故意杀人罪刑事附带民事诉讼答辩状

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故意杀人罪刑事附带民事诉讼答辩状 答辩人：L某，男，19XX年X月X日出生，汉族，户籍地址：XXXXX，身份证号码：XXXXXXXX。 代理人：广东红棉律师事务所江珍来律师，系被告人L某涉嫌故意杀人罪一案的指定辩护人暨附带民事诉讼代理人。

就L某故意杀人一案，附带民事诉讼原告人张、李某提出的附带民事诉讼请求提出以下答辩意见：

一、请求法院依法驳回附带民事诉讼原告人主张的死亡赔偿金、抚养费的诉讼请求。 L某故意杀人一案中，虽然其触犯了刑法并造成受害人死亡的后果，应当承担故意杀人罪的刑事责任，但是附带民事诉讼请求中的死亡赔偿金、抚养费等损失不是被告人L某的行为造成的，没有刑法上的因为关系。根据2013年新修改的《刑事诉讼法》第九十九条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。以上规定，只有因犯罪行为造成物质损失，受害方才可以提起刑事附带民事诉讼。

而，2013年新《刑事诉讼法》司法解释第一百五十五条规定，因犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用;造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。除此之外， 其他都不属于物质损失。请求法院依法驳回附带民事诉讼原告人主张的死亡赔偿金、抚养费的诉讼请求，附带民事诉讼原告人可以另行提起索赔诉讼。

二、交通费、误工费等应以相关票据为准。

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。因此，恳请法庭参考相关票据认定附带民事诉讼原告人的相关主张。

以上两点答辩意见，恳请合议庭在审理民事部分时可以参考并采纳。 代理人：江珍来 2013年 月 日

广州市中级人民法院判决结果：支持江律师的观点，驳回了附带民事诉讼原告人死亡赔偿金、抚养费的主张 。

东方能源（香港）有限公司（简称“东方公司”）与福州保税区建诚贸易有限公司（简称“建诚公司”）订立柴油进口合同，约定东方公司出口5,000吨柴油给建诚公司，每吨181美元，CFR福州马尾。合同允许卖方装船时多装或少装5％，装货港韩国安山（ONSAN），买方以信用证方式付款，信用证得在提单签发之日起90天以美元按发票金额支付。信用证下跟单文件为商业发票、正本提单、数量证明书、质量证明书等。

东海公司根据其与建诚公司、福州吉福石化公司连江东升保税油库（简称“吉福油库”）的《长期代理进口协议书》，作为建诚公司的开证代理人，在建诚公司向其支付800,000元开证保证金后，于1998年1月16日在中国建设银行福建省分行开立了FJLC9801014信用证。信用证载明开证申请人为东海公司，受益人为东方公司，总金额875,000美元，提单签发日起90天按发票金额付款，装船港韩国安山，目的港中国福州，货物为轻柴油，数量5,000吨（±5%），单价CFR175美元。

1998年1月20日，双龙公司签发了NO.1提单，提单载明托运人为东方公司，收货人凭指示，通知人为东海公司，船名“光勇”轮，装港韩国安山，卸货港福州马尾，装轻柴油5,234.71吨。提单由船长PARK KIL NAM签发。

1998年1月27日，托运人东方公司传真给双龙公司，要求双龙公司在未收到正本提单的情况下将“光勇”轮所载轻柴油中的3,034.71吨交付给福州明达电力开发公司（简称“明达公司”），其余2,200吨交付给吉福油库，并保证由此产生的一切责任与损失由东方公司负责。同日，双龙公司向其福州港船舶代理人即福州外代下指令，要求福州外代将“光勇”轮货物放给明达公司、吉福油库。福州外代在收到船东电话指令后，于当日开出两张小提单，准予明达公司、吉福油库提取上述货物，货物已凭小提单提走。

1998年2月9日，东海公司依照信用证的约定，向开征行承兑赎得包括上述NO.1号提单在内的全套单证。1998年2月12日，东海公司持正本提单到福州外代处提货时，得知福州外代已无单放货。此后，东海公司多次向放货人、提货人追讨。2月19日、3月28日建诚公司给东海公司出具《承诺书》，表示货物已由其于1月28日提货报关，除其已付800,000元保证金外，其将向东海公司支付开证费111,69元，承兑费11,505元，改证费200元，东海公司开证手续费76,263元及货款，但建诚公司未履行承诺。1998年4月10日，东海公司在福州市中级人民法院申请诉前保全，福州市中级人民法院的（1998）榕经保字第10号、第11号裁定书裁定冻结建诚公司银行存款6,902,553元或查封、扣押相应价值的财产，裁定止付受益人东方公司的FJLC9801014号信用证项下875,000美元，上述措施均未能保全到有关财产。

1998年4月22日，东海公司与东方公司签订了一份《协议书》，将本案信用证的付款期延长至1998年7月15日。

1998年4月25日，东海公司与东方公司、建诚公司签订了《补充协议书》，再次明确信用证的付款期为同年7月15日，并约定：建诚公司将其储存在吉福油库的大约6,000吨柴油的所有权转让给东海公司，东海公司同意在1998年6月15日前，只拥有这批柴油的所有权，不实质处分这批柴油，6月15日前建诚公司须付清相当于916,074.25美元的人民币以赎回这批油，否则东海公司可将油出卖以收回上述款项。

1998年4月27日，东海公司以其与东方公司就有关问题达成协议为由，向福州市中级人民法院提出撤销止付信用证的裁定，解除财产保全。

1998年5月18日、7月13日，东海公司通过其律师两次向双龙公司发索赔函，要求双龙公司因无正本提单放货赔偿原告货款和利息损失。东海公司上述追偿行为未取得任何效果。 1998年7月20日，开证行中国建设银行福建省分行对外支付本案信用证项下“光勇”轮所载柴油的货款。

1998年7月27日，中国建设银行福建省分行向东海公司发出通知函称：“我行已于1998年7月22日付款，其中你公司用自有资金买汇付款597,184.96美元，我行垫付资金318,884.51美元，垫款利息按合同规定以每日万分之五收取。”

东海公司无进口柴油许可证。 二、 双方争议的主要焦点 （一）原告的诉讼请求

原告认为：其从东方公司进口柴油，在其承兑赎单后，凭正本提单于1998年2月12日向被告双龙公司的船舶代理人被告福州外代提货时，发现福州外代已依双龙公司指令，在没有正本提单的情况下，仅凭副本提单及保函将货物交付他人，而原告已就该批货物对外付款，为此，原告向厦门海事法院提起诉讼，要求法院：（1）判令两被告连带赔偿货款损失6,803,416.2元；（2）判令两被告连带赔偿原告开证费11,169元、改证费200元、合同代理费76,263元、诉前保全费35,043元、37,718元；（3）上述货款、费用自1998年7月25日起日万分之五的利息。

（二）被告的答辩意见

被告双龙公司认为：近洋运输中，信用证付款的情况下只能凭保函无单放货。原告只是进口商的开证代理人，其无进口许可证，不可能提取提单项下货物，原告明知双龙公司凭保函放货，并且认可放货，对外承兑付款，原告已依债权关系追索贸易合同的买家，并已部分受偿，

故不应转而向船东主张提单项下的物权。被告福州外代认为：其作为双龙公司代理，依双龙公司指令放货，责任应由双龙公司承担；原告在发现货被提走后，并未依提单关系向船东和福州外代主张提单权利，而是以贸易合同开证人的身份，与贸易合同的卖家东方公司及实际收货人建诚公司交涉，并达成一份补充协议，对原贸易合同作了补充，因此，提单物权凭证效力归于灭失。原告7月份对外付款前，虽占有提单但非善意持有人，无诉权。国际油轮运输中，尤其近洋航运中，正本提单流转时间长，代理公司凭船方指令放货，符合国际惯例。 【律师代理词】

一、原告律师的代理词

原告委托代理人，厦门群贤律师事务所赵德铭和陈志铭律师认为：

（一） 本案为共同侵权之诉，两被告应承担连带赔偿责任。

根据《中华人民共和国海商法》和我国的司法实践，提单作为货物的物权凭证，谁拥有提单，谁就拥有提取并控制货物权利。除此之外，其他人在没有法律依据的情况下，擅自提取货物，侵害了提单合法持有人的物权。

根据《中华人民共和国海商法》第七十一条，提单是承运人据以交付货物的保证。可见，把货物交给提单合法持有人是承运人及代理人的法定义务，同时，提取并控制货物是提单合法持有人的法定权利。本案两被告的无单放货行为，客观上已经构成对原告物权的侵害。 原告之所以对外开证承担付款义务，是因为有提单作保障，在被告建诚公司等不履行付款赎单义务的情况下，原告可以留置并处分货物。

被告福州外代作为专业性船务代理公司，明知无单放货侵犯了提单持有人的权利，是一种违法行为，而仍将货物放给了非正本提单持有人，根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条的规定，两被告应承担连带责任。

（二） 原告有权行使追偿选择权，就所遭受的损失向负有连带责任的任何一方或几方被告

主张赔偿，在这种索偿得到完全满足以前，本案中的其他连带责任方（包括两被告）不能免除其赔偿责任。

被告把原告的追偿行为当成认可无单放货、免除承运人及代理人责任的表示，这种认识与法律规定相悖。原告依法拥有对共同侵权人索赔的选择权，原告向其中一个或者一个以上共同侵权人的索赔，属于依法行使索赔权利，依法行使权利并不会解除其他侵权人的侵权责任。

在缺乏充分证据证明提单持有人明确同意无单放货的情况下，提单合法持有人与无单提货人单纯的协商以及订立没有履行或者没有完全履行的赔偿协议，并不能认定提单持有人存在该项同意。有关追索与赔偿协议完全是提单持有人不同意无单放货而进行索赔的有力证据。 二、被告律师的代理词

被告双龙公司委托代理人，上海段和段律师事务所高俊和徐捷律师认为：

（一） 近洋运输，提单流转滞后，信用证付款情况下，只能凭保函放货。这种做法，有利

于贸易和运输的发展，有其客观必然性。

（二） 建诚公司是贸易合同的买家，原告只是信用证开证代理，没有进口许可证，无法成

为适格的合法收货人，不可能合法占有本案涉讼货物，双龙公司根本无法凭正本提单将货物交付给原告。双龙公司是凭保函将货物交付给了合法的货主。

（三） 原告明知双龙公司凭保函放货，并且认可、承兑付款。凭保函放货，与原告主张的

损失，无必然的因果关系。相反，正是由于原告接受存在重大不符点的议付单据，才造成货款对外支付。

（四） 原告一直主张债权，只是无法完全实现债权，才转而主张物权，目的是把商业风险

转嫁给船东。原告主张了债权，并且部分受偿，已丧失了提单项下的物权。

据上，被告双龙公司恳请法院驳回原告的起诉。

被告福州外代委托代理人，该公司职员陈晖、祝光明认为：

福州公司完全依船东的指令行事，并未超越代理权限范围，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款的规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。据此，福州公司在本案中不承担任何民事责任。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第83条的规定，只有对已实施的民事行为负连带责任的，在民事诉讼中才可以列为共同诉讼人。因此，本案原告对福州公司没有诉权。

原告在2月12日发现货已被实际收货人提走后，并未通过提单关系向船东和福州公司主张提单权利，而是以贸易合同开证人身份，与国际贸易合同卖方和实际收货人交涉货款支付及

货物处理问题，并在4月25日签订一份补充协议，该补充协议是对原贸易合同的补充，说明原告愿意改变条件，变通方法，继续履行原贸易合同，从而在事实上认可了实际提货人的提货行为，即原告已经对提单项下的债权进行了处分。这标志着原告不能再对同一提单项下的货物向福州公司主张物权，标志着本提单的物权凭证效力由于原告的上述行为而归于灭失。

证据证明原告实际对外支付货款是在7月份，由于原告未付货款就取得提单，是未付对价的占有，因而原告不是提单的善意持有人，不能对承运人主张基于物权的诉权。

目前在国际油轮运输中，收货人通常凭保函及提单副本提货，而承运人代理凭船东指令放货，这已经成为国际惯例。福州公司在船东指令下凭收货人保函放货，完全符合国际惯例。

原告企图将贸易风险转嫁给承运人及其代理人，其起诉福州公司的事实和理由不成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。

【一审法院判词】

审理本案的原审法院认为：

本案纠纷因双龙公司和代理公司无正本提单放货而引起。无单放货的侵权行为在中国，故处理本案纠纷应适用中华人民共和国的法律。原告虽然不是本案诉争货物的合同进口人，但却是支付进口货物款项的开证申请人。根据信用证法律关系，香港东方公司在按信用证要求向银行提交提单等规定单据后，原告有义务承兑赎单，并由此成为提单合法持有人。

原告是否持有进口柴油许可证以及是否为柴油进口人，不影响原告享有提单项下的各项权利，即原告有权凭正本提单向承运人及其代理人主张物权。根据《中华人民共和国海商法》第七十一条规定，凭正本提单支付货物是承运人及其代理人的法定义务，该项义务并不因近洋运输合信用证付款而改变。双龙公司作为承运人在未收到正本提单的情况下凭托运人的保函即通知其代理人放货，即违反了我国法律，又有悖于国际航运惯例，系对原告的侵权，故应就其过错向原告承担相应的民事责任。代理公司作为承运人的代理人，应在法律规定的范围内行使代理权，其明知无单放货不符合我国法律规定仍按双龙公司指令行事，也构成对原告的侵权，因此代理公司应就其过错与双龙公司向原告承担连带赔偿责任。

原告在得知货物被无单交付后，曾向提货人、放货人贸易合同的卖方主张权利，并与提货人、贸易合同的卖方订立《补充协议书》，但这些作为均是原告在其合法权益受到侵害时

而采取的挽回损失或避免损失扩大的积极措施。因原告并未向承运人及其代理人明确表示放弃追索，也未能通过履行上述《补充协议书》挽回损失，因此不能据此认定原告已同意或认可了被告的无单放货行为，也不能由此认为原告所持的提单已丧失物权功能。被告关于本案纠纷中原告通过贸易关系向卖方等主张了债权，便不能再依据运输关系向承运人主张提单物权的辩称缺乏法律依据，因此，不予采纳。

被告还辩称原告得到了实际提货人的部分赔偿，在原告否认的的情况下，被告不能进一步举证，故不予认定，因此，原告因被告无单放货造成的损失应包括信用证下的货款，原告的进口开证代理费，又因建城公司已付原告80,0000元开证保证金，故此款应从信用证下款项中扣除。原告诉请的开证费，改证费等系原告的业务成本支出、与被告无单放货无关，不予支持。原告诉请的其在福州市中级人民法院申请诉前财产保全的费用与被告无单放货亦无必然联系，不予支持。

依照《中华人民共和国民法通则》规定，厦门海事法院判决如下：

一、双龙公司应于判决生效之日起十日内赔偿东海公司货款6,803,416.2元及相应利息，并赔偿开证费76,263。（其中货款利息自1998年7月25日起，计算至实际付款日）； 二、代理公司与双龙公司承担连带责任；

三、驳回原告其他诉讼请求。本案诉讼费45,000元，原告负担4,500元，两被告连带负担40,500元。 【专家评析】

本案是一个比较典型的无单放货纠纷案件，案情复杂，涉及国际贸易合同法律关系、代开信用证合同关系、信用证法律关系、代理法律关系和海上货物运输合同关系等。但是，归纳起来，案件争议的主要法律问题是三个：一是无单放货案件的性质，二是承运人的代理人按照承运人指示无单放货是否要承担责任；三是本案提单项下权利是否丧失。 一、 无单放货案件的性质

法官审理案件必须确立两个裁判基础：一个是对事实定性，确定案件当事人之间的关系的性质；另一个则是根据该关系的性质，找出调整该关系的现行法律规范。因此，审理无单放货案件，首先应明确提单持有人与无单放货行为人之间的关系性质。

