律师PPP操作指引

律师办理基础设施特许经营法律业务操作指引

目 录

总 则

第一章 项目立项阶段法律服务

第一节 项目立项

第二节项目发起人的主体资格 第二章 项目投资人招投标阶段法律服务 第一节 为项目发起人提供的法律服务 第二节 为投标人提供的法律服务 第一节 特许经营权 第二节 履约担保 第三节 融资 第四节 土地使用权 第五节 项目建设

第六节 项目设施运营与维护 第七节 项目发起人购买服务 第八节 项目设施移交

第九节 特许经营协议终止、变更和转让 第四章 特许经营项目投资建设阶段法律服务 第一节 为项目公司提供的法律服务 第二节 为项目发起人提供的法律服务 第五章 特许经营项目运营阶段法律服务 第一节 为项目公司提供的法律服务 第二节 为项目发起人提供的法律服务 第六章 项目移交阶段法律服务 第一节 项目移交委员会 第二节 项目移交条件审查

第三节 项目移交内容

总 则

第1条 制定目的

本指引作为律师提供基础设施特许经营业务法律服务的操作参考，并非强制性规定。

第2条 词语定义

2．1基础设施特许经营(下称特许经营)：是指政府按照有关法律、法规的规定，通过市场竞争机制选择投资者和／或经营者，明确其在一定期限和范围内投资和／或经营某项基础设施项目的制度。

2．2特许经营权：是指依据特许经营协议，在特许经营期限内授予项目投资人和／或经营者，在特许经营范围内投资、运营、维护基础设施项目并依约定取得收益的权利。 2．3项目：是指具有提供某项公共产品或公共服务功能的特定基础设施。

2．4政府：是指依法设立项目特许经营权及行使与项目相关行政管理职能的行政机构或行政部门。

2．5 项目发起人：是指政府授权的直接组织实施特许经营权转让，并与项目投资人和／或运营维护人订立特许经营协议的行政主管部门。

2．6 特许经营权协议：是指项目发起人与项目投资人和／或经营者之间订立的，在约定的特许经营期限和特许经营范围内，后者取得某一基础设施项目的特许经营权，双方按约定承担有关义务和责任的协议。

2．7项目接受人：是指特许经营权协议终止时接受项目的公司、企业或行政机构、行政部门，也可以是项目发起人。

2．8项目投资人：是指被政府直接授予特许经营权的现实或者潜在的项目投资主体。项目投资人取得特许经营权之后，通常是项目公司的主要股东。

2．9项目公司：是指根据特许经营协议，以项目投资人为主要股东的专门负责建设、经营项目的公司，也可能是项目投资人自身。

2．10运营维护商：是指对项目进行运营和维护的主体，它可以是项目投资人、项目公司或被其聘请的专业运营公司。

2．11专业运营公司：是指受项目投资人、项目公司聘任对项目进行运营和维护的公司、企业等，通常是独立于项目发起人、项目投资人、项目公司的其他公司、企业等。

第3条 本指引的业务适用范围

本指引主要适用于律师为下列基础设施特许经营活动提供的非诉讼法律服务： 3．1煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；

3．2铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目； 3．3邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；

3．4道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；

3．5供水、供电、供气、供热等市政公用项目；

3．6其他基础设施项目。．各地可以实施特许经营的基础设施项目的具体范围应执行当地地方性法规或政府规章的规定。

律师代理政府或投资者参与基础设施特许经营项目立项及主体资格审查、招标程序、订立特许经营协议、特许经营项目建设、运营、移交或全过程法律服务可参考本操作指引。

第4条 特许经营方式 常见的特许经营方式如下：

4．1在一定期限内，将项目授予项目投资人进行投资、建设并运营，期限届满无偿或以一定价格移交给项目接受人(即Build．Operate—Transfer)；

4．2在一定期限内，将项目移交(有偿转让)给项目投资人，运营期限届满无偿移交给项目接受人(即Transfer_Operate—Transfer)；

4．3在一定期限内，将项目授予项目投资人进行投资建设并运营，并要求项目投资人于期限届满时将项目的全部设施拆除(即Build．Operate—Dismantle)； 4．4在一定期限内，委托项目投资人提供公共服务；

4．5不违反法律、法规规定并获得项目所在地有权审批的政府批准的其他方式。

本操作指引以实践中常见的特许经营方式——BOT方式编写，律师从事其他类型的特许经营项目法律服务时，可参考本操作指引。

第5条 本指引制定依据

5．1 本指引主要依据《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)、《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)、《中华人民共和国环境保护法》(以下简称《环境保护法》)、《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)、《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)、《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)、《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)、《国务院关于投资体制改革的决定》、《市政公用事业特许经营管理办法》等相关法律、行政法规和部门规章的制定。其中，作为制定本指引依据而采用的相关法律、行政法规和部门规章为截至2009年6月15日公开颁布的相关法律、行政法规和部门规章。鉴于上述法律、法规和部门规章的部分或者全部在将来可能发生废止、修订，以及有关新法律、法规和部门规章可能被适用，律师在参考本指引办理有关律师业务时，应特别关注法律、法规和部门规章的变化。

