０１６）的阶段性

作者简介余净植，中国浦东干部学院副教授、法学博士（上海浦东，２０１２０４）。

①本文用“法益衡量”指称那种在具体案件的背景下，比较权衡没有绝对位序高低的利益及背后的规范和价值，由此得出结论的过程与方法。之所以采用“法益衡量”而非约定俗成的“利益衡量”的称谓。旨在更全面地展现其在规范的约柬下，面向现实、关照规范，并蕴涵价值判断的真叉。参见拙文：《宪法中的法益衡量：一种可能的重构》，江社会科学》２００８年第２期．第５８页注释ｌ。《浙

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释学、释义学。…㈣¨追根溯源，广义上的诠释学历经数百年，从作为文本解释的技艺应用于诗歌、神学经典，发展到理解的科学理论，即站在方法论和主客体分立的认识论立场上的诠释学。至海德格尔始，诠释学从方法论向本体论转变。①加达默尔，毋庸置疑是诠释学转向后一个无法跨越的人物，他对法律文本的独立性和客观性提出了质疑。在他看来．理解不是再现文本，而是文本与理解者之间的对话、合意，是创造性行为。理解过程中存在着文本在其中被描摹的和解释者所处的两种经验世界．理解的目的便是将这两者沟通调和，文本的意义也只有在与阐释者的“前见”实现“视域融合”中才得以展现。加达默尔强调诠释学的实践性，他指出解释者将文本对准他的生活世界，并且文本的理解总是指向其在今天的应用。［２１ｃ嗍、４１６以下脚以下，诚如郑永流先生所言，“如果要追寻法律诠释学的发端，无论从哲学渊源还是从应用层面上，均须回到加达默尔”。而法律诠释学，“至２０世纪６０年代末７０年代初，受本体论诠释学的影响，首先在德国兴起。”［１１（Ｐ２３∞，放在哲学诠释学的发展脉络中，法哲学的诠释学转向抑或说法律诠释学的兴起，体现的便是本体论对方法论的颠覆。

以本体论转向后的诠释学为理论基础的法律诠释学，从仅藉方法和技术上的操作以获得法条的原意走向探寻法条在个案语境中的具体意义，体现了一种主体性和实践的品格。在方法意义上．法律诠释学旨在恢复“被现代科学方法遮蔽了的‘前见’、‘是非感’、‘传统’和‘权威’等前现代范畴或非理性方法的真理性和合法性”。“前见”构成了法官特殊的视域，法官“无需丢弃他内心已有的前见解而直接

“是非感”则是一种初步的、不确定的推接触文本，而是只要明确地考察他内心的前见解的正当性”。

论，只是得出有疑问的判断，具备设证的特性。诠释学所揭示的理解解释的“前见”、“是非感”立基于传统及现行社会和制度的背景，而且“前见”或“是非感”也是一种判断，“是一切对于事情具有决定性作用的要素被最后考察之前被给予的”。１２１（Ｐ３４７）所以，“前见”、“是非感”必须开放以作必要的修正，藉“诠释学循环”，即符号与被指称者之间固有的指向性．法律文本向着个案事实，个案事实向着法律文本，在法律文本中认识个案事实，在个案事实中认识法律文本，两者交互作用．最终相互对应和同化。因而法的解释、适用不再是一种机械的复制行为，而是在社会现实关系中的创造性活动。对于“传统”，理性的存在也并不必然排斥“没有证明而有效”的“传统”的合法性。至于在理性无法到达之处．剥离了外在强制的、依赖于人们内心的遵奉与认同的“权威”具有优先的地位。１２１（ＰＭ３－－３４４、３６０）［３１（Ｐ３０９－３ｍ）

显然，法律诠释学摒弃了主客体分离的制定法概念和传统的法律推理模式。以及封闭的体系与客观的认识观念，改变了法学的自明性，体现了一种本体论的转向，其所接纳的是“主体间性”和“开放的体系”。由此，法律诠释学从本体意义上澄清了法益衡量的思维过程以及法益衡量的合理性问题。