（一） 无单放货案件定性问题首先是一个国际私法的识别问题，其识别的根据，应以法院

地法为原则。

（二）

无单放货案件均具有涉外因素，是典型的涉外案件。因此，对案件有关事实情况的性质作出定性，首先涉及的是国际私法中的识别问题。

国际私法中的识别，是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实情况的性质作出“定

性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。

我国现行立法没有关于识别的规定，但《中国国际私法示范法》第9条提出了如下建议：对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能适用的法律来解决。可见，在理论界以法院地法为依据解决识别问题是通说。在各国司法实践中，也多采用法院地法进行识别。我国司法实践中亦是依我国的法律观念进行识别。据此，我国法院对无单放货案件所涉事实情况的定性，识别的根据应以法院地法即我国法为原则。 （三） 无单放货案件的概念

根据《中华人民共和国海商法》第七十一条的规定，提单是承运人保证据以交付货物的单证。因此，凭正本提单交付货物的义务主体只能是签发提单的承运人。据此，严格意义上的无单放货案件应是指提单持有人依据正本提单诉请签发提单的承运人返还提单项下货物或赔偿相应货物损失的案件。

（三）司法实践中对无单放货案件定性的状况

1993年7月1日《中华人民共和国海商法》实施以前，我国法院对无单放货案件性质的认识是，国际货物买卖是单证买卖，认单不认人，提单是物权凭证，无单放货案件当事人之间是物权关系，只要无单放货便构成侵权；《中华人民共和国海商法》实施后，是合同之诉和侵权之诉并存；1997年第1期《中华人民共和国最高人民法院公报》公布的“粤海公司与仓码公司、特发公司等海上货物运输无单放货、提货、代理放货纠纷再审案”，是个分水岭，自此，最高人民法院确认无单放货案件应按违约定性，并在以后的案件审理与批复中坚持这一观点，但至于为何定性为合同之诉，却没有具体说明。

由此可见，我国法院对无单放货案件性质的认识，有一个从侵权之诉转向合同之诉的演进过程。很明显，前后对无单放货案件定性并不一致。这种情况的出现，与理论上对提单性质的认识有很大关系。

（四）提单的性质

提单表彰的是货物返还请求权，本身并不是物权凭证，仅凭提单提起侵权之诉没有法律根据。|||

《中华人民共和国海商法》第七十一条规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。”这一条的含意，现在通行的看法是明确了提单的三项功能，即提单是海上货物运输合同的证明；是一张货物收据；是一张物权凭证。对前两个功能，理论界没有异议，主要的争论是第三项，即提单是否具有物权凭证性质？

从法律的文义解释角度推敲该条规定，可以看出，该条有前后两句话，前一句，是从功能的

角度，对提单进行定义，说明提单是什么。按照文意解释，要构成我国海商法所称的“提单”，必须同时具备三个功能要素，第一、用以证明海上货物运输合同；第二、用以证明货物已经由承运人接收或者装船；第三、承运人保证据以交付货物。缺少任何一个要素的单证，都不是我国海商法所称的“提单”。

显而易见，海商法在这里设定了一个法律事实：提单一旦签发，就构成“承运人保证凭提单（据以）交付货物”这一法定的提单条款。该条的后一句话是对上述定义中“保证”的具体补充说明，即具体向谁交付、如何交付货物。实际上是海商法在进一步确立另一个法律事实：提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。即承运人必须保证将货物交给①记名提单上记名的收货人；②指示提单上的被背书人；③空白提单的提单持有人。

据此，我国海商法在第七十一条中对承运人签发的提单，实际上是规定了两个法律事实，构成承运人的两项保证条款，即首先承运人保证凭提单交付货物；其次承运人还保证按提单中载明的交付方式将货物交给特定的提单持有人。综上所述，从我国海商法第七十一条本身导出的结论是：提单除了是海上货物运输合同的证明和货物收据外，还是确定货物交付方式的单证，但从该条款本身并不能得出提单是物权凭证的结论。

长期以来人们一直受提单是物权凭证这一观念的影响，认为持有提单就对货物拥有物权，以致大量的无单放货案件以侵权为由诉到法院，而法院也允许当事人选择诉由，产生现在无单放货案件违约与侵权诉讼并存状况。对提单是物权凭证这一看法，理论界反思的声音越来越多。有的学者甚至提出认为提单具有物权凭证功能是历史的误会。

目前主张提单是物权凭证的主要学说如下几种：

（1）所有权说：认为提单是所有权凭证或是货物所有权的支配文件。主要理由是①按照商业惯例，占有提单即等于占有货物，转让提单就等于转让货物；②如果出让人的意思是转移货物的所有权，则提单受让人就取得货物所有权；③提单可以作为买卖的标的和押汇的工具。 （2）占有权说：认为提单持有人凭提单要求承运人交付货物的权利，是基于提单持有人对货物的占有权。提单代表货物，因而谁持有提单谁就取得了占有货物的权利。

（3）综合说：认为提单代表提单项下货物的物权，而物权包括自物权（所有权）和他物权（抵押权、质权、留置权等），提单持有人对提单项下的货物可能具有不同的物权。||| （4）拟制占有说：认为提单即代表货物，转让提单即转让对货物的占有权，占有提单即等于占有货物。提单持有人对货物的占有权，是提货债权的基础。

从以上各种学说中可以看出，都是基于“提单代表货物本身”、“提单交付等于货物本身的交付”这些假定。但是，没有哪一个国家是以明确的法律条文来规定提单是物权凭证。有关的规定都是从维护商业习惯角度，以法律规定确认交付提单具有交付货物的同样效果，解决的是国际贸易中买卖合同项下的货物交付问题。因此，学界有反对提单有物权凭证性质的学说，即否定说。

（5）否定说：认为提单根本不代表物权，提单表彰的是“运送物之交还请求权”，属于债权性质。提单的交付与物品交付有同一效力，提单项下货物的处理必须以提单为据等提单表现出的与物本身有关的各种特点都是基于提单的这种债权性。

上述否定说有一定道理，提单的物权凭证性质，不能用英美法的思维，以商业实践中的习惯做法为基础简单假设，而应立足于我国现有法律框架进行实在法意义上的客观分析。权利的来源要有先后的次序。如前述及，提单首先是确定货物交付方式的单证，货物没有交付，运输合同便没有完结，此时，提单持有人相对于承运人而言，首先具有的是基于运输合同或提单的货物返还请求权。英美法中只有契约、侵权、动产、不动产等概念，并无物权、债权概念，“物权是大陆法系民法上的概念，在罗马法中已有出现，一直沿用至今。”“document of title”翻译成“物权凭证”的确值得推敲。

提单是物权凭证的说法来源于英国的判例，这一点是公认的事实。在1794年的Lickbarrow V. Mason一案中，英国法院首次确认document of title，“买方将提单背书给一个善意被背书人后破产，卖方欲行使停运权并向已支付对价的善意被背书人主张权利。在二审中特别陪审团作出判决，认定提单经过这样背书、交付转移后，货物所有权就转移了，被告胜诉。”从这个案例中看，法官实质上肯定的也是提单在货物买卖中的交付功能。

提单在货物交付方式上发挥了作用。在现代物权变动理论中，“交付作为公示方法，是着眼于动态的物权变动。处于静态的动产物权，则以占有作为公示的方法。交付与占有分别从静态和动态两个方面来表现动产物权关系，二者相辅相成，占有是交付的结果。”提单项下的货物，占有显而易见是承运人占有。托运人把货物交给承运人，即将货物的占有转移给了承运人，承运人收回提单将货物交给合法提单持有人，对提单项下货物的占有才转移。所以提单持有人对承运人而言，具有的首先是货物返还请求权，根本不是占有权。

现代社会的进步巨大，传统民法面临着现代化的冲击，其本身也在现代化。传统的交付方式仅仅限于现实交付一种，即指对动产的事实管领力的移转，使受让人取得标的物的直接占有。由于商品经济的发达，物流速度大大加快，促进交易便捷便有了客观的需求，这种现实交付方式开始跟不上发展的需要，于是传统交付制度有了发展，在一些国家和地区的交易实践中逐步出现了新型的交付方式，包括简易交付、占有改定和指示交付。民法理论已经放弃了死守现实交付的思路，但上述提单是物权凭证的学说却在死守现实交付理论，纷纷将不在占有之下的货物拟制为占有，来适用现实交付理论以解释国际货物买卖中的交付，显然难以自圆其说。

指示交付，又称返还请求权让与，是指在交易标的物被第三人占有的场合，出让人与受让人约定，出让人将其对占有人的返还请求权移转给受让人，由受让人向第三人行使，以代替现实交付。学理上也称之为返还请求权代位。《德国民法典》第931条规定：“物由第三人占有时，所有人得以对于第三人的返还请求权让与给受让人，以代替交付。”由此可见，返还请求权让与，已经发展成为独立的一种国际货物买卖交付方式，债权的让与并不依赖于对货物的占有。

国际贸易的发展不仅发展了民法的货物交付方式，还发展了民法中的质押理论，出现了权利质押。我国担保法在质押一章专设权利质押一节，将提单、仓单等提货债权单证作为可以质押的权利凭证。动产质押与权利质押的根本区别在于：权利质押存于权利之上，而非存于动产之上。

在押汇协议的约定下，提单交付给银行，即是将提单项下货物的返还请求权转让给了银行。权利质押与指示交付理论一样，都是国际贸易实践发展的产物。提单只是被国际贸易使用的一种工具，提单本身表彰的是货物返还请求权，贸易中将其作为取得权利的权利，是运输环节以外的买卖、结算环节中相关法律的规定，是提单所证明的返还请求权证明了提单持有人在买卖合同项下的权利。而不是提单本身在直接证明国际货物买卖合同项下的权利。

《中华人民共和国合同法》第一百三十五条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”据此，我国现有法律规定确认的是提单可以作为交付的方式，提单是提取标的物（运送的货物）的单证。出卖人可以向买受人交付提取货物的提单，以取代货物的现实交付，这是在立法上对指示交付即返还请求权让与的确认。我国海商法第七十一条设定的承运人保证据提单交付货物的法律事实，与我国合同法的这一规定正好相呼应。由此可见，提单是物权凭证，在我国立法上找不到法律依据，而提单转让表彰返还请求权让与，却有相关的明确法律根据。

综上所述，不是提单的性质改变了，而是物权变动理论中的交付制度发生了变化。提单不是占有权的凭证，其本身并没有直接表彰物权，表彰的是货物返还请求权。提单的转让只是代表一种交付方式，让与的是货物的返还请求权，这一请求权的实现，才有占有的结果出现。国际贸易的交付方式是提货请求权的转让，跟占有不占有货物无关。依据提单并不能证明提单持有人对货物拥有物权，提单持有人对货物拥有物权的根据是国际贸易中买卖合同或押汇协议等法律关系。因此，称提单为“物权凭证”，在我国现有法律框架下，没有根据。明确这一点的意义在于，提单持有人仅仅凭提单并不能主张物权，凭提单提起侵权之诉，缺乏法律根据。

（五）无单放货案件的性质

提单持有人与承运人之间是海上货物运输合同法律关系，无单放货案件的性质是合同之诉。 应托运人要求，承运人缮制签发提单后，承运人与提单持有人之间就产生了提单债权债务关系，这是我国海商法第七十八条第一款的法律设定。但该款的文字是“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。”“提单的规定”的性质如何？学术界有不同看法：

1、涉他合同说：又称为第三人合同，认为提单的规定是运输合同性质，托运人是为收货人利益订立运输合同，收货人作为受益的第三人，可以取得以自己名义直接请求承运人履行运输合同项下义务的权利。这一学说的特点是：收货人作为受益第三人，其权利义务完全取决于托运人与承运人的约定，其债权有可能被承运人对托运人的一切抗辩所对抗。此说显然无法解释我国海商法第七十七条所规定的提单最终证据制度，因为在国际贸易中，出于交易安全考虑，绝不允许收货人的权利处于不确定状态。

2、合同让与说：认为提单的规定是运输合同性质。提单的转让，使提单所包含或证明的海上货物运输合同中规定的部分托运人的权利和义务发生转移，提单持有人因之成为运输合同的当事人。

合同让与说不能解释合同义务如何能在不通知债权人时就让与，而且收货人得到的权利义务又可能与托运人的权利义务不完全相同。合同转让后，作为出让人的托运人并不能完全脱离该被转让的运输合同，根据我国海商法第八十八条的规定，承运人申请拍卖所留置的无人收受的货物，拍卖款在清偿其债权后，剩余的金额，仍应“退还托运人”。可见，提单的出让，并不能在托运人与承运人之间消灭被转让出去的为提单规定的合同关系。

3、证券说：认为提单是表明承运人承认已接收货物，并负有在目的港将货物交给提单持有人这一债务的有价证券。提单表彰运输合同上的债权，将运送物的交付请求权从运输合同中相对截离出来，作为证券上的权利行使。这一说本身承认提单的证券关系与票据关系有很大

的差别。票据在民法理论中一般认为是单方法律行为，而提单并不是。票据制度中，后手的债权人对前手有追索权，而提单制度中没有。我国海商法第七十八条没有规定提单持有人与提单其他背书人的关系也按提单的规定确定，即是不承认后手对前手有追索权。

4、新合同说：认为提单在收货人与承运人之间形成了一个单独的运输合同。英国的默示合同理论与此说有相似之处。这一说法主要是在形式上是否具备合同订立的意思表示方面受到质疑。

5、法律规定说：认为收货人取得的权利是基于法律的规定。既不是托运人的权利，又不是出于合同的约定。托运人因运输合同取得的权利与收货人因法律规定取得的权利，并非两个权利，而是一个权利，只是收货人取得权利时，托运人对于承运人依运输合同所得行使与之有关的权利，处于休止状态，不能再予行使而已。此观点的问题是认为收货人因法律规定取得的权利与运输合同项下的权利是一个权利。

综合以上学说，可以看出，虽然分别在一定程度上说明了提单持有人与承运人之间法律关系的性质，但总有不能圆满解释海运、贸易实际状况的地方。究其原因，我认为，之所以用法律规定形式确定提单持有人（非托运人）与承运人之间的权利义务，就是因为依靠涉他合同、合同转让、证券、新合同等学说所涉及的已有民法理论，适用相关民事法律规范，无法达到提单制度所追求的转让目的。

关于提单持有人与承运人之间的法律关系的性质，应从以下五个方面来理解：

1、海商法第七十八条第一款规定，是法律为保障提单的可转让性，预先设立的权利义务关系事实。该款规定是一项制度设定，是法定提单制度的一部分。其制度价值是为了配合国际货物买卖合同中风险转移理论，弥补涉他合同理论的不足，为减少诉累，提高商事效率，通过立法给予收货人、提单持有人海上货物运输合同当事人的法律地位。

2、提单代表的是一种法定的商法制度，本身不会自行发生作用。发生作用是选择提单作为贸易工具的结果。承运人、收货人、提单持有人对提单所载海上货物运输合同条款并非没有一致的意思表示。提单在国际贸易中发挥作用靠的是其在商法意义上的整体制度价值，国际贸易的参与者选择提单作为工具，不是选择提单本身，而是选择提单制度，提单制度基本法定，有国际统一基础，特别是对承运人不可免除的最低责任的规定，使提单制度稳定而明确，这正是国际贸易参与者信赖提单制度的基础。收货人、提单持有人作为国际货物买卖合同的买方，在与卖方（托运人）签订买卖合同时，一旦约定采用CIF/FOB/CFR等贸易术语，采用跟单信用证或跟单托收等结算方式，就构成对提单制度的选用，这意味着收货人、提单持有人将要成为法定提单法律关系的一方当事人，受提单的规定约束。因此，作为买方的收货人、提单持有人要维护自己的权益，可以对提单的格式、基本内容在签订买卖合同时行使选择权，与卖方（托运人）在买卖合同中约定。