5．2鉴于尚无专门规范基础设施特许经营的法律和行政法规，特许经营在各地实践中的具体操作方式和程序也不尽相同，各地已相继出台了规范特许经营的地方性法规和规章等。随着基础设施特许经营实践的开展，各地还会出台相关规定，律师在承办具体业务时还应特别注意各地有关地方性法规和规章的规定。

5．3针对不同行业以及不同主体之间开展的特许经营，国家和地方也陆续出台了相关的规范文件。律师在承办业务时应结合具体项目所属行业和不同主体调研相关法律适用情况。

第一章 项目立项阶段法律服务

第一节项目立项

对于政府办理立项的项目，律师应提示或协助委托人对项目立项程序参照本节进行合法性审查。

第6条 项目前期可行性研究

6．1依据社会经济发展要求，由发展改革部门会同有关行业行政主管部门对拟实施特许经营的项目组织前期可行性研究。

6．2项目前期可行性研究主要对拟实施项目有关的社会、经济、环境、规划等各方面进行详细论证，为项目投资决策及采用何种方式融资提供依据。

6．3对项目前期可行性研究报告进行审查时，律师应提示委托人注意可行性研究报告除考虑市场、技术、建设生产、环境和收益等因素以外，是否考虑了法律和融资方面的可行性。

第7条 编撰项目实施方案

7．1特许经营项目确定后，有关行业主管部门应会同发展改革部门拟订实施方案，并组织规划、土地、建设、环保、财政、物价等有关部门按照各自职责对特许经营项目实施方案进行审查和论证，并将实施方案报有关政府批准。 7．2项目实施方案一般包括下列内容： 7．2．1项目名称；

7．2．2项目基本经济技术指标； 7．2．3选址和其他规划条件； 7．2．4特许期限；

7.2.5投资回报、提供公共产品或者服务的价格范围及调价的条件要求和测算方式； 7．2．6经营者应具备的条件及选择方式； 7．2．7其他政府承诺； 7．2．8保障措施；

7．2．9特许权使用费及其减免； 7．2．10负责实施的单位。

7．3在编撰项目实施方案阶段，律师应特别提示委托人： 7．3．1 法律制度

(1)目前涉及特许经营的规定只有行政规章和地方性规定，有些方面的规定还存在空白，部分内容还有相互矛盾之处；

(2)根据《国务院关于投资体制改革的决定》，项目的市场前景、经济效益、资金来源和产品技术方案等均由企业自主决策、自担风险。政府承诺可以涉及与特许项目有关的土地使用、项目相关配套基础设施提供、防止不必要的重复性竞争项目建设、必要的补贴，但不承诺商业风险分担、固定投资回报率及法律、法规禁止的其他事项。政府承诺事项必须在特许经营协议中予以明确。 7．3．2政府相关职权

(1)税收：通过对于部分税费项目的减免，使该项目的投资收益率达到投资者可接受的程度； (2)市场准人：确定投资者的资格，设置或消除投资壁垒；

(3)价格确定与调整：对垄断行业价格的控制，以及发生重大市场变化时对价格的调整或财政补贴方法，以及监督措施；

(4)产品的质量以及安全建设的监管：特别规定基础设施项目产品的质量要求及安全标准(上述要求与投资及运营成本密切相关)；

(5)环境质量及监管：基础设施项目对环境影响与该项目能否成功密切相关，同时也涉及项目投资及营运成本；

(6)政府在特许经营协议履行期间保留的权利，如政府单方变更、终止合同的权利等。 7．3．3项目投资人合理盈利预期

律师应提示委托人，项目投资人在项目实施中是否可以获得合理盈利；如果项目投资人不能获得合理盈利，项目实施可能失败。

弟8条 项目的立项审批 律师应提示委托人：

8·1 特许经营项目决定实施前应经过立项审查，并应注意项目依法定程序产生项目投资人后，由项目投资人设立的项目公司在申请项目核准时不得因项目发起人的原因而存在实质障碍。 8·2项目的立项审查应由相关的政府部门参与：如规划、环保、建设、国土资源、物价、商务部门等相关政府部门。

8·3涉及跨行政区域的项目，应会同其他区域的项目主管部门一并上报上级政府审批。 8·4建设项目的规模以及投资方式的审批超过地方政府审批权限的，应上报有审批权限的政府部门批准立项。

