无忧保-浅谈超出法定退休年龄工作人员社会保障问题

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无忧保社保案例早报：

超出法定退休年龄后继续工作或从事其他工作的人员的社会保障，与其是否与所在工作单位形成劳动关系有直接的联系。虽然近年来的司法判例更多倾向于形成劳动关系，但总让人感觉超出法定退休年龄后继续工作构成劳动关系的结论过于牵强。这一问题亟须在理论和实践中进一步讨论澄清。 认定是否存在劳动关系，应以实质要件而不是以形式要件为准

判断劳动者与用工单位是否存在劳动关系，应根据双方的实质要件去判断，而不能以是否参加社会保险、是否已经领取养老待遇等形式要件去判断。

就如事实和法律事实的区别一样，事实不依赖于人们的认识;法律事实是法定机关依照法律程序、被合法证据证明了的案件事实。尽管事实是客观唯一的，但我们采信的必须是证据还原的法律事实。

笔者认为，判断是否形成劳动关系，应遵循《劳动合同法》第七条的规定。但在具体识别上，应考虑以下三个实质要件：

一是主体的识别。用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格：用人主体必须是国家机关、企事业单位、社会团体、个体工商户、居民委员会或村民委员会等法定主体，劳动者是符合劳动年龄条件，且具有与履行劳动合同义务相适应的能力的自然人。

二是关系双方管理的识别。用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。

三是关系双方承担义务的识别。劳动关系中的用人单位必须按照法律法规和地方规章等为职工承担社会保险义务，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。由此看出，劳动关系成立的必要条件是“主体合法性、管理从属性、报酬专属性、劳动包容性”等，这几个条件是整体统一、缺一不可的。

但目前的劳动关系认定中，以形式要件认定劳动关系主要有两种情形，一是以是否享受养老保险待遇或者领取养老金为标准来认定劳动关系。这一认定漏掉了没有参加基本养老保险的农民工这一特殊群体，忽视了认定劳动关系中劳动者主体资格这一必备条件。二是以参加社会保险特别是是否参加工伤保险为标准来认定劳动关系。这一认定忽视了是否已经领取基本养老保险待遇、也忽视了是进城务工人员或其他人员的区分。

法律解释、案例指引应有统一的规范

法律解释、案例指引要符合法律法规的规定，不能由裁判者任意创设法律规则。涉及超过法定退休年龄人员劳动关系认定的最高人民法院行政审判庭相关的系列答复，在一定程度上超越了法律法规的规定，造成理论混乱，在劳动仲裁实践特别是裁审衔接中尺度不一，甚至有“法外造法”之嫌。

我们知道，社会保险费的缴纳是有年龄限制的，超过法定退休年龄一般是不能缴纳社会保险费的。但这些答复却把超过法定退休年龄的人员缴纳工伤保险费作为工伤认定的前提。这实际上就认可了这类人员与用人单位存在劳动关系。这是引导超龄人员违法参加社会保险吗?如[2015]民一他字第6号规定，“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”，这是在引导超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)积极参加国家建设还是引导超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)违法违规参加社会保险?

虽然有些社保经办机构在社会保险参保登记、缴费过程中，或过失延长参保，或通过建筑施工企业的按项目参保把超龄人员纳入到职工社会保险中来，但不能把这种特例作为案例指引的依据，更不能把它们等同于司法解释而作为司法机关裁判案件的根据。在这种政策性答复的指导下，目前有不少建筑施工企业通过按项目参保的形式把超龄人员纳入到职工社会保险(善意参保)中，也有不少劳务派遣单位以各种形式跨地区选择参加社会保险，不仅危及社会保险基金安全，还可能引发很多的社会问题。

打造全民社保无死角 无忧保诚招代理 轻松年赚百万www.shebaoonline.com/ 用法律思维和法治方式，解决超龄人员的法律保障

超过法定退休年龄后继续工作的人员的法律保障，应有一个统一的制度安排。从劳动仲裁的实践看，涉及超龄人员的劳动争议是不被受理的，在法律适用上受民法调整;从司法的实践看，超龄人员的争议不仅被受理，而且直接适用劳动法律法规的规范。裁审标准的不一，涉及到超龄人员参加社会保险的合法性、超龄人员参加社会保险的堵与疏、超龄人员权益受到侵害后治标与治本三大问题，相互撕扯不清!

应该说，超龄人员工作过程中受到事故伤害的救济是有正常渠道的，但为何这些人员又和劳动关系牵扯在了一起?笔者认为，有关机关主要是想更好地、更全面地保护超龄人员的劳动权益，但现实却事与愿违，问题相互纠缠、越来越多!

法律问题要用法律的方式去解决，法律的适用以及裁判规则的把握，要求有利于社会整体的和谐，促进整个社会的进步发展。对于劳动者，法律人有责任通过司法权的行使来保障他们的权利得到实现，但不可“头痛医头、脚痛医脚”。对于超龄人员的法律保障问题应当从多层次、多角度进行研究，回归法治的解决方式。

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