首先，由于个案的无限多样性，使得抽象的法律具有先天、必然的未完全性。法益衡量旨在实现个案事实与法律规范的贯通和融合，使法律文本适用于个案事实，最终获致妥当的判决，其实质是作出价值判断。就法益衡量的思维过程而言，它是一种在规范和事实之间“目光往返流转”的诠释学意义上的“螺旋”式循环。②从案件事实到规范，再从规范到案件事实，法官对两者反复进行比较、分析。案件事实通过那些可能被应用的、可能决定着判决的规范进行分析，规范则透过特定的个案或是案件类型被解释。个案事实与规范两者“不断交互作用”，相互对照、印证，力求相互适应并最终形成判断，实现判决和实证法的一致。由诠释学的视角观察，法益衡量所涉因素并不仅仅限于单纯的事实和规范，法官基于生活经验和传统等所产生的前理解引导着法益衡量的进行。其间，前理解与法律文本、个案事实之间形成“视域融合”，由此比对、贯通个案事实和法律文本，使两者相互对话．并对前理解进行质疑和

①诠释学的具体所指取决于在何种意义上界定它。如果不将目光追溯至它最初的型态，诠释学通常指本体论转向后的解释学。参见徐振东：《宪法解释的哲学》，法律出版社２００６年版，前言第６页。

②哈斯默尔（ＷｉｎｆｒｉｄＨａｓｓｅｍｅｒ）将恩吉施（ＫａｒｌＥｎｇｉｓｃｈ）所谓的‘‘目光往返流转于事实和规范之间”拓展成一个“螺旋”，即行为构成与事实行为，不是一次并在同一诠释层次上相互决定的，而是多次并分别在其他“更高”层次上相互决定的。．…”’一４４—万方数据

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修正，最终形成合意。可见，在法益衡量的过程中，法官成为共同形成判断的因素，他不是被动地将案件置于法律之下，相反，他扮演的是一个积极建构的角色，通过理解和解释，法律被发现、修正或补充，并使法律规范具体化于个案。据此，法益衡量并非发现或宣示法律意义的活动，而是法律的意义由此产生的本体论事件。法律的意义则是主、客体交互作用的结果，法益衡量因而存在于一个活的、不断发展完善的法律制度体系中。

其次．法律诠释学“对传统法哲学的法律确定性和法律客观性观念构成了实质性挑战”，［４１（Ｐ１２２，为法益衡量过程中法的解释适用与价值立场的关系，提供了有说服力的理论工具。依据法律诠释学的思想和理论，裁判过程并不是完全理性的，而且也不存在能普遍接受的、正确的判决。正如考夫曼所言：“它（诠释学）只是依据‘尽可能理性地去考虑非理性’这一格言，去关心非理性之事。”【５】（Ｐ１５０’以解释适用法律为己任的法益衡量亦然。作为衡量者的法官不可能价值无涉，他们有前见和存在于前见中的是非感，通过在规范和事实、历史与现在、自身与社会之间的对话与权衡，探究法律在具体个案中的意义，最终获致一个合理的、可接受的结论。所以，法益衡量不是一种非此即彼的思维方式，它正视法律解释适用过程中的主观因素，承认前见、是非感、传统等因素对解释适用法律的作用，承认法官的创造性。而法益衡量之合理性在于一种合理分析的过程。在这个过程中．法官反思、质疑、修正包括前见在内的主观因素并积极探求妥当的结论。传统的法的解释适用理论则“是将一切先见、前理解看作是正确理解的障碍，要求判断者心地无私，这既是误解又是苛求。诚然，先见、前理解中也有谬误，但消除它们的办法不是将先见从理解中彻底驱逐，而是不断地修正先见”。Ｉｌｌ（Ｐ３２’