第9条 项目组织筹备 律师应提示项目发起人：

9·1 应及时成立一个资格预审、技术和决策委员会，具体负责涉及本项目的资格预审、招投标、特许经营协议谈判和签署，以及对该项目今后的管理、监督、指导、配合等工作。 9·2鉴于项目涉及多个政策及行政管理单位，项目发起人宜尽可能联合发改部门(项目审批)、物价部门(垄断行业的定价)、国土资源部门(项目用地及建设)、规划部门(项目选址和规划设计)、建设部门(项目建设管理)、财政部门(价格补贴)、税务部门(税收优惠)、商务部门(如涉及外商投资)、人民银行(融资管理)等相关部门的人员共同组成一个资格预审、技术和决策委员会，确保项目能顺利进行。某些项目也可能不成立资格预审、技术和决策委员会，而直接由政府相关部门以召开联席会议方式讨论决策项目有关问题。

9·3鉴于特许经营基础设施项目实施过程的复杂性和专业性，项目发起人宜聘请相关专业服务机构为其提供相关专业服务，专业服务内容主要包括技术服务、财务服务、法律服务等。

第二节 项目发起人的主体资格

第10条 项目发起人、签约人的主体资格

10．1律师应提示委托人，合格的项目发起人应： 10．1．1 为该项目所涉及的基础设施的行业主管部门；

10·1·2 已获得政府的授权，有权代表政府实施基础设施特许经营的招标、签约以及监督管理工作。

10·2律师应特别提示委托人，通常只有政府授权的该项目行业主管部门可作为项目发起人，但实践中也出现由政府主导，大型国有企业作为项目发起人的基础设施特许经营模式，比如政府为提高火电厂脱硫工程质量和设施投运率，鼓励火电厂在政府有关部门的组织协调下，将国家出台的脱硫电价、与脱硫相关的优惠政策等形成的收益权以合同形式特许给专业脱硫公司，由专业脱硫公司承担脱硫设施的投资、建设、运行、维护及日常管理，并完成合同规定的脱硫任务。

10．3律师应提示委托人，部分地方政府通过颁布地方行政规章的方式，明确了涉及某类行业特许经营项目的主管部门，若行业主管部门以事业单位名义出现，应审核其是否具备项目发起人资格。同时应提示委托人，明确行业的监管部门与该类行业特许经营建设的主管部门的关系及职权。

第11条 项目的合法性

核对项目立项通过的审批文件是否合法，是确认该项目招标是否合法的标志，并非地方政府的审批文件均属于其授权范围内有权实施的行政行为，律师应特别核对相关批准文件的效力。 律师应提示委托人：

11．1 纯内资的项目应根据投资规模以及用地规模查明各级政府审批权限，项目在核准前一般应获得土地、规划、环保、水土保持、文物、矿藏和军事等相应级别主管部门的批准文件。 11．2利用外资的项目，还应就资本项目和行业准入获得外汇管理部门和外经贸主管部门的批复。

第二章 项目投资人招投标阶段法律服务

第一节 为项目发起人提供的法律服务

第12条 招标准备

12．1在招标准备阶段，律师应审查是否具备进行项目投资人(在本章中称“投标人”)招标的条件，主要审查项目本身的合法性，即项目是否已经按有关程序立项，是否已履行其他必须的审批程序(如项目的实施方案等)。如项目未经核准，应审查项目是否存在获得核准的实质性障碍。 12．2律师应提示委托人，负责招标项目的主管部门在招标前应取得符合法定审批权限的政府的授权。

12．3 资格预审、技术和决策委员会(或政府部门联席会议)应根据经批准的项目实施方案决定以下招标主要事项： 12．3．1招标工作计划； 12．3．2招标方式、招标范围； 12．3．3投标人的资格条件； 12．3．4评标原则；

12．3．5 确定资格审查专家和评标专家； 12．3．6其他重要事项。

第13条 招标信息发布

13．1招标方式可分为公开招标和邀请招标。采取邀请招标方式的，律师应注意审查是否符合法定邀请招标的条件；

13．1．1项目发起人(在本章中称“招标人”)采用公开招标方式的，应发布招标公告，并应通过政府指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布；

13．1．2招标人采用邀请招标方式的，应向3个以上具备实施招标项目(实施方式可以是投资、建设和／或运营)能力、资信良好的特定法人或者其他组织(包括联合体)发出投标邀请书； 13．2招标公告或投标邀请书应载明招标人名称和地址、招标项目性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。公告期限应满足《招标投标法》规定的公告期限规定。

第14条 资格预审(如需) 14．1一般规定

14．1．1 在潜在投标人众多的情况下通常采用资格预审的方式确定潜在合格投标人，律师应提示招标人设立资格预审委员会，专门负责和实施对投标人的资格预审；

14．1．2律师应提示招标人制订预审程序和评审规则，并准备应提供给潜在投标人所需有关项目基本情况的文件资料。 14．2资格预审文件

14．2．1资格预审文件内容应包括项目名称、项目概况、投标人的资格条件、资格预审申请文件的内容和装订要求、资格评审办法、确定潜在投标人的数量等。 14．2．2资格预审文件内容应与资格预审公告中的要求相一致。 14．3资格预审公告