如果不作出特别约定，只是选择提单作为工具，则卖方只要在运输环节要求承运人签发提单，就是履行了买卖合同的约定。这就意味着作为买方的收货人、提单持有人同意卖方（托运人）的选择，认同提单的规定内容。据此分析，作为国际货物买卖合同关系中买方的收货人、提单持有人，在订立买卖合同时选择使用提单制度，根据《中华人民共和国合同法》第十四条的规定，构成要约。而承运人签发提单的行为，如前文述及，构成承诺。双方一致表示接受提单的规定作为彼此之间权利、义务的内容的合同成立。

3、提单条款的内容本身就是托运人与承运人海上货物运输合同的部分或全部内容。

4、海商法的立法结构体系、及对提单条款内容的调整显示的立法意图是提单关系按海上货物运输合同关系对待。

（1）1993年7月1日施行的现行《中华人民共和国海商法》总计15章278条。提单问题作为运输单证安排在规范海上货物运输合同的第四章第四节进行规定。在立法结构体系上将提单视为海上货物运输合同问题对待。

（2）我国海商法第七十八条、第九十五条规定均确定提单持有人与承运人之间的关系依据提单的规定或适用提单的约定。另外，我国海商法第四十四条还规定：“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款，违反本章规定的，无效。”海商法第四章从第四十一条到第九十一条均是对承运人和托运人权利义务方面的明确规定，根据本条的规定，涉及到这方面内容的条款均属于强制性规定，合同法理论中的意思自治原则在这里不适用。在这里，立法显然将作为合同凭证的提单与海上货物运输合同同等对待，对提单的权利义务内容，用调整海上货物运输合同的法条进行规范。

据上可见，无论是在立法结构体系方面，还是在具体规范内容方面，在立法上，已经将提单关系定位为海上货物运输合同关系进行法律调整。

5、国际上先进的海运、贸易大国的相关立法趋势是将提单视为或直接规定为运输合同。如英国1992年《海上货物运输法》第5条（1）规定提单包括或证明的合同属于运输合同；美国参议院1999年9月24日《海上货物运输法》草案直接规定运输合同提单或类似单证。 综上所述，表面上看，承运人同收货人、提单持有人之间的关系是法定的债权债务关系，实质上，依然是当事人意思自治的选择结果，是合同关系。将上述“提单的规定”视为是海上货物运输合同性质，既有法理根据，又符合当今国际海上货物运输立法的趋势。||| （六）提单持有人的择诉问题

提单持有人身份具有多重性，基于运输，相对于承运人提单持有人是收货人或托运人；基于国际货物买卖合同，是买方；基于押汇协议，是质押人。

可见，多个法律关系可能集于提单持有人一身。据此，提单不是物权凭证不等于说提单持有人本人没有物权，提单持有人的物权主要靠买卖合同及押汇协议等法律关系证明并确立。

提单持有人仍有依据物上请求权或侵权行为之债请求权起诉承运人的请求权基础。问题是提单持有人与承运人之间存在海上货物运输合同关系，能不能选择诉讼？

在我国现有法律框架下，提单持有人只能提起违约之诉。理由是提单持有人选择诉讼的权利受法定限制。《中华人民共和国海商法》第七十八条第一款规定：“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。”而如前所述，提单持有人与承运人之间的关系是法定的债权债务关系， “提单的规定”应视为是海上货物运输合同性质。据此，提单持有人与承运人之间的权利、义务关系只能依法确定为海上货物运输合同关系。在这里，法律规定排除了侵权关系。

尽管，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”但是，“在民法适用上，以特别法优于普通法为原则。即对该事项有特别法时，应适用特别法，而不适用普通法；只在无特别法时才适用普通法，普通法起补充特别法的作用。”所以，并不是承运人无单放货行为不存在受普通民法中的侵权行为法律规范调整问题，而是由于我国海商法第七十八条这一特别法的规定优先适用于普通的民法规范，才导致不能适用侵权行为规范的结果。因此，提单持有人对承运人只能提起合同之诉，这是民法的适用原则使然。所以，在现有的中国法律框架下，对承运人无单放货行为提起侵权之诉与法律规定不符，缺乏直接法律根据。

据此，最高人民法院将无单放货案件定性为违约之诉，按海上货物运输合同纠纷处理，是有法律根据的。本案一审法院将案件性质确定为侵权之诉，没有法律根据。对此，最高人民法院的态度是明确的，2000年8月11日，最高人民法院（2000）交他字第1号《关于提单持有人向收货人实际取得货物后能否再向承运人主张提单项下货物物权的复函》对福建省高级人民法院有如下答复：“本案提单持有人福建省东海经贸股份有限公司与承运人韩国双龙船务公司形成了提单运输法律关系，应按海上货物运输合同纠纷处理。”二审法院据此认为“原审以侵权纠纷确定案由不妥。”

二、承运人的代理人按照承运人指示无单放货是否要承担责任 （一）承运人应凭正本提单放货的法律根据||| 理论界有不少人认为在我国现有法律体系中，对承运人签发提单后如何交付承运的货物，没有明确的规定。这种看法并不符合实际，这里面存在对法条的理解问题。的确，调整海上运输关系的《中华人民共和国海商法》第四章海上货物运输合同的第二节承运人的责任以及第五节货物交付，通篇没有一处直接规定承运人有凭正本提单交付货物的义务。但是，这并不等于没有这个义务。义务的产生并不仅仅来源于直接的法定，有效的合同约定同样依法产生义务。

如前所述，海商法第七十一条对提单设定的两个法律事实，即承运人保证凭提单交付货物和承运人保证按提单中载明的交付方式将货物交给特定的提单持有人。经由托运人、收货人、提单持有人、承运人等选择提单制度作为贸易工具的行为，通过承运人按照海商法第七十二条第一款、七十三条第二款要求缮制签发提单，上述两个法律事实就成为提单项下的法定条款，进而根据海商法第七十八条第一款的规定，成为承运人同收货人、提单持有人海上货物运输合同项下的义务内容。

该两个合同义务，经过合同法律规范的调整，即产生法律约束力。因此，承运人应凭正本提单放货是有法律根据的，即是《中华人民共和国海商法》的第七十一条及相关合同法律规范。必须指出的是，承运人凭正本提单放货的义务是海上货物运输合同项下的合同义务，其效力来源是合同约定，并不是普遍适用的法律强制性规定的直接法定义务。本案一审法院认为代理公司作为承运人的代理人，明知无单放货不符合我国法律规定仍按双龙公司指令行事，构成对原告的侵权，应就其过错与双龙公司向原告承担连带赔偿责任，实际上是将《中华人民共和国海商法》第七十一条规定简单理解为法律的强制性规定，值得商榷。本案二审判决对此没有表态。

（二）承运人的代理人按照承运人指示无单放货无需承担责任。 根据《中华人民共和国民法通则》的有关规定，代理人可能对其行为承担责任的情形有三个。一、按照第六十五条第三款规定，委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任；二、按照第六十六条规定，未经被代理人追认的，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为；三、按照第六十七条的规定，代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

本案中，不存在前两种情况，被告福州外代得到的授权很明确。第三种情况适用的前提是“代理人知道被委托代理的事项违法”，那么，无提单交付货物是否属于违法是关键。前文已经论及，凭提单交付货物仅仅是提单海上货物运输合同项下的交货义务，并不是普遍适用的强制性法律规定义务。承运人完全可以与合同的另一方当事人约定变更交货方式，如在提单灭失等情况下必须变更。如果将无单放货认定为违法行为，根据我国《担保法》的规定，对该违法行为而进行的担保应为无效，但是对于此类善意保函在司法实践中却得到普遍认可。国务院港口口岸工作领导小组、交通部、对外经贸部于1983年4月以通知形式下发（83）国港06号文件，在肯定凭正本提单交货的前提下，允许以副本提单加保函的形式提货。由此可见，承运人委托代理人不凭提单交付货物，完全是正常商务范围内的事情，对代理人而言，不是违法行为。故此，代理人接受承运人无提单交货业务，不适用第六十七条的规定，不可

能产生承运人与代理人负连带责任的结果。

根据我国民法通则第六十三条的规定，在承运人指示代理人不凭提单交付货物的情况下，代理人严格按照承运人的指示行事是其必须履行的代理合同义务，其按照承运人的指示交付货物或者不交付货物均是在其代理业务范围之内，行为符合代理法律规范，代理人本身无须承担责任。对无提单交货承担责任的应是承运人。因此，本案一审法院判令被告福州外代就无单放货行为与被告双龙公司向原告承担连带赔偿责任，缺乏法律依据。

三、本案提单项下权利是否丧失 提单一旦签发，提单持有人与承运人之间的提单海上货物运输合同关系确立，提单海上货物运输合同关系与国际货物买卖合同关系、结算合同关系是各自独立，完全不同的法律关系。但是由于提单持有人的身份多重性，上述法律关系有可能以提单持有人为连接点产生交叉。是否相互影响，理论与实务界均有不同看法。

本案一审判决后，被告双龙公司不服，向福建省高级人民法院提起上诉。在前述最高人民法院给该二审法院的批复中，最高人民法院认为：“承运人韩国双龙船务公司负有凭正本提单交付货物的义务。其接受托运人的保函并将货物交付给非提单持有人（贸易合同的买方），侵犯了提单持有人的担保物权，违反我国法律规定和国际航运惯例，本应承担无单放货违约赔偿责任。但是，提单担保物权人福建省东海经贸股份有限公司通过与提货人、托运人签订补充协议重新取得了提单项下货物的占有权，并从中收取了部分款项，致使提单失去了担保物权凭证的效力。故福建省东海经贸股份有限公司丧失了因无单放货向承运人索赔提单项下货款的权利。”

这一批复意见与公布于《中华人民共和国最高人民法院公报》1994年第4期的 “香港华润纺织原料有限公司诉广东湛江船务代理公司、湛江纺织企业（集团）公司和深圳经济特区进出口贸易（集团）公司无正本提单放货、提货纠纷案”〔“科达·玛珠”（KOTA MAJU）轮案〕处理意见基本一致。该案中，广州海事法院认为：“在货物运抵湛江时，原告持有合法提单，是提单项下的货物所有权人。??原告作为提单持有人，在知道深圳公司未付货款而提取货物后，并未通过提单关系，向湛江船代、湛纺公司和深圳公司主张提单权利，只是以国际贸易合同卖方的身份，与国际贸易合同买方深圳公司交涉支付货款。经原告与深圳公司协商，货款支付方式由跟单信用证方式改变为银行电汇，深圳公司并以此方式，向原告支付了６０万美元的货款。

事实表明，深圳公司原本是本案所涉国际贸易合同的买方，其无提单提取货物在主体上没有错误。原告在事后也认同了被告湛江船代、湛纺公司、深圳公司无提单交货、提货行为。原告与深圳公司协商改变货款支付方式，标志着本提单不再具有物权凭证的效力。原告依据不再具有物权效力的提单向湛江船代、湛纺公司和深圳公司索赔货物及利息损失，不予支持。” 代表最高人民法院态度的上述意见发布后，引起了理论界不同反响，有人认为这种判决，是对英国法中的禁反言理论的错误理解，适用禁反言理论的前提，即提单持有人丧失提单项下的权利的前提，应当是提单持有人在无单放货之前有意思表示同意无单放货，而不是事后认可。也有人认为：“在提单持有人根据不同合同可向不同方主张权利时，判决他有权选择诉讼对象是正确的。但提单持有人选择起诉一方后并不必然丧失对另一方的诉权。??提单持有人的这种权利是合同保障的，没有理由认为他在有两种合同权利时必须二者择其一行使。仅仅协商改变付款条件并不构成提单持有人放弃对承运人的权利的意思表示。”

上述理论界的不同看法不无道理。我国不是普通法国家，是大陆法系国家，法律体系是成文法组成，本身没有禁反言理论适用的前提。但从现有法律框架进行分析，同样可以得出这种结论。

如前所述，提单债权债务关系是提单持有人与承运人之间的海上货物运输合同关系，提单项下的合同义务只能由该合同的当事人重新协商一致，才能变更、解除。在运输途中，要改变交货方式，必须先将提单交回承运人，消灭凭提单交货这种交货方式的约定，否则，承运人的凭提单交货义务不能解除。当提单不符合信用证的要求，而没有按正常的流转程序转让给国际货物买卖合同的买方，从银行退回到托运人手中时，作为托运人的提单持有人，与承运人之间的关系并不是提单海上货物运输合同关系，|||而是托运人与承运人的海上货物运输合同关系，此时，托运人与承运人作为合同双方，可以协商改变运输货物的交付方式，如双方认为不再以提单作为交付工具，则托运人也应将提单交回给承运人，否则，说明双方并没有改变交货方式约定。承运人海上货物运输合同项下的凭提单交货义务没有消灭，除非不可抗力，必须履行。提单持有人的单方行为并不能改变合同内容。可见，只要持有提单，就拥有向承运人索赔的合同项下权利，只要不超过时效。

再看买卖合同，跟单的货物销售，就是对货物的销售要提供有关单据，如提单、发票、汇票、产地证等，并用这类单据控制货物的交付。合同双方选择提单作为工具，目的是采取商业信用加银行信用以取得双重交易安全保障。提单立法中对签发提单的种种限制表明，立法为承运人设定了其在国际贸易中应充当一定的保障交易安全的角色。并不是仅仅将货物从一港运到另一港就完事，而且有中间人作用。这种角色最重要的就是保证向提单持有人交付货

物。保障的就是交易安全。

上述提及的案例，是承运人无提单放货，导致双重保障交易安全这一目的无法达到。提单持有人被迫采用其他安全性较差的交易方式补救。如果允许承运人因这种补救措施的采用而免除其运输合同项下的凭提单交货义务，则提单制度的保障价值荡然无存。提单持有人没有将提单交回承运人，说明其没有放弃向承运人履行合同义务的权利。

承运人无单放货往往取得相应的保函，保函关系是对凭提单交货提单制度价值的保障。承运人这种行为表明，其同样认同提单制度的保障价值。现在反而是法院一些判决打破这保障链条。这类判决，在法理上缺乏充分依据，与国际通行做法相左，值得商榷。笔者认为，只要不过诉讼时效，提单持有人有权要求承运人履行凭提单交货合同义务。本案中，一审法院虽然对案件定性欠妥，但判令承运人对无单放货行为承担责任的结果是正确的；二审法院根据上述最高人民法院的批复，撤销一审判决，驳回东海公司的诉讼请求，判决理由不太令人信服。

原告：福建省東海經貿股份有限公司（簡稱“東海公司”）

被告：雙龍船務有限公司（Ssangyong Shipping Co. Ltd）（簡稱“雙龍公司”）

被告：中國福州外輪代理公司（簡稱“福州外代”）

盗窃案属于纯侵犯财产性案件，因此盗窃的数额和次数已经成为量刑的关键，南京盗窃罪律师庄荣华凭借着丰富的处理盗窃案的经验与智慧，以及对鉴定环节的程序和实体的综合辩护策略，为多数当事人争取到优秀的诉讼结果。

盗窃取保案例一、

本案系一起团伙盗窃案件，总涉案盗窃数额为8万多元。

期间，一名嫌疑人协助主犯实施盗窃19497.88元，后在羁押30天时被成功取保候审。 南京市公安局玄武分局 取保候审决定书 （副本）

玄公经保字【2012】

犯罪嫌疑人A，性别，女，年龄30，住址：江苏。

我局正在侦查A等人涉嫌盗窃案，因犯罪嫌疑人拘留到期，需继续侦查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十条之规定，决定对其取保候审，期限从2012年9月24日起。犯罪嫌疑人应当接受保证人的监督/交纳保证金零元。

在取保候审期间，被取保候审人应当遵守下列规定： 一、未经执行机关批准不得离开所居住的市、县； 二、在传讯的时候及时到案；

三、不得以任何形式干扰证人作证； 四、不得毁灭、伪造证据或者串供。

犯罪嫌疑人在取保候审期间违反上述规定，已交纳保证金的，没收保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕。