最后，尽管法律诠释学超越了主客体分立的哲学观．从本体论的意义上为法益衡量的思维过程提供了合理的说明，使这一过程浮出水面。同时也揭示了法益衡量只可能达致一个合理妥当的结论，而不可能具有绝对意义上的客观正确性。但是，正如考夫曼曾指出的那样，“诚然诠释学亦具方法学功能，特别是在理解科学上”，然而就其本质上而言，“诠释学并非方法，而是超验哲学……它完全论及意义理解可能性之条件……”。［６１（Ｐ６０４５¨法律诠释学显然尚不能为法益衡量获致合理的结论提供明确直接的操作指示和标准。法益衡量在本体意义上是法官置身其中的一种思维活动，法官带着挥之不去的前理解、是非感等，在规范和事实之间往返顾盼，使法律适用于具体个案事实，同时理解和创造着法律。然而，法律的意义虽然不是法律解释的客观对象．但也不能是法官任意创造的产物。法益衡量这种创造性的活动和价值判断的做出应当受到约束，法官不能恣意地将自己的主观意见强加于社会和案件的判决。除了法律文本和法律制度体系对法官的引导和约束、权力分立等法治原则的制约，以及法官所处的解释传统和他所在的职业共同体的限制外，对法益衡量合理性的保障更为重要和关键的是精致化的方法、规则和标准，这便是方法的建构问题。质言之，法益衡量不单单是一种思维过程的本体论事件，还应当是一种法的解释适用方法，其不仅具有本体论意义，同时也具有方法论的意义，理应是理解、解释之思维过程的本体和解释、适用之方法的融合。

二、作为方法的法益衡量——法律论证理论与（法律）原则理论之于法益衡量的启示

在本体论意义上，法益衡量是一种法官置身其中的思维过程，呈现为在事实与规范之间“目光往返流转”的诠释学意义上的循环；那么，在方法论意义上，法益衡量则是理解、确定法律的意涵并适用于个案以做出实体价值判断的一种方法或技艺。法律论证理论和（法律）原则理论可谓从方法论层面为法益衡量方法的建构提供了思路与可能。前者说明透过法益衡量获得一个妥当的实体判断的可能性，后者则为重构法益衡量的结构和论证的分析框架提供了理论支撑。

（一）法律论证与法益衡量的证立①

①对法律论证以及论证规则等问题的讨论足以展开蔚为可观的篇幅，这方面已有分量厚重的译著和国内学者全面深入的阐述。本文仅就法律论证理论对于探寻合理的法益衡量方法的帮助及意义进行论述。万方数据—．４５．．

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论证的要义在于，做出判断需要给出理由，即承担论证责任（论证负担）。当代德国法哲学家诺伊曼（ＵｌｆｒｉｅｄＮｅｕｍａｎｎ）在《法律论证学》中曾指出：“在最近２０年内，法律论证理论在法学研究领域已取得了统治地位……目前．法律论证的各种问题继续居于国际法学理论讨论的前台。”［７１（Ｐ３３）法律论证理论之所以成为一种显学。在于其与裁判的正当性问题联系在一起。针对该理论．舒国滢教授归纳道：法律决定（包括司法判决）如何可以被看作是合理或理性的是其关注的核心问题。法律论证追求的目标便是通过理性的论证手段、程序或规则获得体现公正、正确性要求并具有说服力的结论。因而它不是一种“独白式的证明”和直线性的思维方式。其在理论范式上，属于“主体间的理论”，由主体对客体（法律）关系的思辩转换为“主体一主体”的理解和沟通，从法律实践的角度来达成对法律之真理问题的共识。１８１‘酬’