14．3．1 资格预审公告应通过政府指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布； 14．3．2资格预审公告中应包括项目名称、项目概况、资格预审条件和方法、确定潜在投标人的数量、获取资格预审文件的时间、地点和费用以及递交资格预审申请书的时间和地点等。 14．4资格预审申请文件的内容要求

律师应提示委托人，资格预审文件要求潜在投标人提供的资格预审申请文件主要包括： 14．4．1公司管理或组织机构；

14．4．2近几年经独立会计师审计的年度会计报告及其他财务状况资料； 14．4．3近几年的纳税资料；

14．4．4最近几年作为特许经营项目投资人的经历、目前承担的或将要履约的特许经营项目，并对项目的性质、特点、投资规模、特许期等作简要说明； 14．4．5融资能力及银行对投标人出具的资信证明；

14．4．6为本项目提供的管理人员能力和未来项目公司的组织结构说明； 14．4．7 区别于其他潜在投标人的具有竞争力的资料；

14．4．8 如果以联合体为投标人，除联合体各成员独立提供各自的资料外，还需提交一份联合体协议。

14．5资格预审申请书的评审

14．5．1收到投标人递交的资格预审申请书后，资格预审委员会应按照资格预审文件的要求对申请书进行评审，律师可为该委员会提供法律咨询，也可应邀作为评委对申请书进行评审；

14．5．2在资格预审过程中，招标人有权要求潜在投标人对资格预审申请书中不明确的内容进行澄清，并可对重要的内容进行核实；

14．5．3律师应提示委托人，资格预审评审的条件主要包括：

(1)潜在投标人的企业法人身份。是否包括外资、私营企业；是否允许多个潜在投标人组成何种类型的联合体投标；在未来项目公司中的股权比例安排等；

(2)资质和注册资本。是否具备符合项目投资、建设和运营所需资质；是否满足相应注册资本要求；

(3)类似项目的成功经历。潜在投标人与合作伙伴是否在近几年中成功承担或组织、运营过类似项目，且在类似项目全过程中履约情况良好，如具有较好工程质量和项目管理能力等； (4)财务状况与经济实力。潜在投标人是否具有良好的财务状况，是否具备承担项目所需的财务与资源的能力；

(5)专业人才和技术力量。投标人能否派出信誉良好、经验丰富的合格管理和技术人员；项目公司能否建立符合全面履约所要求的公司管理机构和完善的质量保证体系等。 14．6评审报告

14．6．1 资格预审结束后，资格预审委员会应撰写资格预审评审报告，资格预审评审报告应由全体评委签名；

14．6．2律师应提示委托人，资格预审评审报告应包括：项目概况、资格预审工作情况、提交资格预审申请书的潜在投标人名单、评审的各项原始记录、潜在投标人未被资格预审合格的原因或理由以及其他相关内容、评审结果。 14．7评审结束，律师应提示委托人：

14·7·1如果资格预审合格的潜在投标人名单须报政府有关部门批准，应在规定时限内报批； 14·7·2对未通过资格预审评审的潜在投标人，应将结果以书面形式告知；

14·7·3对通过资格预审的潜在投标人，除应以书面形式通知其预审结果外，还应告知其应在规定的时限内回复招标人是否参加投标、招标文件的领取要求及投标人须知等涉及投标的要求。

第15条 编制招标文件

15·1律师应提示委托人，一般特许经营项目的招标文件内容应包括：

15·1·1投标人须知：包括项目概况、特许条件、投标文件的内容与制作要求、评标标准与办法、招标时间安排、投标保证金、开标时间与地点、履约保证金等；该部分内容应能反映招标活动的公正性，内容规范、详细、具体，以最大限度地减少招标活动中发生的争议。 15·1·2特许经营协议及其附件，该部分是招标文件的核心内容。 15．1．3项目技术规范要求。

15·2律师应参与审查招标文件，审查时应关注以下方面： 15．2．1 招标范围和条件是否明确；

15·2．2招标、投标、评标程序是否符合国家有关规定；

15·2·3评标办法、评分标准是否合理，是否含有对部分投标人的歧视性条件； 15·2·4废标条件是否合理、明确，是否含有排斥部分投标人的条款；

15．2．5合同主要条款是否完整、合理； 15．2．6发出中标通知后的缔约过失责任安排。

15·3招标文件中应明确投标文件的内容要求，包括应附的能力证明材料。 15．3．1投标文件包括：

(1)投标人的资信，包括技术水平、生产能力和财务状况等； (2)投标人相应的经历与业绩情况： (3)项目总投资； (4)项目公司股权结构； (5)资金来源； (6)投资回收计划； (7)项目盈利水平； (8)收费和特许期； (9)建设进度和运营计划； (10)维修和养护计划等。

15．3．2证明投标人投资能力的文件一般包括： (1)投标人(项目公司股东间)的投资意向书； (2)与金融机构间的融资意向书；

(3)与设计、建筑承包商间的项目设计、建设意向书； (4)与设备供应商间的设备供应意向书； (5)与运营商间的项目运营、维修意向书； (6)与保险公司间的保险意向书等。