2012年9月23日

盗窃取保案例二、

【最新】盗窃案成功辩护取保候审-南京刑事律师庄荣华 本案为一起盗窃案，涉案标的初步调查为12000元，涉案人数为2人，系共同犯罪。

当事人家属咨询委托律师，望提供律师辩护服务，尽力为当事人争取获取自由，宽大处理的从轻、减轻机会。

本案通过律师综合分析以及提供专业律师意见。

成功于2013年2月8日被成功取保候审，同日被看守所释放。

附取保候审决定书：

南京市公安局沿江工业开发区分局 取保候审决定书

沿公（长）取保字2013

犯罪嫌疑人A，性别男，出生日期1985年，住址，江苏省南京市沿江开发区，单位：江苏某公司。

我局正在侦查A等人盗窃案，因犯罪嫌疑人可能判处有限徒刑以上刑罚，采取取保候审不

致发生社会危险性，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十五条第一款第二项之规定，决定对其取保候审，期限从2013年2月9日起算。犯罪嫌疑人应当接受保证人B的监督。

南京市公安局沿江工业开发区分局 2013年2月8日 盗窃缓刑案例一、

盗窃数额巨大、羁押8个月后成功判处缓刑【江宁刑案判例】

知名南京刑事辩护律师庄荣华于2012年6月接案一起盗窃数额巨大的刑事案件，后经过律师辩护成功判缓。

本案为团伙盗窃、多次盗窃，经过侦查机关刑事拘留30天后，检察机关认定盗窃数额巨大有逮捕必要，依法将其中相关被告人批准逮捕。

本案盗窃总数额为28000多元，而庄荣华律师通过认真与司法机关沟通，仔细分析证据材料，最终检察院认定庄荣华律师辩护的秦某参与了其中的一笔，但总数额仍然过万，仍旧数额数额巨大。

为使得秦某有缓刑的机会，必定要通过其在犯罪活动中所起到的所用来争取被认定为从犯，数次律师意见努力之后，最终本案6名被告人中，仅有庄荣华律师代理的秦某被司法机关认定为从犯，争取到法定的从轻、减轻的机会，为法院审判阶段争取缓刑又迈出实质性的一步。

在审查起诉阶段，庄荣华律师联系上被害单位的相关领导，表示希望能够通过支付一定的补偿来求得谅解，在数次联系沟通之下，庄律师带着秦某的亲属至被害单位支付了相应的补偿款，并成功获取了谅解书，其内容包含：接受我方的道歉和补偿，全面谅解我方的违法犯罪行为，并诚恳建议司法机关对秦某从轻处罚，适用缓刑。至此，通过最终的判决书得知，本案也仅有庄律师代理的秦某取得了被害单位的书面谅解，这正是一名优秀刑事律师为当事人努力办案的体现，对于某些被窃数次的单位即使你愿意支付赔偿，也许单位负责人都不愿意接受，更愿意司法机关从重处罚，因此可以看出庄荣华律师代理辩护的努力成果。

至此通过法庭开庭审理之后，于年前依法作出了判决结果，本案被逮捕羁押的被告人中，仅有庄荣华律师代理的秦某被判处缓刑，在年三十晚上的前两天顺利回家陪家人过年。

依照南京市的司法实践，盗窃数额过万元的，应当判处有期徒刑3年6个月以上。

至此本案终结，当事人非常满意案件结果，庄荣华律师再次将被逮捕羁押的被告人成功争取到缓刑结果，若您有盗窃或其他类型的刑事犯罪案件需要聘请优秀刑事律师，可致电联系

庄律师。

南京市江宁区人民法院 刑事判决书

（2013）江宁刑二初字第号

公诉机关南京市江宁区人民检查院。

被告人陈某，男，19XX年XX月XX日出生于江苏省南京市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯盗窃罪于2012年6月6日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。

被告人时某，男，19XX年XX月XX日出生于江苏省南京市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯盗窃罪于2012年6月6日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。

被告人谢某，男，19XX年XX月XX日出生于江苏省南京市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯盗窃罪于2012年6月6日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。

被告人秦某，男，19XX年XX月XX日出生于江苏省南京市，汉族，初中文化，个体。因涉嫌犯盗窃罪于2012年6月6日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。

辩护人庄荣华，江苏格非律师事务所律师。

被告人李某，男，19XX年XX月XX日出生于江苏省溧阳市，汉族，初中文化，无业，住南京市江宁区。因涉嫌犯盗窃罪于2012年6月6日被刑事拘留，同年7月6日取保候审。 被告人沙某，女，19XX年XX月XX日出生于江苏省淮安市，汉族，小学文化，个体，住南京市江宁区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2012年6月6日被取保候审。

南京市江宁区人民检察院以江宁检诉刑诉【2012】1043号起诉书指控被告人陈某、时某、谢某、秦某、李某犯盗窃罪，被告人沙某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2012年12月26日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江宁区人民检察院指派检查员陈静出庭支持公诉，被告人陈某、时某、谢某、秦某、李某、沙某及辩护人庄荣华均到庭参加诉讼。现已审理终结。

南京市江宁区人民检察院指控，2012年5月至6月间，被告人陈某、时某、谢某、秦某、李某等人先后多次至南京市江宁区江宁街道、江宁区滨江经济开发区等地，盗窃液晶显示器、电脑主机和钢模具等物品，财物价值共计人民币28828元。其中被告人陈某、时某参与作案3起，窃得财物价值人民币28828元；被告人谢某、秦某参与作案1起，窃得财物价值计人民币10563元。被告人沙某明知是犯罪所得赃物，仍收购被告人陈某等人盗窃的钢模具，价值人民币10563元。另被告人陈某、时某伙同他人在盗窃价值人民币14623元的钢模具过程中因被发现而未得逞。案发后，被告人陈某、时某、谢某、秦某、沙某被公安机关抓获归案；2012年6月6日，被告人李某主动向公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实。被盗电脑主机、液晶显示器和钢模具已被公安机关扣押并发还被害单位。公诉机关针对上述指控提供了相应的证据，认为被告人陈某、时某、谢某、秦某以非法占有为目的，秘密盗窃他人财物，数额巨大；被告人李某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，均应当以

盗窃罪追究其刑事责任。被告人沙某明知是犯罪所得的赃物仍予以收购，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。被告人陈某、时某、谢某、秦某、李某共同实施盗窃行为，构成共同犯罪。在共同犯罪中，被告人秦某起次要或者辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人李某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚。被告人陈某、时某在实施部分犯罪过程中，因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，对未遂部分可以比照既遂从轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第二十三条的规定予以判处。

被告人陈某、时某、谢某、秦某、李某、沙某对起诉书指控的事实均无异议，自愿认罪。 辩护人庄荣华提出的辩护意见是：1、被告人秦某在共同犯罪中其次要辅助作用，系从犯；2、被告人秦某系初犯，归案后认罪态度较好，有悔罪表现；3、被告人秦某亲属积极补偿被害单位经济损失，并取得被害单位的谅解。建议对被告秦某使用缓刑。

经审理查明，【具体案情省略】

案发后，被告人陈某、时某、谢某、秦某、沙某被公安机关抓获归案。2012年6月6日，被告人李某自动向公安机关投案，如实供述自己的盗窃事实。被盗物品均已被公安机关扣押并发还被害单位。

上述事实，有下列经庭审举证、质证的主要证据证实，本院予以确认。

1、六被告人的供述证实，被告人陈某、时某、谢某、秦某、

李某实施盗窃的时间、地点、手段、各人在盗窃中的作用、窃得的物品数量、销赃及被告人沙某收赃的情况。辨认笔录证实，各被告人照片指认盗窃的地点、物品、销赃地点及同案犯。

2、证人的证言证实，其伙同陈某、时某、谢某、秦某、李某三次盗窃液晶显示器、电脑主机和钢模具及销赃的情况。辨认笔录证实，照片指认盗窃的地点、销赃地点及同案犯。 3、证人的证言证实，2012年5月中下旬，网吧两次被盗的液晶显示器、电脑主机数量。

4、证人陈某、宋某的证言证实，江苏XX电子科技有限公司两次被盗的时间、被盗钢模具的数量。

5、证人朱某的证言证实，2012年6月4日，有三个小青年喊其开马自达拖铁。后其开车到飞鹰路，三个小青年下车，让其等一会儿。过了半小时左右有人喊其到厂门口，过了几分钟，厂里有人喊 抓贼 ，三个小青年让其开车跑，后背派出所抓到。辨认笔录证实，朱某照片指认陈某、时某就是喊其拖铁的小青年及停车地点。

6、证人张某、张某的证言证实，张某购买陈某、时某3台电脑主机和4台显示器，张某购

买陈某、时某1台电脑主机和1台显示器。辨认笔录证实，张某照片指认陈某、时某。 7、证人刘某的证言证实沙某收购陈某等人钢模具的情况。辨认笔录证实，刘某照片指认陈某、时某、谢某、秦某。

8、价格鉴定证书证实，被盗液晶显示器、电脑主机和钢模具的价值。 9、现场勘验检查笔录及刑事摄影照片证实案发现场的情况，另2012年6月4日夜盗现场，在该公司西侧铁栅栏围墙内外及铁栅栏后门内外发现散落的不锈钢材质模具15块，民警将上述钢模具予以提取。

10、书证发破案经过及抓获经过证实，本案因被害单位报警而案发，被告人陈某、时某、谢某、秦某、沙某被抓获及被告人李某自动投案的情况。

11、书证扣押及发还物品文件清单证实，从沙某、张某、张某处扣押了被盗的刚模具、电脑主机、液晶显示器，上述被盗物品均已发还给被害单位。

12、书证户籍证明、电话查询记录、行政处罚决定书证实，六被告人犯罪时均已成年，具有完全刑事责任能力且被告人谢某有劣迹。

本院认为，被告人陈某、时某、谢某、秦某以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为均已触犯刑律，构成盗窃罪。被告人李某以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。被告人沙某明知是犯罪说得的赃物仍予以收购，其行为已触犯刑律，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人陈某、时某、谢某、秦某、李某共同实施盗窃行为，构成共同犯罪。在共同犯罪中，被告人秦某起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人李某犯罪后自动投案，如实供述自己罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人陈某、时某在实施部分犯罪过程中，因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，对未遂部分可以比照既遂从轻处罚。公诉机关指控被告人陈某、时某、谢某、秦某、李某犯盗窃罪，被告人沙某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以采纳。六被告人当庭自愿认罪，均可酌情从轻处罚。被告人秦某亲属积极补偿被害单位经济损失，并取得被害单位的谅解，可酌情从轻处罚。被告人谢某曾因盗窃被行政处罚，可酌情从重处罚，现其再次实施盗窃，主观恶性较大，不应对其适用缓刑。被告人谢某的辩护人提出的第1点辩护意见成立，本院予以采纳；关于其提出的第2点辩护意见，经审查，本院认为，被告人谢某在盗窃过程中翻爬院墙搬运赃物，事后参与分赃，应当认为其起主要作用，而不是起次要、辅助作用，不能认定为从犯，但可以认定为作用相对较小，可酌情从轻处罚。辩护人的该点辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人秦某的辩护人提出的辩护意见成立，本院予以采纳。公诉机关提出的判处被告人陈某、时某有期徒刑三年三个月至五年、并处罚金，判处被告人秦某有期徒刑二年至四年、并处罚金，判处被告人李某有期徒刑六个月至一年、并处罚金的量刑建议适当，本院予以采纳。提出的判处被告人沙某拘役三个月至六个月或者有期徒刑六个月至一年、并处罚金的量刑建议违反最高人民检察院关于量刑建议的相关规定，故不予采纳。辩护人提出的对被告人秦某适用缓刑的量刑建议适当，本院予以采纳。综上，为了维护社会治安秩序，保护公私财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第二十三条、第七十二条第一款、第三款的规定，判决如下：

被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年八个月，罚金人民币一万二千元（刑期从判决执

行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月6日起至2017年2月5日止。罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴纳）。 被告人时某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年八个月，罚金人民币一万二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月6日起至2017年2月5日止。罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴纳）。 被告人谢某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币八千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月6日起至2017年2月5日止。罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴纳）。

被告人秦某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年七个月，缓刑三年六个月，罚金人民币一万五千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴纳）。

被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年六个月，罚金人民币七千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴纳）。

被告人沙某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，罚金人民币八千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴纳）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日至十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上述。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

南京市江宁区人民法院 2013年二月六日 见习书记员 雍青 盗窃缓刑案例二、

南京刑事律师胜案指导盗窃案辩护技巧

【白下刑案】盗窃数额巨大-成功辩护判三缓四 真实案情：

本案系一起标准的盗窃案，被告人系成年人，盗窃数额为16266元，依照法律规定属于数额巨大标准，应当判处3年以上有期徒刑。当事人通过咨询和比较，最终选择委托江苏格非律师事务所资深刑事辩护律师全程辩护代理。

审理结果：

法庭采纳刑事辩护律师意见，成功判处缓刑【有期徒刑三年，缓刑四年】。 南京市白下区人民法院 刑事判决书

（2008）白刑初字第号

公诉机关南京市白下区人民检察院

被告人A，男，出生于江苏省南京市，汉族，大专文化，住本市秦淮区，2008年因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年转逮捕。现羁押于南京市白下区看守所。 辩护人，江苏xx律师事务所律师。

南京市白下区人民检察院以白检刑诉号起诉书指控A犯盗窃罪，于2008年向本院提起公诉。本院于当日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。被告A及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。

经审理查明，2008年16时许，被告人A在本市白下区经仓库保管员允许进入店内数码仓库，趁保管员不备，分别窃取诺基亚N95电话一部，诺基亚N82电话三部，共计价值人民币16266元。

2008年被告人A主动向南京市公安分局白下分局瑞金路派出所投案，并如实供述自己盗窃移动电话的犯罪事实。

上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议。

本院认为，被告人A以非法占有为目的，秘密窃取他人财产，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。南京市白下区人民检察院指控被告人A犯盗窃罪，事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，应予支持。被告人A系自首，依法可以从轻处罚；且系初犯，认罪、悔罪态度较好，已赔偿被害单位损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：

被告人A犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年{缓刑考验期自判决之日起计算}；罚金人民币32000元【已缴付】

如不服本判决，可在接到判决书的第二日其十日内，通过本院或直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。

南京市白下区人民法院 【院印】

二零零八年七月四日 盗窃案例三、

【盗窃案】总额10万-成功判处三年半【玄武刑案】

案情介绍：

本案盗窃案（盗窃总数额10万多）主犯家属，委托知名南京刑事辩护律师庄荣华全程辩护代理。

案件结果：

1、主犯因盗窃10万多，成功从轻处罚被判处3年半。

2、本案在公安机关侦查机关共有4名嫌疑人，最终起诉之时，有一人免予追诉，仅起诉3名被告人。

3、本案原先犯罪数额系12万多，在庄律师发表数份律师意见后，司法机关最终认定犯罪数额降低至10万多。

4、本案其中一名从犯，因犯罪数额不大，且有自首情节，在第一阶段被成功取保候审，在法院阶段被成功判处缓刑。

律师点评：

本案能有如此优秀的判决结果，系庄荣华律师多次专业、尽职的认真沟通的结果。

同时引用和活用新最高院司法解释与省高院量刑意见，最终成功为被告人争取到如此从轻的判决结果，而且罚金数额也大幅降低。 至此本案终结，当事人非常满意案件结果。

南京市玄武区人民法院 刑事判决书

( 2013)玄刑初字第号

公诉机关南京市玄武区人民检察院。

被告人A，男，1 9 6 1年出生于本市，汉族，系某单位驾驶员，住本市。2 0 1 2年8月1 8日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年9月2 5日被逮捕。现羁押于南京市玄武区看守所。 辩护人庄荣华，江苏格非律师事务所律师。