如何理解和认识法律论证理论之于法益衡量的启示和价值，有必要在学理上相对地区分“发现的过程”（ｐｒｏｃｅｓｓｏｆｄｉｓｃｏｖｅｒｙ）和“证立（证成）的过程”（ｐｒｏｃｅｓｓｏｆｉｕｓｔｉｆｉｃａｔｉｏｎ）。前者是前提或结论得以确立的过程，后者则是前提或结论被予以证立的过程。［９１（Ｐ１４２¨‘一如哲学上发现与证立之二分，法学上同样存在此种区分的问题”。裁判的过程便可区分为发现和证立的两个过程，前者是指发现裁判的过程；后者涉及该判断的证立以及在评价判断中所使用的评价标准。［ｉ０１（Ｐ１８８，３６４）“发现的过程”是一种心理过程。而法律论证所涉及的是法官证立其裁判时所遵循的标准，因此它并不关注该裁判在事实上是如何做出的。换言之，法官必须证立他的裁判，但这并不意味他需要洞悉做出裁判的心理过程和此过程中起作用的动机等非理性的因素。台湾学者颜厥安曾指出：“在经验中其实也显示，往往一个法学上之判断‘先有结论，再找理由’，这些结论也常常是透过直觉产生。但是只要这个结论可以经由逻辑严谨的步骤加以证立，当初这个结论是如何产生的并不重要。”１１１１（Ｐ１３８’

法学上的发现与证立的区分，不仅为理解法律论证理论提供了更清晰的视角．也为法益衡量及其可能获得的合理性提供了一个更全面的注解。经由法益衡量做出裁判的过程。可以从发现与证立两个维度观察。换言之，完整意义上的法益衡量应该包括衡量（结论）的发现和衡量的证立。如果仅将法益衡量理解为一种心理的过程．譬如法律现实主义，甚至包括利益法学、社会法学对于法益衡量的某些片面认识，认为法官的衡量不能被证立为合理，而只能在心理学或是社会学意义上得到解释，那么这些理论更多是在事实层面揭示了法益衡量发现的过程，而忽视了论证问题的独立性。若将法益衡量界定为一种发现过程，同时还包含了证立的阶段和要求，则为建构一种合理的法益衡量方法提供了可能性。学界已基本认同：“法律的主张和决定（裁判）不是要求其绝对的正确，而只是说：它们在遵守法律、判例和法教义学的情况下能够理性地证立的话。那么它们就是正确的。”［１２１（代泽序，９嬲，如是，法益衡量的理性即在于其论证的理性。发现与证立的这种区分以及法律论证理论，在一定程度上克服了以往对法益衡量进行单纯的描述性的理论在建构合理的衡量方法上的不足，也使得经由法益衡量所获得的判断可能得到合理证立。需要注意的是，区分证立和发现并非指两者截然没有关联。恩吉施曾指出：“决定的发现和决定的证立不是对立的，这个对法官提出的任务意指：发现通过制定法而证立的决定”。他在承认是非感等非理性的因素在法官发现判决结论中可能起着某种作用的同时，强调不能忽视规范性逻辑的特殊问题。［１３１（睨’而罗伯特 阿列克西（ＲｏｂｅａＡｌｅｘｙ）在论证其所提出的证成规则和形式时也指出：“……证成的各种形式并不是要求复制出裁判（决定）者之实际进行思考的过程。必须在发现的过程和证成的过程之间作出一个清晰的区分。……作为裁判者的思考必定导致某种证成……当然，这并不是说证成过程的要求对发现过程不产生反作用。”（１２１（Ｐ＇２８４）

法律论证理论致力于研究如何以合理的方式证立一个法律裁判或是法律解释。以及对这种证立进行理性分析和评判时应采用哪些方法。其试图通过理性的方法超越法律判断或法律解释的主观性，以克服传统的理性主义和经验主义的缺陷，这恰是在主观性、任意性方面受到诟病的法益衡量所要面对和克服的。显然，法律论证的理论背景、研究旨趣及理论进路与追求价值判断正当化的法益衡量方法相契合。。．４６—．万方数据