第16条 开标

16．1 开标会议应按招标文件规定的时间、地点进行。投标人的法定代表人或其授权代表应按时参加开标会议并签名报到。投标人未派代表参加开标会议的，视为自动放弃出席开标会议的权利，不影响开标会议的进行。

16．2在开标前，应检查投标文件的密封性。检验完成后，对于密封完好并按规定签署的投标文件，工作人员应予以拆封，取出正本进行宣读。按招标文件规定提交有效撤回通知和未按招标文件规定密封签署的投标文件应不予拆封。

16．3招标人或招标代理机构在开标时应宣读有效投标的投标人名称、投标报价、投标保证金以及招标人认为必要的其他内容(即“唱标”)。对于开标主要内容应作完整记载，形成开标记录，开标记录由各投标人出席开标会议的代表签字确认。

第17条 投标文件的评审

17．1 评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员为不少于5人的单数，其中技术专家(不包括招标人参与评标的专家)人数应占评标委员会总人数的2／3以上。 评标专家有下列情形之一的，应主动提出回避： 17．1．1 为投标人主要负责人的近亲属；

17．1．2 与投标人有利益关系，可能影响评标活动公平、公正进行；

17．1．3 曾因在招标、评标以及其他与招投标有关的活动中从事违法行为而受过行政处罚或刑事处罚；

17．1．4法律、法规和规章规定不得担任评标委员的其他情形。

17．2评标工作一般分为初评和详评两个阶段，经初评，实质上响应招标文件要求的投标文件将进人详评阶段。

初步评审主要检查投标文件与招标文件有无重大偏差，是否在实质上响应了招标文件的要求，以确定其是否为有效的投标文件。详细评审可采用最低投标价法或综合评估法进行，无论采用哪种评标方法，均应事先在招标文件中明确。

17．3律师在审查投标人递交的投标文件时，应重点审查： 17．3．1 投标人是否具有对外投资的能力；

17．3．2投标人是否处于被责令停业，财产被接管、冻结，破产状态；

17．3．3投标人拟委派的项目公司主要负责人的资历是否满足招标公告、资格预审公告或者投标邀请书的要求；

17．3．4投标人是否针对项目的融资与金融机构签订融资意向书； 17．3．5投标文件的签署是否合法、完整； 17．3．6投标人的投标代表是否已取得合法授权； 17．3．7投标有效期和投标保证金是否满足招标文件要求； 17．3．8投标人对招标文件的特许经营协议是否响应及满足； 17．3．9其他事项。

17．4评标委员会可以书面方式要求投标人对投标文件中含义不明确、对同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容作必要的澄清、说明或补正。律师应提示委托人，澄清不能改变投标文件的实质性内容，招标人不能要求投标人重新测算价格，或者提出与招标条件不一致的要求；投标人也不得要求改变投标文件的承诺，如改变注册资本金数额、改变出资股东或调整出资比例等。

17．5评标委员会完成评标后，应向招标人提出书面评标报告，评标报告一般包括以下内容： 17．5．1基本情况和数据表； 17．5．2评标委员会成员名单； 17．5．3开标记录；

17．5．4符合要求的投标一览表； 17．5．5废标情况说明(如有)；

17．5．6评标标准、评标方法或者评标因素一览表； 17．5．7经评审的价格或者评分比较一览表； 17．5．8经评审的投标人排序；

17．5．9 推荐的中标候选人名单与签订合同前要处理的事宜； 17．5．10澄清、说明、补正事项纪要。

SWOT是对投资商项目的评估，即自身的优势（strength）和劣势（weakness），以及当前面临的机会（opportunity）和威胁（threat）。 17.3 合作意向书的签订

经过初步磋商，投资方与公共部门一般会签订合作备忘录（the memorandum of understanding, MOU）或项目意向书（the letter of intent, LOI）。在这个两个文件中，主要磋商项目合作模式、双方参与方式、合作期限、稳定条款、排他性垄断条款等主要条款。

第四章 招标投标

第18条 【投标准备】

18.1 招标类型

分为公开竞争性招标和协商招标。 （1） 公开竞争性招标

通过广告让任何有兴趣又有资格的法人参与投标，在众多的投标人中选取报价最低的投资商。公开竞争性招标方式具有公开和透明等优点，为世界银行、亚洲开发银行等国际金融组织和各国公共部门所青睐，并广为应用。

（2） 协商招标

与少数几个潜在的投资商协商谈判，选取最佳的投资商。在PPP项目中，由于对特殊性要求很高，如所需技术独特、项目规模庞大等，能参加竞争的投资商很少，这种情况下适用公开竞争招标方式可能并不能达到降低价格、提高效率和提高安全性的目的，因此，协商谈判招标的方法是PPP项目常用的方法。 18.2 资格预审