被告人B，女，1 9 8 7年出生于安徽省，汉族，系加油工，现住本市栖霞区。2 0 1 2年8月1 8日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年9月2 5日被逮捕。现羁押于南京市看守所。 被告人C，女，1981年出生于江苏省，汉族，系加油工，户箱地在江苏省。2 0 1 2年8月2 4日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年9月2 3日被取保候审。

南京市玄武区人民检察院以玄检诉刑诉[2012] 号起诉书指控被告人A犯盗窃罪，被告人B、C犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2013年5月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市玄武区人民检察院指派检察员出庭支持公诉。上列各被告人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。

南京市玄武区人民检察院指控，2 0 1 1年5月以来被告人A多次将其单位某单位所有的加油卡偷出，交给加油工被告人B、C等人，B、C明知加油卡系被告人A犯罪所得的赃物，仍为其用加油卡购物和套取现金。在套取现金时，A给B、C套现金额的1 0%作为好处费。A利用上述手段从加油卡内套现、购物共计人民币102236. 45元，其中B帮助A购物、套现共计人民币74456.2元，C帮助A购物、套现共计人民币15372.82元。2012年8月1 8日，A、B被抓归案；同年8月2 4日，C经通知后，主动到公安机关投案。公诉人当庭宣读、出示了被告人的供述、证人证言等证据证明以上事实。公诉机关认为，被告人A的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，己构成盗窃罪，被告人B、C的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款的规定，均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。提请本院依法判处。

被告人A、B、C对公诉机关指控的犯罪事实及定性不持异议。

A的辩护人提出：A认罪态度较好，系初犯，主观恶性小；其积极退赔，确有悔罪表现。建议对其从轻处罚。

B的辩护人提出：B系初犯，主观恶性小，认罪悔罪，其归案后检举他人罪行为，有立功表现。建议对其从轻处罚并适用缓刑。

经审理查明，被告人A系某单位车队的驾驶员，2 0 1 1年5月以来，A多次利用工作日的晚上和休息日，趁车队办公室无人之际，从办公室壁橱抽屉内将单位所有的加油卡偷出，交给加油工被告人B、C等人。B、C明知加油卡系A犯罪所得的赃物，仍为其用加油卡购物和套取现金，在套取现金时，A给B、C套现金额的10%作为好处费。A利用上述手段从其单位的8张加油卡内套现、购物共计人民币102236. 45元，其中B帮助A购物、套现共计人民币74456.2元，C帮助A购物、套现共计人民币15372. 82元。2012年8月1 8日，A、B被抓归案；同年8月2 4日，C经通知后，主动到公安机关投案。

另查明，在案件审理中，被告人A的亲属自愿代替A退赃人民币2万元。

上述事实，被告人A、B、C均供认不讳。本案事实还有到案经过、接受刑事案件登记表、侦查机关出具的情况说明、被告人的归案经过、收据、扣押物品清单、通话记录、加油卡I C卡对账单、某单位出车记录、各被专人的户籍资料，辨认笔录，刑事摄影照片，证人的证言以及各被告。户籍资料等证据予以证实。以上证据均经庭审举证、质证，合法有效，具有证明效力。对于被告人A的辩护人当庭提交A女儿的出生医学证明及南京市房地产贷款抵押合同，因与本案没有关联性，本院不予采纳。

本院认为，被告人A以非法占有为目的，秘密窃取其所在单位财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；被告人B、C明知是A的犯罪所得而代为销售，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯

罪所得罪。南京市玄武区人民检察院指控的事实及罪名成立，本院予以支持。被告人A归案后能如实供述其罪行，依法可以从轻处罚；其积极向被害单位退赔部分经济损失，确有悔罪表现，依法可以酌情从轻处罚，其辩护人关于此节辩护意见成立，本院予以采纳。对于被告人B的辩护人提出B检举他人犯罪行为，构成立功，建议对B适用缓刑的辩护意见，经查，A归案后，如实供述其盗取单位的加油卡并让B、C等人为其购物或套现的犯罪事实，侦查机关在掌握上述事实后将B抓获并通知同案被告人C到侦查机关接受调查，B检举、揭发C的犯罪行为对于本案的侦破及对C的抓捕不具有实际作用，依法不构成立功。B利用工作之便实施掩饰、隐瞒犯罪所得行为，根据其犯罪情节不符合适用缓刑的法定条件。故辩护人上述辩护意见均不能成立，本院不予采纳。B归案后能如实供述，庭审中认罪、悔罪，依法可以从轻处罚，其辩护人关于此节辩护意见成立，本院予以采纳。被告人C主动向公安机关投案，如实供述罪行，是自首，依法可以从轻处罚。结合本案的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第三百一十二条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人A犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自，2012年8月1 8日起至2016年2月1 7日止。罚金于判决生效之，日起一个月内缴纳。） 二、被告人B犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2 0 1 2年8月1 8日起至2013年8月1 7日止。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。） 三、被告人C犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。

（刑期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）

四、在案赃款人民币二万元发还给被害单位某单位，对被告人A的其余违法所得继续予以追缴。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

南京市玄武区人民法院 2013年8月12日 盗窃案例四、

如何降低盗窃鉴定数额的专业辩护技巧 附江宁区最新盗窃案件司法判例 庄律师讲解

案情介绍：

本案嫌疑人家属在嫌疑人被抓获的第一时间委托了，知名南京盗窃罪律师庄荣华全程代理此案【侦查阶段，审查起诉阶段，审判阶段】。

案件结果：

本案被告人3次盗窃5台高档笔记本电脑【购买价约5000左右一台】，经过庄荣华律师多次提供专业辩护律师意见，从多个专业角度为被告人的盗窃鉴定数额以及从轻、减轻情节一并作出了综合辩护。

最终司法机关仅对上述电脑中前三台进行了鉴定，最终鉴定价格为7000余元，另外两台电

脑即未作鉴定，大幅降低了盗窃鉴定数额，为最终判决赢来最有利的铺垫。此举大大的使得被告人在本案移送法院过程中降低了心理压力，获取了良好判决结果的先期预期。

律师点评：

盗窃案属于纯侵犯财产性案件，因此盗窃的数额和次数已经成为量刑的关键，南京盗窃罪律师庄荣华凭借着丰富的处理盗窃案的经验与智慧，以及对鉴定环节的程序和实体的综合辩护策略，为当事人争取到优秀的诉讼结果。

本案当事人家境贫寒，无力先期支付法院的罚金，故未成功申请缓刑，但本案的盗窃数额降低为当事人大幅降低了刑法处罚。

至此本案终结，当事人非常满意案件结果。 江苏省南京市江宁区人民法院 刑 事 判 决 书

( 2013)江宁刑二初字第号

公诉机关江苏省南京市江宁区人民检察院。

被告人A，男，1 9 8 7年出生于安徽省，汉族，初中文化，因本案于2 0 1 3年6月2 4日被刑事拘留，同年7月1 9日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。 辩护人庄荣华，江苏格非律师事务所律师。

江苏省南京市江宁区人民检察院以江宁检诉刑诉[2013] 号起诉书指控被告人A犯盗窃罪，于2 01 3年9月1 6日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。南京市江宁区人民检察院指派代理检察员出庭支持公诉，被告人A及其辩护人庄荣华到庭参加诉讼。现已审理终结。

江苏省南京市江宁区人民检察院指控，2 0 1 3年6月，被告人A至南京市江宁区3 5 2室、2 2 3室、2 3 5室（均为公司集体宿舍），采取钥匙开锁、撬锁等手段，多次实施盗窃，窃得笔记本电脑、数码相机、黄金挂坠、现金、电话卡等财物，价值共计人民币9266.7无。具体盗窃事实分述如下：

1、2 0 1 3年6月6日1 4时许，被告人A至3 5 2室，采取钥匙开锁的手段，窃得被害人价值人民币1600元的华硕A42型笔记本电脑1台、价值人民币1 7 4 7元的千足金挂坠1个、5 0元面额手机充值卡3张；窃得被害人价值人民币1 6 0 0元的华硕A42型笔记本电脑1台、5 0元面额手机充值卡3张；窃得被害人现金人民币5 0 0元。

2、2 0 1 3年6月1 5日1 4时许，被告人A至3 5 2室，采取撬锁的手段，窃得被害人价值人民币2 1 0 0元的华硕A42J型笔记本电脑1台。

3、2 0 1 3年6月1 8日1 4时许，被告人A至2 2 3室，采取撬锁的手段，窃得被害人价值人民币5 5 0元的佳能SX12 0型数码相机1部，面值分别为人民币2 0 0元、5 0 0元的苏果购物卡各1张，卡内余额合计人民币669,7元，现金人民币2 0 0元，宏基笔记本电脑1台。后至2 3 5室，采用钥匙开锁的手段，窃得被害人联想牌笔记本电脑1台。

2 0 1 3年6月2 4日，被告人A被公安机关抓获。被盗佳能数码相机、千足金挂坠、苏果购物卡2张、手机充值卡2张被公安机关扣押并分别发还被害人。案发后，被告人A近亲属代其退赔人民币1 0 0 0 0无。

上述事实，被告人A在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人的陈述，书证发破案及抓获经过、辨认笔录、扣押及发还物品清单、购销合同、发票、收据、证明、情况说明、物证信息检索比对通知书，物证鉴定书、黄金珠宝检测报告、价格鉴证结论书，现场勘验检查笔录及刑事摄影照片等证据证实，足以认定。

本院认为，被告人A以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控成立，本院予以采纳。被告人A当庭自愿认罪，案发后积极退赔

被害人经济损失，均可酌情从轻处罚。辩护人当庭提出的被告人系初犯、认罪悔罪态度较好，已赔偿被害人损失等辩护意见，本院予以采纳。公诉机关提出的判处被告人A有期徒刑六个月至一年六个月、并处罚金的量刑建议适当，本院予以采纳。为了维护社会治安秩序，保护公民财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，判决如下： 被告人A犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的。

羁押一日折抵刑期一日，即自2 0 1 3年6月2 4日起至2 0 1 4年2月2 3日止。罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴纳）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

南京市江宁区人民法院 2013年9月29日

盜竊罪綜合辯護意見系統分析 南京盜竊罪律師莊榮華講解 【盜竊取保候審與緩刑辯護】

盜竊案屬於純侵犯財產性案件，因此盜竊的數額和次數已經成為量刑的關鍵，南京盜竊罪律師莊榮華憑借著豐富的處理盜竊案的經驗與智慧，以及對鑒定環節的程序和實體的綜合辯護策略，為多數當事人爭取到優秀的訴訟結果。

盜竊取保案例一、

本案系一起團夥盜竊案件，總涉案盜竊數額為8萬多元。

期間，一名嫌疑人協助主犯實施盜竊19497.88元，後在羈押30天時被成功取保候審。 南京市公安局玄武分局 取保候審決定書 （副本）

玄公經保字【2012】

犯罪嫌疑人A，性別，女，年齡30，住址：江蘇。

我局正在偵查A等人涉嫌盜竊案，因犯罪嫌疑人拘留到期，需繼續偵查，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第七十條之規定，決定對其取保候審，期限從2012年9月24日起。犯罪嫌疑人應當接受保證人的監督/交納保證金零元。 在取保候審期間，被取保候審人應當遵守下列規定： 一、未經執行機關批準不得離開所居住的市、縣； 二、在傳訊的時候及時到案；

三、不得以任何形式幹擾證人作證； 四、不得毀滅、偽造證據或者串供。

犯罪嫌疑人在取保候審期間違反上述規定，已交納保證金的，沒收保證金，並且區別情形，責令犯罪嫌疑人具結悔過，重新交納保證金、提出保證人或者監視居住、予以逮捕。

2012年9月23日

盜竊取保案例二、

【最新】盜竊案成功辯護取保候審-南京刑事律師莊榮華 本案為一起盜竊案，涉案標的初步調查為12000元，涉案人數為2人，系共同犯罪。

當事人傢屬咨詢委托律師，望提供律師辯護服務，盡力為當事人爭取獲取自由，寬大處理的從輕、減輕機會。

本案通過律師綜合分析以及提供專業律師意見。

成功於2013年2月8日被成功取保候審，同日被看守所釋放。

附取保候審決定書：

南京市公安局沿江工業開發區分局 取保候審決定書

沿公（長）取保字2013

犯罪嫌疑人A，性別男，出生日期1985年，住址，江蘇省南京市沿江開發區，單位：江蘇某公司。

我局正在偵查A等人盜竊案，因犯罪嫌疑人可能判處有限徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發生社會危險性，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第六十五條第一款第二項之規定，決定對其取保候審，期限從2013年2月9日起算。犯罪嫌疑人應當接受保證人B的監督。

南京市公安局沿江工業開發區分局 2013年2月8日 盜竊緩刑案例一、

盜竊數額巨大、羈押8個月後成功判處緩刑【江寧刑案判例】

知名南京刑事辯護律師莊榮華於2012年6月接案一起盜竊數額巨大的刑事案件，後經過律師辯護成功判緩。

本案為團夥盜竊、多次盜竊，經過偵查機關刑事拘留30天後，檢察機關認定盜竊數額巨大有逮捕必要，依法將其中相關被告人批準逮捕。

本案盜竊總數額為28000多元，而莊榮華律師通過認真與司法機關溝通，仔細分析證據材料，最終檢察院認定莊榮華律師辯護的秦某參與瞭其中的一筆，但總數額仍然過萬，仍舊數額數額巨大。

為使得秦某有緩刑的機會，必定要通過其在犯罪活動中所起到的所用來爭取被認定為從犯，數次律師意見努力之後，最終本案6名被告人中，僅有莊榮華律師代理的秦某被司法機關認定為從犯，爭取到法定的從輕、減輕的機會，為法院審判階段爭取緩刑又邁出實質性的一步。 在審查起訴階段，莊榮華律師聯系上被害單位的相關領導，表示希望能夠通過支付一定的補償來求得諒解，在數次聯系溝通之下，莊律師帶著秦某的親屬至被害單位支付瞭相應的補償款，並成功獲取瞭諒解書，其內容包含：接受我方的道歉和補償，全面諒解我方的違法犯罪行為，並誠懇建議司法機關對秦某從輕處罰，適用緩刑。至此，通過最終的判決書得知，

本案也僅有莊律師代理的秦某取得瞭被害單位的書面諒解，這正是一名優秀刑事律師為當事人努力辦案的體現，對於某些被竊數次的單位即使你願意支付賠償，也許單位負責人都不願意接受，更願意司法機關從重處罰，因此可以看出莊榮華律師代理辯護的努力成果。 至此通過法庭開庭審理之後，於年前依法作出瞭判決結果，本案被逮捕羈押的被告人中，僅有莊榮華律師代理的秦某被判處緩刑，在年三十晚上的前兩天順利回傢陪傢人過年。 依照南京市的司法實踐，盜竊數額過萬元的，應當判處有期徒刑3年6個月以上。

至此本案終結，當事人非常滿意案件結果，莊榮華律師再次將被逮捕羈押的被告人成功爭取到緩刑結果，若您有盜竊或其他類型的刑事犯罪案件需要聘請優秀刑事律師，可致電聯系莊律師。

南京市江寧區人民法院 刑事判決書

（2013）江寧刑二初字第號

公訴機關南京市江寧區人民檢查院。

被告人陳某，男，19XX年XX月XX日出生於江蘇省南京市，漢族，初中文化，無業。因涉嫌犯盜竊罪於2012年6月6日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。現羈押於南京市江寧區看守所。

被告人時某，男，19XX年XX月XX日出生於江蘇省南京市，漢族，初中文化，無業。因涉嫌犯盜竊罪於2012年6月6日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。現羈押於南京市江寧區看守所。

被告人謝某，男，19XX年XX月XX日出生於江蘇省南京市，漢族，初中文化，無業。因涉嫌犯盜竊罪於2012年6月6日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。現羈押於南京市江寧區看守所。

被告人秦某，男，19XX年XX月XX日出生於江蘇省南京市，漢族，初中文化，個體。因涉嫌犯盜竊罪於2012年6月6日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。現羈押於南京市江寧區看守所。