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如果说法律诠释学在本体上或是在描述的意义上澄清了法益衡量的思维过程，那么，法律论证理论则为证立法益衡量提供了方法上的补充。若没有论证方法的运用，法益衡量将带有很大的任意成分。【１４］（Ｐ７８，是故，法益衡量应当采取一种论证的模式，其合理性因而被建立在说理证成之上，需要通过论证方法给予证立。①由此可见，法律诠释学与法律论证理论对全面理解法益衡量并建构合理的法益衡量方法的影响和交互作用．两者依循相同的哲学立场与理路．而法律论证则进一步地将法律诠释学中的对话、反思，精致、凝练为方法、规则。尽管如考夫曼所言：“论证理论者是在诠释学之哺育下，却移情于分析学派”，１６１（Ｆ６５）但是在法益衡量的问题上，同样可借用考夫曼的表述：“论证理论与诠释学携手并进”。１５１（Ｐ１４９）

（二）原则理论——重构法益衡量的规范结构和论证的分析框架

法律诠释学澄清了作为一种本体论事件的法益衡量的思维过程。而法律论证理论则为带有主观性的法益衡量获致一个妥当结论提供了方法上的可能性和可行性。然而，从本体意义上的思维过程到方法上的论证之间并非一种自然的转接和过渡。一方面，对法益衡量的论证并不是要求、也不可能复制出法官进行衡量的实际思考过程。另一方面，论证如果只是针对衡量的结论显然过于粗略。对于个案中法益衡量的论证不应仅仅指向裁判的结论，更重要的是推导出结论的过程，即需要呈现和细化法益衡量的步骤、厘清作为推论基础的各个前提。如是，证立法益衡量便需要重构其结构和过程，或者说需要一个具体的分析框架，呈现并细化和分解法益衡量的步骤及其中的每一次选择与判断。这种重构可以明晰最终形成裁判的每个子论题，构成了论证的基础。在司法实践中，这种重构则应当透过判决书中详尽的判决理由予以呈现。

对法益衡量的重构旨在克服其主观性和任意性．以引导、约束和评价法官的衡量，并为法律论证提供一个论证的框架。那么，如何重构法益衡量的结构和过程呢？

在个案的衡量过程中至少存在一对相互冲突的利益诉求或主张，而这些利益背后都有规范理由的支持．否则案件的裁判便是相当明朗且没有衡量的余地。由于法益衡量中涉及到事实和规范两个层面的多种因素，法益衡量的结构便存在多个可欲的重构方案，包括基于现实利益之间的冲突而展开的法社会学意义上的讨论．②还有针对支持现实利益的规范理由之间的冲突所进行的规范分析。⑧如何重构合理的法益衡量的结构和过程，方能更接近正当化的目标呢？一方面，法律论证是一种规范论证，是对规范性命题的论证。在法律领域，可证立性也就是规范性命题及其结论的可接受性。［ｔ２１（ｆ弋译序用’另一方面，法益衡量的视域中涉及事实的和规范的两个向度，基于现实利益的事实维度的考量不得不直面利益的“不可通约性”难题和实体价值判断的纷争，而且也正如穆勒（ＦｒｉｅｄｒｉｃｈＭＵｌｌｅｒ）曾指出的那样：衡量提供了“一种方便的语言模式，它很容易忽略有关的规范文本及其具体化的语言资料”，也经常疏未虑及有关的规范范围。［１５１∞“－注释㈣更为重要的是，在法益衡量的过程中是规范沟通了价值与现实利益，也正是规范体现了法益衡量作为一种法律方法的属性。所以注重规范，以之为基点建构法益衡量结构，“围绕规范”展开法益衡量过程．可以在一定程度上克服衡量最易出现的疏离于规范的偏颇。

作为解释适用法律的一种过程和方法，如果从规范的视角来解读法益衡量，其之所以存在于法律适用领域，症结在于规范的不确定性。在法律规范中，始终存在着一种不具备完整严密的逻辑结构，因而不能以非此即彼的明确方式被适用的规范。哈特用法律的“空缺结构”（ｏｐｅｎｔｅｘｔｕｒｅ）指称法律的这种局

①关于法律论证理论的研究进路以及法律论证的规则与形式，详见ｆ荷１伊芙琳 Ｔ．菲特丽丝著，张其山、焦宝乾、夏贞鹏译：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》，商务印书馆２００５年版；【德】罗伯特 阿列克西著，舒国滢译：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社２００２年版。