主要包括对以下资格的预审： （1） 类似项目的经验； （2） 资金来源和实力；

（3） 在公司母国和项目所在国的经营许可证； （4） 主要人员的资质和经验； （5） 完整的申请资料；

（6） 母国公共部门的支持，如出口信贷等。 律师应当就以上这些事项对委托人提出法律建议。 18.3 准备标书

律师接受准备标书的委托，应掌握招标书的基本内容。

资格预审阶段完成后，公共部门就会发布招标书，提出公共部门对项目的基本要求（通常是不可谈判的），包括项目的规模、时间、履行标准、收入性质与范围、（特许权协议草案）等。

但是，其中一般都会包括以下几点： （1） 项目最迟运行开始时间； （2） 最小和最大项目规模要求； （3） 对项目发起人的最低资本金要求； （4） 对项目外汇数额的最低要求。

第19条 【投标】

19.1 投标要求

律师承办PPP工程项目，应建议投资商在决定参与投标之前，需要详细地解读和评估公共部门的资格预审公告和招标文件，从而做出更为科学的决策。

投资商投标决策的参考要素很多，主要包括：行业范围、项目建议书、方案设计与批复情况、环境影响报告书、水土保持方案与批复、地质灾害及压覆矿调查和评审、建设与规划意见、项目申请报告的评估和评审、土地使用规划许可、其他相关部门许可与配套、资格审核的相关要求。 19.2 评标方法

PPP项目的常用评标方法主要有两种：打分法(points approach)和门槛法(hurdle approach).

（1） 打分法

方法：将评标准则分为价格（经济）和非价格（技术）两大类指标，对各投标书的各指标打分，汇总得出总分，总分最高的中标。各指标还可根据公共部门要求的优先性或重要性再赋予不同的权重，得出加权总分。

缺点：各类指标的分数和权重设定的主观性比较强，如果设得不好，总分最高的并不一定是最好的投标者，不能实现PPP项目最强调的提高效率的目的。

（2） 门槛法

方法：将评标准则分为价格（经济）和非价格（技术）两大类指标，对投标书先进行非价格指标评估，拒绝未满足非价格指标最低要求（即“门槛”）的投标书，对满足的投标书再评估其价格竞争力。假设任何满足非价格指标的投标书可以满足公共部门要求，因此价格最低的最好，故中标。

优点：是可以反映投资商的综合实力，同时可满足提高项目建设和运营效率目标的程度（体现在低价格上），因此世界银行学院在基础设施项目融资前沿培训班上大力推荐这种做法。

缺点：“非价格指标的最低要求”很难确定，如果确定过高，能通过非价格指标评估的标书有限，可能把好标也拒绝了；如果确定得过低，则过多的标书能通过非价格指标评估，可能不能筛选掉差标。

19.3 评标要素

公共部门在评标时特别关注投标书的要素主要有：

（1） 是否最短特许期（考虑技术竞争力/设备寿命/买回价/可维护性）； （2） 是否最低产品/服务价格（如电/水价、过路/桥费）； （3） 是否最佳融资安排/最低融资成本； （4） 分期付款和集中付款的比例是否合适； （5） 收益和贷款/支持贷款的比例是否合适； （6） 是否最大或最早的投资；

（7） 保留的原有员工数是否最多（如已授权经营现有的设施）； （8） 各个单项指标排名是否在投标者中考前； （9） 对特殊问题的解决方案是否最佳；

（10） 是否给投标者带来其他利益（如节约外汇/技术转移/就业机会/培训）。

第20条 【开标】

通过招投标方式从优确定投资者的情形下，应当依据东道国招标投标法审查整个招投标过程，特别是对开标过程的真实性、合法性进行现场公证。

20．1 概念

是指在投标活动中，由招标人主持、邀请所有投标人和行政监督部门或公证机构人员参加的情况下，在招标文件预先约定的时间和地点当中对投标文件进行开启的法定流程。

20.2程序

（1） 由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；

（2） 经确认无误的投标文件，由工作人员当中拆封；

（3） 宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。

第21条 【中标】

经过开标和评标，招标人会选中中标投资商。投资商应当在要求的时间内与招标方签署特许协议和相关文件。逾期会承担法律责任。

第五章 特许协议的签署和公共部门授权 第22条 【核心和特殊条款】

特许经营协议是公共部门和项目公司之间签订的最重要的合同文件，其内容直接影响到项目是否能够成功。

22.1 核心条款

一般而言，特许经营协议包含的内容主要有：特许权范围、特许期限、稳定条款、排他垄断条款、融资、建设、经营和维护、收费方式、能源材料、供应、移交、合同义务的转让、公共部门采购条款等。

22.2 特许期限

指公共部门许可发起人在项目建成后运营合同实施的期限，该条款与公共部门及其用户的利益密切相关。

22.3 回报条款或者收费标准条款

PPP项目的回报是通过长期运营进行的，而且一般是通过收费或者出售公共产品或服务而实现的。由于时间跨度大，加之货币的贬值风险、市场风险等，将回报条款科学合法地固定下来是律师的一个重点工作。