辯護人莊榮華，江蘇格非律師事務所律師。

被告人李某，男，19XX年XX月XX日出生於江蘇省溧陽市，漢族，初中文化，無業，住南京市江寧區。因涉嫌犯盜竊罪於2012年6月6日被刑事拘留，同年7月6日取保候審。 被告人沙某，女，19XX年XX月XX日出生於江蘇省淮安市，漢族，小學文化，個體，住南京市江寧區。因涉嫌犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪於2012年6月6日被取保候審。

南京市江寧區人民檢察院以江寧檢訴刑訴【2012】1043號起訴書指控被告人陳某、時某、謝某、秦某、李某犯盜竊罪，被告人沙某犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，於2012年12月26日向本院提起公訴。本院於同日立案，依法組成合議庭，公開開庭審理瞭本案。江寧區人民檢察院指派檢查員陳靜出庭支持公訴，被告人陳某、時某、謝某、秦某、李某、沙某及辯護人莊榮華均到庭參加訴訟。現已審理終結。

南京市江寧區人民檢察院指控，2012年5月至6月間，被告人陳某、時某、謝某、秦某、李某等人先後多次至南京市江寧區江寧街道、江寧區濱江經濟開發區等地，盜竊液晶顯示器、電腦主機和鋼模具等物品，財物價值共計人民幣28828元。其中被告人陳某、時某參與作案3起，竊得財物價值人民幣28828元；被告人謝某、秦某參與作案1起，竊得財物價值計人民幣10563元。被告人沙某明知是犯罪所得贓物，仍收購被告人陳某等人盜竊的鋼模具，價值人民幣10563元。另被告人陳某、時某夥同他人在盜竊價值人民幣14623元的鋼模具過程中因被發現而未得逞。案發後，被告人陳某、時某、謝某、秦某、沙某被公安機關抓獲歸案；2012年6月6日，被告人李某主動向公安機關投案，如實供述自己的犯罪事實。被盜電腦主機、液晶顯示器和鋼模具已被公安機關扣押並發還被害單位。公訴機關針對上述指控

提供瞭相應的證據，認為被告人陳某、時某、謝某、秦某以非法占有為目的，秘密盜竊他人財物，數額巨大；被告人李某以非法占有為目的，秘密竊取他人財物，數額較大，均應當以盜竊罪追究其刑事責任。被告人沙某明知是犯罪所得的贓物仍予以收購，應當以掩飾、隱瞞犯罪所得罪追究其刑事責任。被告人陳某、時某、謝某、秦某、李某共同實施盜竊行為，構成共同犯罪。在共同犯罪中，被告人秦某起次要或者輔助作用，系從犯，應當從輕或者減輕處罰。被告人李某犯罪後自動投案，如實供述自己的罪行，系自首，可從輕處罰。被告人陳某、時某在實施部分犯罪過程中，因意志以外的原因而未得逞，屬犯罪未遂，對未遂部分可以比照既遂從輕處罰。提請本院依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第三百一十二條、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第一款、第二十三條的規定予以判處。 被告人陳某、時某、謝某、秦某、李某、沙某對起訴書指控的事實均無異議，自願認罪。 辯護人莊榮華提出的辯護意見是：1、被告人秦某在共同犯罪中其次要輔助作用，系從犯；2、被告人秦某系初犯，歸案後認罪態度較好，有悔罪表現；3、被告人秦某親屬積極補償被害單位經濟損失，並取得被害單位的諒解。建議對被告秦某使用緩刑。 經審理查明，【具體案情省略】

案發後，被告人陳某、時某、謝某、秦某、沙某被公安機關抓獲歸案。2012年6月6日，被告人李某自動向公安機關投案，如實供述自己的盜竊事實。被盜物品均已被公安機關扣押並發還被害單位。

上述事實，有下列經庭審舉證、質證的主要證據證實，本院予以確認。 1、六被告人的供述證實，被告人陳某、時某、謝某、秦某、

李某實施盜竊的時間、地點、手段、各人在盜竊中的作用、竊得的物品數量、銷贓及被告人沙某收贓的情況。辨認筆錄證實，各被告人照片指認盜竊的地點、物品、銷贓地點及同案犯。

2、證人的證言證實，其夥同陳某、時某、謝某、秦某、李某三次盜竊液晶顯示器、電腦主機和鋼模具及銷贓的情況。辨認筆錄證實，照片指認盜竊的地點、銷贓地點及同案犯。 3、證人的證言證實，2012年5月中下旬，網吧兩次被盜的液晶顯示器、電腦主機數量。 4、證人陳某、宋某的證言證實，江蘇XX電子科技有限公司兩次被盜的時間、被盜鋼模具的數量。

5、證人朱某的證言證實，2012年6月4日，有三個小青年喊其開馬自達拖鐵。後其開車到飛鷹路，三個小青年下車，讓其等一會兒。過瞭半小時左右有人喊其到廠門口，過瞭幾分鐘，廠裡有人喊 抓賊 ，三個小青年讓其開車跑，後背派出所抓到。辨認筆錄證實，朱某照片指認陳某、時某就是喊其拖鐵的小青年及停車地點。

6、證人張某、張某的證言證實，張某購買陳某、時某3臺電腦主機和4臺顯示器，張某購買陳某、時某1臺電腦主機和1臺顯示器。辨認筆錄證實，張某照片指認陳某、時某。 7、證人劉某的證言證實沙某收購陳某等人鋼模具的情況。辨認筆錄證實，劉某照片指認陳某、時某、謝某、秦某。

8、價格鑒定證書證實，被盜液晶顯示器、電腦主機和鋼模具的價值。 9、現場勘驗檢查筆錄及刑事攝影照片證實案發現場的情況，另2012年6月4日夜盜現場，在該公司西側鐵柵欄圍墻內外及鐵柵欄後門內外發現散落的不銹鋼材質模具15塊，民警將上述鋼模具予以提取。

10、書證發破案經過及抓獲經過證實，本案因被害單位報警而案發，被告人陳某、時某、謝某、秦某、沙某被抓獲及被告人李某自動投案的情況。

11、書證扣押及發還物品文件清單證實，從沙某、張某、張某處扣押瞭被盜的剛模具、電腦主機、液晶顯示器，上述被盜物品均已發還給被害單位。

12、書證戶籍證明、電話查詢記錄、行政處罰決定書證實，六被告人犯罪時均已成年，具

有完全刑事責任能力且被告人謝某有劣跡。

本院認為，被告人陳某、時某、謝某、秦某以非法占有為目的，秘密竊取公私財物，數額巨大，其行為均已觸犯刑律，構成盜竊罪。被告人李某以非法占有為目的，秘密竊取公私財物，數額較大，其行為已觸犯刑律，構成盜竊罪。被告人沙某明知是犯罪說得的贓物仍予以收購，其行為已觸犯刑律，構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。被告人陳某、時某、謝某、秦某、李某共同實施盜竊行為，構成共同犯罪。在共同犯罪中，被告人秦某起次要作用，系從犯，依法應當減輕處罰。被告人李某犯罪後自動投案，如實供述自己罪行，系自首，依法可以從輕處罰。被告人陳某、時某在實施部分犯罪過程中，因意志以外的原因而未得逞，屬犯罪未遂，對未遂部分可以比照既遂從輕處罰。公訴機關指控被告人陳某、時某、謝某、秦某、李某犯盜竊罪，被告人沙某犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪的事實清楚，證據確實、充分，指控的罪名成立，本院予以采納。六被告人當庭自願認罪，均可酌情從輕處罰。被告人秦某親屬積極補償被害單位經濟損失，並取得被害單位的諒解，可酌情從輕處罰。被告人謝某曾因盜竊被行政處罰，可酌情從重處罰，現其再次實施盜竊，主觀惡性較大，不應對其適用緩刑。被告人謝某的辯護人提出的第1點辯護意見成立，本院予以采納；關於其提出的第2點辯護意見，經審查，本院認為，被告人謝某在盜竊過程中翻爬院墻搬運贓物，事後參與分贓，應當認為其起主要作用，而不是起次要、輔助作用，不能認定為從犯，但可以認定為作用相對較小，可酌情從輕處罰。辯護人的該點辯護意見不能成立，本院不予采納。被告人秦某的辯護人提出的辯護意見成立，本院予以采納。公訴機關提出的判處被告人陳某、時某有期徒刑三年三個月至五年、並處罰金，判處被告人秦某有期徒刑二年至四年、並處罰金，判處被告人李某有期徒刑六個月至一年、並處罰金的量刑建議適當，本院予以采納。提出的判處被告人沙某拘役三個月至六個月或者有期徒刑六個月至一年、並處罰金的量刑建議違反最高人民檢察院關於量刑建議的相關規定，故不予采納。辯護人提出的對被告人秦某適用緩刑的量刑建議適當，本院予以采納。綜上，為瞭維護社會治安秩序，保護公私財產權利不受侵犯，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第三百一十二條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第一款、第二十三條、第七十二條第一款、第三款的規定，判決如下：

被告人陳某犯盜竊罪，判處有期徒刑四年八個月，罰金人民幣一萬二千元（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2012年6月6日起至2017年2月5日止。罰金於本判決發生法律效力的第二日起十日內向本院繳納）。 被告人時某犯盜竊罪，判處有期徒刑四年八個月，罰金人民幣一萬二千元（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2012年6月6日起至2017年2月5日止。罰金於本判決發生法律效力的第二日起十日內向本院繳納）。 被告人謝某犯盜竊罪，判處有期徒刑三年，罰金人民幣八千元（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2012年6月6日起至2017年2月5日止。罰金於本判決發生法律效力的第二日起十日內向本院繳納）。

被告人秦某犯盜竊罪，判處有期徒刑二年七個月，緩刑三年六個月，罰金人民幣一萬五千元（緩刑考驗期限從判決確定之日起計算。罰金於本判決發生法律效力的第二日起十日內向本院繳納）。

被告人李某犯盜竊罪，判處有期徒刑十一個月，緩刑一年六個月，罰金人民幣七千元（緩刑考驗期限從判決確定之日起計算。罰金於本判決發生法律效力的第二日起十日內向本院繳納）。

被告人沙某犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處拘役五個月，緩刑十個月，罰金人民幣八千元（緩刑考驗期限從判決確定之日起計算。罰金於本判決發生法律效力的第二日起十日內向本

院繳納）。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日至十日內，通過本院或者直接向江蘇省南京市中級人民法院提出上述。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本兩份。

南京市江寧區人民法院 2013年二月六日 見習書記員 雍青 盜竊緩刑案例二、

南京刑事律師勝案指導盜竊案辯護技巧

【白下刑案】盜竊數額巨大-成功辯護判三緩四 真實案情：

本案系一起標準的盜竊案，被告人系成年人，盜竊數額為16266元，依照法律規定屬於數額巨大標準，應當判處3年以上有期徒刑。當事人通過咨詢和比較，最終選擇委托江蘇格非律師事務所資深刑事辯護律師全程辯護代理。

審理結果：

法庭采納刑事辯護律師意見，成功判處緩刑【有期徒刑三年，緩刑四年】。 南京市白下區人民法院 刑事判決書

（2008）白刑初字第號

公訴機關南京市白下區人民檢察院

被告人A，男，出生於江蘇省南京市，漢族，大專文化，住本市秦淮區，2008年因涉嫌犯盜竊罪被刑事拘留，同年轉逮捕。現羈押於南京市白下區看守所。 辯護人，江蘇xx律師事務所律師。

南京市白下區人民檢察院以白檢刑訴號起訴書指控A犯盜竊罪，於2008年向本院提起公訴。本院於當日立案並依法組成合議庭，公開開庭審理瞭本案。被告A及其辯護人到庭參加訴訟。現已審理終結。

經審理查明，2008年16時許，被告人A在本市白下區經倉庫保管員允許進入店內數碼倉庫，趁保管員不備，分別竊取諾基亞N95電話一部，諾基亞N82電話三部，共計價值人民幣16266元。

2008年被告人A主動向南京市公安分局白下分局瑞金路派出所投案，並如實供述自己盜竊移動電話的犯罪事實。

上述事實，被告人在開庭審理過程中亦無異議。

本院認為，被告人A以非法占有為目的，秘密竊取他人財產，數額巨大，其行為已構成盜竊罪，依法應予懲處。南京市白下區人民檢察院指控被告人A犯盜竊罪，事實清楚，證據確實充分，指控罪名成立，應予支持。被告人A系自首，依法可以從輕處罰；且系初犯，認罪、悔罪態度較好，已賠償被害單位損失，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第六十七條第一款、第七十二條、第七十三條第二款、第三款之規定，判決如下：

被告人A犯盜竊罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年{緩刑考驗期自判決之日起計算}；罰金人民幣32000元【已繳付】

如不服本判決，可在接到判決書的第二日其十日內，通過本院或直接向江蘇省南京市中級人民法院提出上訴，書面上訴的，應交上訴狀正本一份，副本二份。

南京市白下區人民法院 【院印】

二零零八年七月四日 盜竊案例三、

【盜竊案】總額10萬-成功判處三年半【玄武刑案】

案情介紹：

本案盜竊案（盜竊總數額10萬多）主犯傢屬，委托知名南京刑事辯護律師莊榮華全程辯護代理。

案件結果：

1、主犯因盜竊10萬多，成功從輕處罰被判處3年半。

2、本案在公安機關偵查機關共有4名嫌疑人，最終起訴之時，有一人免予追訴，僅起訴3名被告人。

3、本案原先犯罪數額系12萬多，在莊律師發表數份律師意見後，司法機關最終認定犯罪數額降低至10萬多。

4、本案其中一名從犯，因犯罪數額不大，且有自首情節，在第一階段被成功取保候審，在法院階段被成功判處緩刑。

律師點評：

本案能有如此優秀的判決結果，系莊榮華律師多次專業、盡職的認真溝通的結果。

同時引用和活用新最高院司法解釋與省高院量刑意見，最終成功為被告人爭取到如此從輕的判決結果，而且罰金數額也大幅降低。 至此本案終結，當事人非常滿意案件結果。

南京市玄武區人民法院 刑事判決書

( 2013)玄刑初字第號

公訴機關南京市玄武區人民檢察院。

被告人A，男，1 9 6 1年出生於本市，漢族，系某單位駕駛員，住本市。2 0 1 2年8月1 8日因涉嫌犯盜竊罪被刑事拘留，同年9月2 5日被逮捕。現羈押於南京市玄武區看守所。 辯護人莊榮華，江蘇格非律師事務所律師。

被告人B，女，1 9 8 7年出生於安徽省，漢族，系加油工，現住本市棲霞區。2 0 1 2年8月1 8日因涉嫌犯盜竊罪被刑事拘留，同年9月2 5日被逮捕。現羈押於南京市看守所。 被告人C，女，1981年出生於江蘇省，漢族，系加油工，戶箱地在江蘇省。2 0 1 2年8月2 4日因涉嫌犯盜竊罪被刑事拘留，同年9月2 3日被取保候審。

南京市玄武區人民檢察院以玄檢訴刑訴[2012] 號起訴書指控被告人A犯盜竊罪，被告人B、C犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪於2013年5月27日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理瞭本案。南京市玄武區人民檢察院指派檢察員出庭支持公訴。上列各被告人及其辯護人到庭參加訴訟。現已審理終結。

南京市玄武區人民檢察院指控，2 0 1 1年5月以來被告人A多次將其單位某單位所有的加油卡偷出，交給加油工被告人B、C等人，B、C明知加油卡系被告人A犯罪所得的贓物，仍為其用加油卡購物和套取現金。在套取現金時，A給B、C套現金額的1 0%作為好處費。A