②梁上上在日本学者加藤一郎观点的基础上，以利益为着眼点。更多借助经验方法确立了“利益的层次结构”的分析框架。梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开》，《法学研究》２００２年第ｌ期，第５２—６５页。

（固林来梵、张卓明依据德国学者阿列克西的原则理论，立基于规范，重构了法益衡量的结构。林来梵、张卓明：《论法律原则的司法适用》，《中国法学》２００６年第２期，第１２２一１３２页。万方数据——４７——

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限性，他认为法律的“空缺结构”实质上就是法律的“不确定性”（ｉｎｄｅｔｅｒｍｉｎａｔｅ），并指出正是法律的不确定性导致了疑难案件的存在，法官因此而拥有自由裁量权，“根据具体情况在相互竞争的、从一个案件到另一个案件分量不等的利益间作出平衡”。１１６１（Ｐ“９以下，德沃金则反对将法律描述为不确定的。指出法律应是由规则、原则和政策构成的“无缝之网”（ｓｅａｍｌｅｓｓｗｅｂ），基于对法律和过去判例的整体性诠释，任何判决都是根据法律作出的。在这种观念下．不被“规则”涵盖到的疑难案件．也一定还是会被抽象的、概括性的“法律原则”所规范。旧（Ｐ２０１以ｎ在与哈特的论战中，德沃金确立了他的原则理论。他主张法律体系不仅由规则构成，还包括一种与规则在适用上具有逻辑差异的规范——原则。尽管德沃金在更精确的意义上把原则和政策区别开来，将原则与权利理论联结，但他明确指出，在讨论原则与规则的区别时不涉及这种实体内容上的区分，而是以原则指称法律规则之外其他准则的总体．在逻辑上将法律规范区分为原则与规则。１１８１（州¨在他看来，原则具有规则所没有的“分量维度”（ｄｉｍｅｎｓｉｏｎｏｆｗｅｉｇｈｔ），它们是以“或多或少”（ｍｏｒｅ—ｏｒ—ｌｅｓｓ）的方式被适用的。当两个原则冲突时，法官需要根据案件的具体情况在原则之间进行衡量。［１８１（Ｐ４０以下）

传统上以规范在法秩序中的基础地位和重要性来界定原则的方式．被学者称为“法体系上的法律原则概念”。这种原则的概念尽管有其一定的价值和意义．但不能为原则的界定以及原则与规则的区别提供清晰的标准，相当于习惯上所谓的“一般法律原则”；从原则的规范结构特征和适用方式来界定原则，使得原则与规则之间的界限变得明晰，被视为一种“论理上的法律原则概念”。［１９１（Ｐ２８ 注释∽据此。原则便是与具有确定性的规则相对应的规范。而法学界也正日益认同．现代法律体系均由规则和原则两种不同性质的基本规范组成，它们相应地依靠涵摄与衡量两种不同的程序被适用。【捌（Ｐ４４３）