22.4 稳定条款

主要是保证投资商在项目建设和运营过程中，不得被征收或国有化。 22.5 排他性垄断条款

PPP项目中一般都会安排排他性条款，避免项目建成后竞争导致项目失败。但是，排他性垄断条款应当将垄断的同行业排他范围、非同行排他范围、地域范围界定清楚，避免项目失败。

22.6 公共部门采购条款

是指在特许协议中直接规定，项目建成后公共部门采购的服务或者产品的数量和价格。这种采购实际上是公共部门与私人部门合作投入的一种形式。

第23条【起草】

起草特许经营协议是律师工作的一个核心部分。特许经营协议的内容决定着整个PPP项目的合法性和可实施性。最为重要的是，特许经营协议是一个国际性的契约安排，双方当事人的地位有着根本不同，谈判地位也不一样。运用语言的水平、法律的适用要求都很高，需要反复推敲，并根据项目的特点进行设计。同时，还要注意保护好投资商的利益，避免造成巨大损失。 第24条 【签署】

特许经营协议与国内合同不同，国内合同的双方当事人签署后就可以生效；PPP项目涉及的面很广，很多情况需要立法或者政府部门许可并授权才可以生效，而且，许可和授权的部门必须符合东道国法律确定的权力部门设定。

第24条 【公共部门权利和义务】

24.1 公共部门的地位

在PPP项目中，公共部门往往充当着多重角色，不仅包括特许权的授予，对项目进行管理、监督、检查等，还包括与私营部门共同成立项目公司，提供资金担保、产品或服务的采购、水电供应、土地提供、其他基础设施提供以及直接立法、宏观经济调控以及其他投入支持，如外汇或利率担保和税收优惠等。

24.2 公共部门的项目监管

一般情况下，东道国在发包的时候就会规定一系列项目竣工验收标准，最关键的几个标准是：质量标准、环保标准、安全标准。对这些标准的验收合格，是项目是否可以运行的关键。

24.2.1 监管的目标

由于自然垄断性质和准公共物品性质容易导致市场失灵，产生效率损失，公共部门监管的目标并非是替代市场，而是补救市场失灵。因此，它作为一种基本的制度安排，是从公共利益出发，对该种产业的结构及其绩效等主要方面进行直接的公共部门规定，如价格调整、服务条件及质量标注，以及其它一些禁止性的法律限制等。

24.2.2 监管的原则

是尽量借助市场的力量，通过公共部门的干预减少垄断的影响，如将具有竞争性质的部分和约定的排他垄断剥离开来。

24.2.3 监管的评价

对于公私合营项目，监管还能引导私营部门承担一部分社会责任。监管体系后评价主要是针对公私合营的准公共项目而言的，主要评价范围在运营阶段，内容包括监管机构、监管手段、监管内容、监管效率等。

24.2.4 监管体制类型

97．3在岗位交接完成前(包括接岗人与交岗人在共同工作班次的岗位上)产生的岗位工作风险责任应由移交人承担。

第98条 人员岗位移交

98．1律师应提示项目接受人在特许经营协议期满前的合理期限内，要求项目投资人应向项目接受人提交一份项目公司的全部雇员名单，并说明在移交日后可供项目接受人雇用的人员详细清单。

98．2律师应提示作为委托人的项目接受人在协议中约定，项目接受人拥有独立的自主权来选择在移交日后其愿意雇用的人员，但无义务雇用全都或任何项目公司所雇用的人员。对于项目接受人未选择的雇员，律师应提示委托人，尽快安排签订雇用终止协议，并进行妥善安置。 98．3律师应提示作为委托人的项目接受人，其应在项目移交之前的合理时间内派遣足够数量的运营维护人员，由项目公司或其指定的运营维护商对其进行培训，以保障移交后项目能够正常运营。

98．4除非此前的有关合同或协议另有约定，律师应提示委托人在人员岗位移交时应具备下列条件或者完成下列事项：

98．4．1接岗人已经具备了移交人确认的上岗人员所应具备的全部适岗工作技能； 98．4．2交岗人已将该岗位上一个合理的时段内已经完成的岗位工作及其工作记录向接岗人全面、完整、无误地交接完毕；