利用上述手段從加油卡內套現、購物共計人民幣102236. 45元，其中B幫助A購物、套現共計人民幣74456.2元，C幫助A購物、套現共計人民幣15372.82元。2012年8月1 8日，A、B被抓歸案；同年8月2 4日，C經通知後，主動到公安機關投案。公訴人當庭宣讀、出示瞭被告人的供述、證人證言等證據證明以上事實。公訴機關認為，被告人A的行為觸犯瞭《中華人民共和國刑法》第二百六十四條的規定，己構成盜竊罪，被告人B、C的行為觸犯瞭《中華人民共和國刑法》第三百一十二條第一款的規定，均已構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。提請本院依法判處。

被告人A、B、C對公訴機關指控的犯罪事實及定性不持異議。

A的辯護人提出：A認罪態度較好，系初犯，主觀惡性小；其積極退賠，確有悔罪表現。建議對其從輕處罰。

B的辯護人提出：B系初犯，主觀惡性小，認罪悔罪，其歸案後檢舉他人罪行為，有立功表現。建議對其從輕處罰並適用緩刑。

經審理查明，被告人A系某單位車隊的駕駛員，2 0 1 1年5月以來，A多次利用工作日的晚上和休息日，趁車隊辦公室無人之際，從辦公室壁櫥抽屜內將單位所有的加油卡偷出，交給加油工被告人B、C等人。B、C明知加油卡系A犯罪所得的贓物，仍為其用加油卡購物和套取現金，在套取現金時，A給B、C套現金額的10%作為好處費。A利用上述手段從其單位的8張加油卡內套現、購物共計人民幣102236. 45元，其中B幫助A購物、套現共計人民幣74456.2元，C幫助A購物、套現共計人民幣15372. 82元。2012年8月1 8日，A、B被抓歸案；同年8月2 4日，C經通知後，主動到公安機關投案。

另查明，在案件審理中，被告人A的親屬自願代替A退贓人民幣2萬元。

上述事實，被告人A、B、C均供認不諱。本案事實還有到案經過、接受刑事案件登記表、偵查機關出具的情況說明、被告人的歸案經過、收據、扣押物品清單、通話記錄、加油卡I C卡對賬單、某單位出車記錄、各被專人的戶籍資料，辨認筆錄，刑事攝影照片，證人的證言以及各被告。戶籍資料等證據予以證實。以上證據均經庭審舉證、質證，合法有效，具有證明效力。對於被告人A的辯護人當庭提交A女兒的出生醫學證明及南京市房地產貸款抵押合同，因與本案沒有關聯性，本院不予采納。

本院認為，被告人A以非法占有為目的，秘密竊取其所在單位財物，數額巨大，其行為已構成盜竊罪；被告人B、C明知是A的犯罪所得而代為銷售，其行為均已構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。南京市玄武區人民檢察院指控的事實及罪名成立，本院予以支持。被告人A歸案後能如實供述其罪行，依法可以從輕處罰；其積極向被害單位退賠部分經濟損失，確有悔罪表現，依法可以酌情從輕處罰，其辯護人關於此節辯護意見成立，本院予以采納。對於被告人B的辯護人提出B檢舉他人犯罪行為，構成立功，建議對B適用緩刑的辯護意見，經查，A歸案後，如實供述其盜取單位的加油卡並讓B、C等人為其購物或套現的犯罪事實，偵查機關在掌握上述事實後將B抓獲並通知同案被告人C到偵查機關接受調查，B檢舉、揭發C的犯罪行為對於本案的偵破及對C的抓捕不具有實際作用，依法不構成立功。B利用工作之便實施掩飾、隱瞞犯罪所得行為，根據其犯罪情節不符合適用緩刑的法定條件。故辯護人上述辯護意見均不能成立，本院不予采納。B歸案後能如實供述，庭審中認罪、悔罪，依法可以從輕處罰，其辯護人關於此節辯護意見成立，本院予以采納。被告人C主動向公安機關投案，如實供述罪行，是自首，依法可以從輕處罰。結合本案的犯罪事實、情節和對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條，第三百一十二條第一款，第六十七條第一款、第三款，第七十二條第一款、第三款，第七十三條第二款、第三款，第五十二條、第六十四條之規定，判決如下：

一、被告人A犯盜竊罪，判處有期徒刑三年六個月，並處罰金人民幣二萬元。

（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自，

2012年8月1 8日起至2016年2月1 7日止。罰金於判決生效之，日起一個月內繳納。） 二、被告人B犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑一年，並處罰金人民幣五千元。 （刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2 0 1 2年8月1 8日起至2013年8月1 7日止。罰金於判決生效之日起一個月內繳納。） 三、被告人C犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，並處罰金人民幣三千元。

（刑期從判決確定之日起計算。罰金於判決生效之日起一個月內繳納。）

四、在案贓款人民幣二萬元發還給被害單位某單位，對被告人A的其餘違法所得繼續予以追繳。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向江蘇省南京市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。

南京市玄武區人民法院 2013年8月12日 盜竊案例四、

如何降低盜竊鑒定數額的專業辯護技巧 附江寧區最新盜竊案件司法判例 莊律師講解

案情介紹：

本案嫌疑人傢屬在嫌疑人被抓獲的第一時間委托瞭，知名南京盜竊罪律師莊榮華全程代理此案【偵查階段，審查起訴階段，審判階段】。

案件結果：

本案被告人3次盜竊5臺高檔筆記本電腦【購買價約5000左右一臺】，經過莊榮華律師多次提供專業辯護律師意見，從多個專業角度為被告人的盜竊鑒定數額以及從輕、減輕情節一並作出瞭綜合辯護。

最終司法機關僅對上述電腦中前三臺進行瞭鑒定，最終鑒定價格為7000餘元，另外兩臺電腦即未作鑒定，大幅降低瞭盜竊鑒定數額，為最終判決贏來最有利的鋪墊。此舉大大的使得被告人在本案移送法院過程中降低瞭心理壓力，獲取瞭良好判決結果的先期預期。

律師點評：

盜竊案屬於純侵犯財產性案件，因此盜竊的數額和次數已經成為量刑的關鍵，南京盜竊罪律師莊榮華憑借著豐富的處理盜竊案的經驗與智慧，以及對鑒定環節的程序和實體的綜合辯護策略，為當事人爭取到優秀的訴訟結果。

本案當事人傢境貧寒，無力先期支付法院的罰金，故未成功申請緩刑，但本案的盜竊數額降低為當事人大幅降低瞭刑法處罰。

至此本案終結，當事人非常滿意案件結果。 江蘇省南京市江寧區人民法院 刑 事 判 決 書

( 2013)江寧刑二初字第號

公訴機關江蘇省南京市江寧區人民檢察院。

被告人A，男，1 9 8 7年出生於安徽省，漢族，初中文化，因本案於2 0 1 3年6月2 4日被刑事拘留，同年7月1 9日被逮捕。現羈押於南京市江寧區看守所。

辯護人莊榮華，江蘇格非律師事務所律師。

江蘇省南京市江寧區人民檢察院以江寧檢訴刑訴[2013] 號起訴書指控被告人A犯盜竊罪，於2 01 3年9月1 6日向本院提起公訴。本院於同日立案並依法適用簡易程序，實行獨任審判，公開開庭審理瞭本案。南京市江寧區人民檢察院指派代理檢察員出庭支持公訴，被告人A及其辯護人莊榮華到庭參加訴訟。現已審理終結。

江蘇省南京市江寧區人民檢察院指控，2 0 1 3年6月，被告人A至南京市江寧區3 5 2室、2 2 3室、2 3 5室（均為公司集體宿舍），采取鑰匙開鎖、撬鎖等手段，多次實施盜竊，竊得筆記本電腦、數碼相機、黃金掛墜、現金、電話卡等財物，價值共計人民幣9266.7無。具體盜竊事實分述如下：

1、2 0 1 3年6月6日1 4時許，被告人A至3 5 2室，采取鑰匙開鎖的手段，竊得被害人價值人民幣1600元的華碩A42型筆記本電腦1臺、價值人民幣1 7 4 7元的千足金掛墜1個、5 0元面額手機充值卡3張；竊得被害人價值人民幣1 6 0 0元的華碩A42型筆記本電腦1臺、5 0元面額手機充值卡3張；竊得被害人現金人民幣5 0 0元。

2、2 0 1 3年6月1 5日1 4時許，被告人A至3 5 2室，采取撬鎖的手段，竊得被害人價值人民幣2 1 0 0元的華碩A42J型筆記本電腦1臺。

3、2 0 1 3年6月1 8日1 4時許，被告人A至2 2 3室，采取撬鎖的手段，竊得被害人價值人民幣5 5 0元的佳能SX12 0型數碼相機1部，面值分別為人民幣2 0 0元、5 0 0元的蘇果購物卡各1張，卡內餘額合計人民幣669,7元，現金人民幣2 0 0元，宏基筆記本電腦1臺。後至2 3 5室，采用鑰匙開鎖的手段，竊得被害人聯想牌筆記本電腦1臺。

2 0 1 3年6月2 4日，被告人A被公安機關抓獲。被盜佳能數碼相機、千足金掛墜、蘇果購物卡2張、手機充值卡2張被公安機關扣押並分別發還被害人。案發後，被告人A近親屬代其退賠人民幣1 0 0 0 0無。

上述事實，被告人A在開庭審理過程中亦無異議，並有被害人的陳述，書證發破案及抓獲經過、辨認筆錄、扣押及發還物品清單、購銷合同、發票、收據、證明、情況說明、物證信息檢索比對通知書，物證鑒定書、黃金珠寶檢測報告、價格鑒證結論書，現場勘驗檢查筆錄及刑事攝影照片等證據證實，足以認定。

本院認為，被告人A以非法占有為目的，多次秘密竊取他人財物，數額較大，其行為已構成盜竊罪。公訴機關指控成立，本院予以采納。被告人A當庭自願認罪，案發後積極退賠被害人經濟損失，均可酌情從輕處罰。辯護人當庭提出的被告人系初犯、認罪悔罪態度較好，已賠償被害人損失等辯護意見，本院予以采納。公訴機關提出的判處被告人A有期徒刑六個月至一年六個月、並處罰金的量刑建議適當，本院予以采納。為瞭維護社會治安秩序，保護公民財產權利不受侵犯，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條的規定，判決如下： 被告人A犯盜竊罪，判處有期徒刑八個月，罰金人民幣三千元（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的。

羈押一日折抵刑期一日，即自2 0 1 3年6月2 4日起至2 0 1 4年2月2 3日止。罰金於本判決發生法律效力的第二日起十日內向本院繳納）。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向江蘇省南京市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。

一、 具體案情

1998年1月12日，東方能源（香港）有限公司（簡稱“東方公司”）與福州保稅區建誠貿易有限公司（簡稱“建誠公司”）訂立柴油進口合同，約定東方公司出口5,000噸柴油給建誠公司，每噸181美元，CFR福州馬尾。合同允許賣方裝船時多裝或少裝5％，裝貨港韓國安山（ONSAN），買方以信用證方式付款，信用證得在提單簽發之日起90天以美元按發票金額支付。信用證下跟單文件為商業發票、正本提單、數量證明書、質量證明書等。

東海公司根據其與建誠公司、福州吉福石化公司連江東升保稅油庫（簡稱“吉福油庫”）的《長期代理進口協議書》，作為建誠公司的開證代理人，在建誠公司向其支付800,000元開證保證金後，於1998年1月16日在中國建設銀行福建省分行開立瞭FJLC9801014信用證。信用證載明開證申請人為東海公司，受益人為東方公司，總金額875,000美元，提單簽發日起90天按發票金額付款，裝船港韓國安山，目的港中國福州，貨物為輕柴油，數量5,000噸（±5%），單價CFR175美元。

1998年1月20日，雙龍公司簽發瞭NO.1提單，提單載明托運人為東方公司，收貨人憑指示，通知人為東海公司，船名“光勇”輪，裝港韓國安山，卸貨港福州馬尾，裝輕柴油5,234.71噸。提單由船長PARK KIL NAM簽發。

1998年1月27日，托運人東方公司傳真給雙龍公司，要求雙龍公司在未收到正本提單的情況下將“光勇”輪所載輕柴油中的3,034.71噸交付給福州明達電力開發公司（簡稱“明達公司”），其餘2,200噸交付給吉福油庫，並保證由此產生的一切責任與損失由東方公司負責。同日，雙龍公司向其福州港船舶代理人即福州外代下指令，要求福州外代將“光勇”輪貨物放給明達公司、吉福油庫。福州外代在收到船東電話指令後，於當日開出兩張小提單，準予明達公司、吉福油庫提取上述貨物，貨物已憑小提單提走。|||

1998年2月9日，東海公司依照信用證的約定，向開征行承兌贖得包括上述NO.1號提單在內的全套單證。1998年2月12日，東海公司持正本提單到福州外代處提貨時，得知福州外代已無單放貨。此後，東海公司多次向放貨人、提貨人追討。2月19日、3月28日建誠公司給東海公司出具《承諾書》，表示貨物已由其於1月28日提貨報關，除其已付800,000元保證金外，其將向東海公司支付開證費111,69元，承兌費11,505元，改證費200元，東海公司開證手續費76,263元及貨款，但建誠公司未履行承諾。1998年4月10日，東海公司在福州市中級人民法院申請訴前保全，福州市中級人民法院的（1998）榕經保字第10號、第11號裁定書裁定凍結建誠公司銀行存款6,902,553元或查封、扣押相應價值的財產，裁定

止付受益人東方公司的FJLC9801014號信用證項下875,000美元，上述措施均未能保全到有關財產。

1998年4月22日，東海公司與東方公司簽訂瞭一份《協議書》，將本案信用證的付款期延長至1998年7月15日。

1998年4月25日，東海公司與東方公司、建誠公司簽訂瞭《補充協議書》，再次明確信用證的付款期為同年7月15日，並約定：建誠公司將其儲存在吉福油庫的大約6,000噸柴油的所有權轉讓給東海公司，東海公司同意在1998年6月15日前，隻擁有這批柴油的所有權，不實質處分這批柴油，6月15日前建誠公司須付清相當於916,074.25美元的人民幣以贖回這批油，否則東海公司可將油出賣以收回上述款項。

1998年4月27日，東海公司以其與東方公司就有關問題達成協議為由，向福州市中級人民法院提出撤銷止付信用證的裁定，解除財產保全。

1998年5月18日、7月13日，東海公司通過其律師兩次向雙龍公司發索賠函，要求雙龍公司因無正本提單放貨賠償原告貨款和利息損失。東海公司上述追償行為未取得任何效果。

1998年7月20日，開證行中國建設銀行福建省分行對外支付本案信用證項下“光勇”輪所載柴油的貨款。

1998年7月27日，中國建設銀行福建省分行向東海公司發出通知函稱：“我行已於1998年7月22日付款，其中你公司用自有資金買匯付款597,184.96美元，我行墊付資金318,884.51美元，墊款利息按合同規定以每日萬分之五收取。”

東海公司無進口柴油許可證。

二、 雙方爭議的主要焦點

（一）原告的訴訟請求

原告認為：其從東方公司進口柴油，在其承兌贖單後，憑正本提單於1998年2月12日向被告雙龍公司的船舶代理人被告福州外代提貨時，發現福州外代已依雙龍公司指令，在沒有正本提單的情況下，僅憑副本提單及保函將貨物交付他人，而原告已就該批貨物對外付款，為此，原告向廈門海事法院提起訴訟，要求法院：（1）判令兩被告連帶賠償貨款損失6,803,416.2元；（2）判令兩被告連帶賠償原告開證費11,169元、改證費200元、合同代理費76,263元、訴前保全費35,043元、37,718元；（3）上述貨款、費用自1998年7月25日起日萬分之五的利息。|||