德沃金对原则的界定属于“论理上的法律原则概念”。他引入原则作为解决疑难案件的法律方案，衡量在其中被视为解决原则冲突的方法，以此将衡量过程置于法律体系的框架中，试图保证法的安定性价值，并维持分权原则、法不溯及既往等法治原理。拉伦茨也“借‘法益衡量’解决原则冲突及规范冲突”。［１５１ｃ啪以下’阿列克西则把德沃金所谓的原则与规则逻辑上的区别理解为规范结构一般特质上的区别，更深入地论证了原则的规范结构特征。他指出．原则乃一种追求“最佳化命令”（ｏｐｔｉｍｉｚａｔｉｏｎｒｅｑｕｉｒｅ．ｍｅｎｔｓ）的“理想应然”，并能以不同的程度被实现。原则在具体案件中的法效果是否确定成立，始终都必须取决于原则与案件中与之冲突的规范相衡量的结果。阿列克西从规范结构的视角，在分析原则规范的结构特征及其适用方式的基础上，将法益衡量刻画为在冲突的原则之间建立“条件式优先关系”的过程，［２１１（Ｐ４７－㈣为法益衡量及其证立提供了一个分析框架和不具实体内容的抽象形式结构。由于其规范结构和程序的进路，从而避开了诸多实体的纷争。法益衡量的过程被合理地重构为原则规范之间的冲突与和解，隐蔽的思维过程在规范的框架下得以重构，使法益衡量的过程、其中的转换和推理明晰化、细致化，不仅廓清了法益衡量中的裁量和判断空间，同时也为论证和评价法益衡量的合理性提供了可能性与基础。透过法益衡量的结构框架，实体的内容或价值判断借助法律论证的理论和工具被恰当证立成为可能。法益衡量的合理性问题即转化为确立相互冲突的原则之间条件式的优先陈述的合理性问题，其中作为推论基础的各个前提本身的合理性需要证立。当法益衡量中的前提及导出的优先陈述可以被理性证立时．衡量就是合理的。【２１】（Ｐ１旺１０１）［２２１（Ｐ１３０）

质言之，原则是相对于规则而言的一种不确定的、以“或多或少”的方式被实现的规范结构。而法益衡量涉及的亦是程度问题，它所接纳和提供的是程度性的变化，它与能以不同程度被实现的原则规范具有内在关联。即原则是以法益衡量的方式被适用的，原则冲突需要通过法益衡量的方法解决，反之．法益衡量最终也都是在原则之间进行的。［２３１㈣，原则理论正是以规范为基点为重构合理的法益衡量结构提供了适切的思路。而其中又以阿列克西基于法律规范结构分析和原则理论所建构的法益衡量结构的分析框架最为引人瞩目，原则理论与法律论证的理论成果透过他的衡量结构相辅相成，使得经由法益衡量获致一个妥当的结论成为可能。——４８——万方数据

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三、法益衡量的多重面向

由于法益衡量的多重面向和可分析观察的多个维度。造成了对法益衡量的认识和理解的复杂性，以及建构法益衡量方法的多种路径。

从本体的意义上，法益衡量的实质是作出价值判断，而其过程是一种在规范和事实之间的诠释学意义上的螺旋式循环。在其中，理性和非理性的因素皆起着作用。从方法的角度而言，法益衡量方法的建构旨在减少其中的非理性可能导致的不合理。

寻求一种合理的法益衡量方法，需要结合对衡量的论证以及对衡量结构与过程的重构两个方面。因为。作为方法的法益衡量不仅是要作出价值判断．还包括对判断的证立；而对判断的证立需要透过法益衡量的理性结构以明晰、细致化论证的论题。对于法益衡量的结构与过程的重构可凭借规范结构与程序上的进路，而无须直面多元的、难以形成共识的实体内容。而且，鉴于法益衡量的个案性特质，追求个案正义的法益衡量方法难以也不宜从实体人手寻求普世的规则．否则也违背了其就具体案情个别判断的实质。所以，循着规范结构和程序的路径重构法益衡量的结构才可能是抽象和具有普遍性的，并且可以是价值中立的。至于其中的实体问题或价值判断尚需接受法律论证的规则和形式的检讨。

ｆ参考文献１

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【２１］ＲｏｂｅｒｔＡｌｅｘｙ．ＡＴｈｅｏｒｙｏｆＣｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌＲｉｇｈｔｓ【Ｍ】．ＴｒａｎｓｌａｔｅｄｂｙＪｕｌｉａｎＲｉｖｅｒｓ，Ｏｘｆｏｒｄ，２００２．

［２２】林来梵，张卓明．论法律原则的司法运用【Ｊ］．中国法学，２００６，（２）．

［２３】余净植．宪法中的法益衡量：一种可能的重构【Ｊ］．浙江社会科学，２００８，（２）．

责任编辑：杨向艳万方数据．．４９．．

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