98．4．3交岗人已将该岗位下一个合理的时段内将要完成的岗位工作向接岗人全面、完整、无误地交接完毕；

98．4．4依据合同约定，或者在尽可能的情况下，接岗人与交岗人应共同工作至少一个岗位班次，由交岗人指引接岗人完成全部岗位工作；

98．4．5在接岗人不能顺利完成岗位工作的情况下，应视为岗位交接未完成，交岗人不应离开岗位。

98．5律师应提示作为委托人的项目投资方(项目公司)，因项目接受人原因导致的岗位移交延迟时，其可以要求项目接受人赔偿损失。

第99条 不动产移交

99．1不动产移交的一般内容

99·1·1土地使用权的移交(包括移交占有权、办理土地使用权变更登记)；

99·1·2房屋、建筑物、构筑物和地上地下其他定着物的移交(包括移交占有权、办理所有权变更登记)；

99．1．3不动产权利登记簿上其他权利限制的解除；

99·1·4基于对房屋、建筑物、构筑物和地上地下其他定着物工程施工、修缮、添附或其他加工承揽活动而可能存在的加工承揽人工程款优先受偿权的解除或消灭；

99·l·5对不动产移交前有关不动产的占有、使用、收益和处分的税费的结清，并移交相关缴纳凭证；

99·1·6 已设立所有权、使用权的不动产的质量、保修和其他保障服务权利的保证凭证(如合同、保修单)的移交。

99．2不动产移交阶段的律师工作通常包括： 99．2．1 为委托人作好不动产权属状况调查； 99．2．2协助委托人办理不动产权属变更登记；

99．2．3协助委托人办理不动产移交手续，签署移交文件；

99·2·4就不动产权利登记簿上其他权利限制的解除为委托人提供法律方案；

99·2·5就可能存在的加工承揽人工程款优先受偿权状况进行调查，并提出法律解决方案； 99·2·6对不动产移交前有关不动产的占有、使用、收益和处分的税费缴纳情况和缴纳凭证进行审查，并提出法律解决方案；

99·2·7对已设立所有权、使用权的不动产的质量、保修和其他保障服务权利的保证凭证(如合同、保修单)进行审查。

第100条 动产移交

100．1动产移交的一般内容

100·1·1依法应登记的特殊动产的移交(包括移交占有权、办理动产权属变更登记)； 100·1．2动产权利限制(如设定抵押、质押、留置)的解除； 100·1．3 已取得动产的对价的结清，并移交相关支付凭证；

100·1·4对特殊动产移交前有关动产的占有、使用、收益和处分的税费的结清，并移交相关缴纳凭证：

100·1·5 已取得动产的质量、保修和其他售后服务权利的保证凭证(如合同、保修单)的移交。

100．2动产移交阶段的律师工作通常包括：

100．2．1 为委托人作好依法应登记的特殊动产权属状况调查： 100．2．2协助委托人办理特殊动产权属变更登记； 100．2．3协助委托人办理动产移交手续，签署移交文件； 100．2．4就动产权利限制的解除为委托人提供法律方案；

100．2．5对特殊动产移交前有关动产的占有、使用、收益和处分的税费缴纳情况和缴纳凭证进行审查，并提出法律解决方案；

100．2．6对已取得动产的对价是否结清以及相关支付凭证的审查；

100．2．7对已取得动产的质量、保修和其他售后服务权利的保证凭证(如合同、保修单)的审查。

第101条 维护保函处理

律师为项目接受人提供服务时，应提示并协助其最迟在移交日获得移交人在“保证期”项下和保证期内履行全部保证义务的可靠的足额保险、保函或者其他担保。此后，项目接受人可将移交人在项目运营过程中提交的维护保函在扣除移交人按约应付而未付的款项后予以退还。

注：

1．《关于印发城市供水、管道燃气、城市生活垃圾处理特许经营协议示范文本的通知》(建城[2004]162号)，文本可在住房和城乡建设部网站下载：

http：／／www．mohurd．gov．cnfzcfg／jswj／csjs／20061 1／t20061 101_1571 10．htm 2．《关于印发城镇供热、城市污水处理特许经营协议示范文本的通知》(建城[2006]126号)，文本可在住房和城乡建设部网站下载：

http：／／www．mohurd．gov．cn／zcfg／jswj／csjs／200611／~0061101_157193．Htm

律师承办海外PPP工程项目业务操作指引

时间:2014.04.25摘要：

编委：北京市律师协会国际投资与贸易法律专业委员会

二零一三年十一月

目 录

第一章 总则---------------------------------------------3 第二章 海外工程项目模式之比较---------------------------4 第一节 概念--------------------------------------------5 第二节 模式比较----------------------------------------6 第三节 PPP项目工程的特征-------------------------------9 第三章 项目谈判准备------------------------------------11 第一节 法律风险调查-----------------------------------12

第二节 法律风险汇总与分析-----------------------------15 第三节 起草意向书-------------------------------------15 第四节 签署意向书-------------------------------------15 第四章 招标投标---------------------------------------16 第一节 投标准备---------------------------------------16 第二节 投标-------------------------------------------18 第三节 开标-------------------------------------------19 第四节 中标-----------------------------------------20

第五章 特许协议的签署和公共部门授权----------------------19 第一节 起草特许经营协议------------------------------22 第二节 签署特许经营协议签署--------------------------23 第四节 特许经营权的授予-----------------------------24 第五节 组建项目公司---------------------------------25 第六节 签署协议群-----------------------------------26 第七节 项目建设-------------------------------------27 第八节 项目运营-------------------------------------29

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/eutf.html