（二）被告的答辯意見

被告雙龍公司認為：近洋運輸中，信用證付款的情況下隻能憑保函無單放貨。原告隻是進口商的開證代理人，其無進口許可證，不可能提取提單項下貨物，原告明知雙龍公司憑保函放貨，並且認可放貨，對外承兌付款，原告已依債權關系追索貿易合同的買傢，並已部分受償，故不應轉而向船東主張提單項下的物權。被告福州外代認為：其作為雙龍公司代理，依雙龍公司指令放貨，責任應由雙龍公司承擔；原告在發現貨被提走後，並未依提單關系向船東和福州外代主張提單權利，而是以貿易合同開證人的身份，與貿易合同的賣傢東方公司及實際收貨人建誠公司交涉，並達成一份補充協議，對原貿易合同作瞭補充，因此，提單物權憑證效力歸於滅失。原告7月份對外付款前，雖占有提單但非善意持有人，無訴權。國際油輪運輸中，尤其近洋航運中，正本提單流轉時間長，代理公司憑船方指令放貨，符合國際慣例。

【律師代理詞】

一、原告律師的代理詞

原告委托代理人，廈門群賢律師事務所趙德銘和陳志銘律師認為：

（一）本案為共同侵權之訴，兩被告應承擔連帶賠償責任。

根據《中華人民共和國海商法》和我國的司法實踐，提單作為貨物的物權憑證，誰擁有提單，誰就擁有提取並控制貨物權利。除此之外，其他人在沒有法律依據的情況下，擅自提取貨物，侵害瞭提單合法持有人的物權。

根據《中華人民共和國海商法》第七十一條，提單是承運人據以交付貨物的保證。可見，把貨物交給提單合法持有人是承運人及代理人的法定義務，同時，提取並控制貨物是提單合法持有人的法定權利。本案兩被告的無單放貨行為，客觀上已經構成對原告物權的侵害。

原告之所以對外開證承擔付款義務，是因為有提單作保障，在被告建誠公司等不履行付款贖單義務的情況下，原告可以留置並處分貨物。

被告福州外代作為專業性船務代理公司，明知無單放貨侵犯瞭提單持有人的權利，是一種違法行為，而仍將貨物放給瞭非正本提單持有人，根據《中華人民共和國民法通則》第六十七條的規定，兩被告應承擔連帶責任。

（二）原告有權行使追償選擇權，就所遭受的損失向負有連帶責任的任何一方或幾方被告主張賠償，在這種索償得到完全滿足以前，本案中的其他連帶責任方（包括兩被告）不能免除其賠償責任。|||

被告把原告的追償行為當成認可無單放貨、免除承運人及代理人責任的表示，這種認識與法律規定相悖。原告依法擁有對共同侵權人索賠的選擇權，原告向其中一個或者一個以上共同侵權人的索賠，屬於依法行使索賠權利，依法行使權利並不會解除其他侵權人的侵權責任。

在缺乏充分證據證明提單持有人明確同意無單放貨的情況下，提單合法持有人與無單提貨人單純的協商以及訂立沒有履行或者沒有完全履行的賠償協議，並不能認定提單持有人存在該項同意。有關追索與賠償協議完全是提單持有人不同意無單放貨而進行索賠的有力證據。

二、被告律師的代理詞

被告雙龍公司委托代理人，上海段和段律師事務所高俊和徐捷律師認為：

（一）近洋運輸，提單流轉滯後，信用證付款情況下，隻能憑保函放貨。這種做法，有利於貿易和運輸的發展，有其客觀必然性。

（二）建誠公司是貿易合同的買傢，原告隻是信用證開證代理，沒有進口許可證，無法成為適格的合法收貨人，不可能合法占有本案涉訟貨物，雙龍公司根本無法憑正本提單將貨物交付給原告。雙龍公司是憑保函將貨物交付給瞭合法的貨主。

（三）原告明知雙龍公司憑保函放貨，並且認可、承兌付款。憑保函放貨，與原告主張的損失，無必然的因果關系。相反，正是由於原告接受存在重大不符點的議付單據，才造成貨款對外支付。

（四）原告一直主張債權，隻是無法完全實現債權，才轉而主張物權，目的是把商業風險轉嫁給船東。原告主張瞭債權，並且部分受償，已喪失瞭提單項下的物權。

據上，被告雙龍公司懇請法院駁回原告的起訴。

被告福州外代委托代理人，該公司職員陳暉、祝光明認為：

福州公司完全依船東的指令行事，並未超越代理權限范圍，依照《中華人民共和國民法通則》第六十三條第二款的規定，代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。據此，福州公司在本案中不承擔任何民事責任。根據最高人民法院《關於貫徹執行〈民法通則〉若幹問題的意見》第83條的規定，隻有對已實施的民事行為負連帶責任的，在民事訴訟中才可以列為共同訴訟人。因此，本案原告對福州公司沒有訴權。

原告在2月12日發現貨已被實際收貨人提走後，並未通過提單關系向船東和福州公司主張提單權利，而是以貿易合同開證人身份，與國際貿易合同賣方和實際收貨人交涉貨款支付及貨物處理問題，並在4月25日簽訂一份補充協議，該補充協議是對原貿易合同的補充，說明原告願意改變條件，變通方法，繼續履行原貿易合同，從而在事實上認可瞭實際提貨人的提貨行為，即原告已經對提單項下的債權進行瞭處分。這標志著原告不能再對同一提單項下的貨物向福州公司主張物權，標志著本提單的物權憑證效力由於原告的上述行為而歸於滅失。|||

證據證明原告實際對外支付貨款是在7月份，由於原告未付貨款就取得提單，是未付對價的占有，因而原告不是提單的善意持有人，不能對承運人主張基於物權的訴權。

目前在國際油輪運輸中，收貨人通常憑保函及提單副本提貨，而承運人代理憑船東指令放貨，這已經成為國際慣例。福州公司在船東指令下憑收貨人保函放貨，完全符合國際慣例。

原告企圖將貿易風險轉嫁給承運人及其代理人，其起訴福州公司的事實和理由不成立，請求法院駁回原告的訴訟請求。

【一審法院判詞】

審理本案的原審法院認為：

本案糾紛因雙龍公司和代理公司無正本提單放貨而引起。無單放貨的侵權行為在中國，故處理本案糾紛應適用中華人民共和國的法律。原告雖然不是本案訴爭貨物的合同進口人，但卻是支付進口貨物款項的開證申請人。根據信用證法律關系，香港東方公司在按信用證要求向銀行提交提單等規定單據後，原告有義務承兌贖單，並由此成為提單合法持有人。原告是否持有進口柴油許可證以及是否為柴油進口人，不影響原告享有提單項下的各項權利，即原告有權憑正本提單向承運人及其代理人主張物權。根據《中華人民共和國海商法》第七十一條規定，憑正本提單支付貨物是承運人及其代理人的法定義務，該項義務並不因近洋運輸合信用證付款而改變。雙龍公司作為承運人在未收到正本提單的情況下憑托運人的保函即通知其代理人放貨，即違反瞭我國法律，又有悖於國際航運慣例，系對原告的侵權，故應就其過錯向原告承擔相應的民事責任。代理公司作為承運人的代理人，應在法律規定的范圍內行使代理權，其明知無單放貨不符合我國法律規定仍按雙龍公司指令行事，也構成對原告的侵權，因此代理公司應就其過錯與雙龍公司向原告承擔連帶賠償責任。原告在得知貨物被無單交付後，曾向提貨人、放貨人貿易合同的賣方主張權利，並與提貨人、貿易合同的賣方訂立《補充協議書》，但這些作為均是原告在其合法權益受到侵害時而采取的挽回損失或避免損失擴大的積極措施。因原告並未向承運人及其代理人明確表示放棄追索，也未能通過履行上述《補充協議書》挽回損失，因此不能據此認定原告已同意或認可瞭被告的無單放貨行為，也不能由此認為原告所持的提單已喪失物權功能。被告關於本案糾紛中原告通過貿易關系向賣方等主張瞭債權，便不能再依據運輸關系向承運人主張提單物權的辯稱缺乏法律依據，因此，不予采納。被告還辯稱原告得到瞭實際提貨人的部分賠償，在原告否認的的情況下，被告不能進一步舉證，故不予認定，因此，原告因被告無單放貨造成的損失應包括信用證下的貨款，原告的進口開證代理費，又因建城公司已付原告80,0000元開證保證金，故此款應從信用證下款項中扣除。原告訴請的開證費，改證費等系原告的業務成本支出、與被告無單放貨無關，不予支持。原告訴請的其在福州市中級人民法院申請訴前財產保全的費用與被告無單放貨亦無必然聯系，不予支持。|||

依照《中華人民共和國民法通則》規定，廈門海事法院判決如下：

一、雙龍公司應於判決生效之日起十日內賠償東海公司貨款6,803,416.2元及相應利息，並賠償開證費76,263。（其中貨款利息自1998年7月25日起，計算至實際付款日）；

二、代理公司與雙龍公司承擔連帶責任；

三、駁回原告其他訴訟請求。本案訴訟費45,000元，原告負擔4,500元，兩被告連帶負擔40,500元。

【專傢評析】

本案是一個比較典型的無單放貨糾紛案件，案情復雜，涉及國際貿易合同法律關系、代開信用證合同關系、信用證法律關系、代理法律關系和海上貨物運輸合同關系等。但是，歸納起來，案件爭議的主要法律問題是三個：一是無單放貨案件的性質，二是承運人的代理人按照承運人指示無單放貨是否要承擔責任；三是本案提單項下權利是否喪失。

一、無單放貨案件的性質

法官審理案件必須確立兩個裁判基礎：一個是對事實定性，確定案件當事人之間的關系的性質；另一個則是根據該關系的性質，找出調整該關系的現行法律規范。因此，審理無單放貨案件，首先應明確提單持有人與無單放貨行為人之間的關系性質。

（一）無單放貨案件定性問題首先是一個國際私法的識別問題，其識別的根據，應以法院地法為原則。

無單放貨案件均具有涉外因素，是典型的涉外案件。因此，對案件有關事實情況的性質作出定性，首先涉及的是國際私法中的識別問題。

國際私法中的識別，是指依據一定的法律觀點或法律概念，對有關事實情況的性質作出“定性”或“分類”，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應援用哪一沖突規范的法律認識過程。[1]|||

我國現行立法沒有關於識別的規定，但《中國國際私法示范法》第9條提出瞭如下建議：對國際民商事關系的定性，適用法院地法。但如果依法院地法不能適當解決的，可以參照可能適用的法律來解決。可見，在理論界以法院地法為依據解決識別問題是通說。在各國司法實踐中，也多采用法院地法進行識別。我國司法實踐中亦是依我國的法律觀念進行識別。據此，我國法院對無單放貨案件所涉事實情況的定性，識別的根據應以法院地法即我國法為原則。

（二）無單放貨案件的概念

根據《中華人民共和國海商法》第七十一條的規定，提單是承運人保證據以交付貨物的單證。因此，憑正本提單交付貨物的義務主體隻能是簽發提單的承運人。據此，嚴格意義上的無單放貨案件應是指提單持有人依據正本提單訴請簽發提單的承運人返還提單項下貨物或賠償相應貨物損失的案件。

（三）司法實踐中對無單放貨案件定性的狀況

1993年7月1日《中華人民共和國海商法》實施以前，我國法院對無單放貨案件性質的認識是，國際貨物買賣是單證買賣，認單不認人，提單是物權憑證，無單放貨案件當事人之間是物權關系，隻要無單放貨便構成侵權；《中華人民共和國海商法》實施後，是合同之訴和侵權之訴並存；1997年第1期《中華人民共和國最高人民法院公報》公佈的“粵海公司與倉碼公司、特發公司等海上貨物運輸無單放貨、提貨、代理放貨糾紛再審案”，是個分水嶺，自此，最高人民法院確認無單放貨案件應按違約定性，並在以後的案件審理與批復中堅持這一觀點，但至於為何定性為合同之訴，卻沒有具體說明。

由此可見，我國法院對無單放貨案件性質的認識，有一個從侵權之訴轉向合同之訴的演進過程。很明顯，前後對無單放貨案件定性並不一致。這種情況的出現，與理論上對提單性質的認識有很大關系。

（四）提單的性質

提單表彰的是貨物返還請求權，本身並不是物權憑證，僅憑提單提起侵權之訴沒有法律根據。|||

《中華人民共和國海商法》第七十一條規定：“提單，是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物已經由承運人接收或者裝船，以及承運人保證據以交付貨物的單證。提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構成承運人據以交付貨物的保證。”這一條的含意，現在通行的看法是明確瞭提單的三項功能，即提單是海上貨物運輸合同的證明；是一張貨物收據；是一張物權憑證。對前兩個功能，理論界沒有異議，主要的爭論是第三項，即提單是否具有物權憑證性質？

從法律的文義解釋角度推敲該條規定，可以看出，該條有前後兩句話，前一句，是從功能的角度，對提單進行定義，說明提單是什麼。按照文意解釋，要構成我國海商法所稱的“提單”，必須同時具備三個功能要素，第一、用以證明海上貨物運輸合同；第二、用以證明貨物已經由承運人接收或者裝船；第三、承運人保證據以交付貨物。缺少任何一個要素的單證，都不是我國海商法所稱的“提單”。顯而易見，海商法在這裡設定瞭一個法律事實：提單一旦簽發，就構成“承運人保證憑提單（據以）交付貨物”這一法定的提單條款。該條的後一句話是對上述定義中“保證”的具體補充說明，即具體向誰交付、如何交付貨物。實際上是海商法在進一步確立另一個法律事實：提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構成承運人據以交付貨物的保證。即承運人必須保證將貨物交給①記名提單上記名的收貨人；②指示提單上的被背書人；③空白提單的提單持有人。據此，我國海商法在第七十一條中對承運人簽發的提單，實際上是規定瞭兩個法律事實，構成承運人的兩項保證條款，即首先承運人保證憑提單交付貨物；其次承運人還保證按提單中載明的交付方式將貨物交給特定的提單持有人。綜上所述，從我國海商法第七十一條本身導出的結論是：提單除瞭是海上貨物運輸合同的證明和貨物收據外，還是確定貨物交付方式的單證，但從該條款本身並不能得出提單是物權憑證的結論。

長期以來人們一直受提單是物權憑證這一觀念的影響，認為持有提單就對貨物擁有物權，以致大量的無單放貨案件以侵權為由訴到法院，而法院也允許當事人選擇訴由，產生現在無單放貨案件違約與侵權訴訟並存狀況。對提單是物權憑證這一看法，理論界反思的聲音越來越多。有的學者甚至提出認為提單具有物權憑證功能是歷史的誤會。

目前主張提單是物權憑證的主要學說如下幾種：

（1）所有權說：認為提單是所有權憑證或是貨物所有權的支配文件。主要理由是①按照商業慣例，占有提單即等於占有貨物，轉讓提單就等於轉讓貨物；②如果出讓人的意思是轉移貨物的所有權，則提單受讓人就取得貨物所有權；③提單可以作為買賣的標的和押匯的工具。

（2）占有權說：認為提單持有人憑提單要求承運人交付貨物的權利，是基於提單持有人對貨物的占有權。提單代表貨物，因而誰持有提單誰就取得瞭占有貨物的權利。

（3）綜合說：認為提單代表提單項下貨物的物權，而物權包括自物權（所有權）和他物權（抵押權、質權、留置權等），提單持有人對提單項下的貨物可能具有不同的物權。|||

（4）擬制占有說：認為提單即代表貨物，轉讓提單即轉讓對貨物的占有權，占有提單即等於占有貨物。提單持有人對貨物的占有權，是提貨債權的基礎。

從以上各種學說中可以看出，都是基於“提單代表貨物本身”、“提單交付等於貨物本身的交付”這些假定。但是，沒有哪一個國傢是以明確的法律條文來規定提單是物權憑證。有關的規定都是從維護商業習慣角度，以法律規定確認交付提單具有交付貨物的同樣效果，解決的是國際貿易中買賣合同項下的貨物交付問題。因此，學界有反對提單有物權憑證性質的學說，即否定說。

（5）否定說：認為提單根本不代表物權，提單表彰的是“運送物之交還請求權”，屬於債權性質。提單的交付與物品交付有同一效力，提單項下貨物的處理必須以提單為據等提單表現出的與物本身有關的各種特點都是基於提單的這種債權性。

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