中华全国律师协会律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务操作指

中华全国律师协会律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务操作指

引

目录

总则

第一编律师为开发商提供商品房买卖合同非诉讼法律服务的操作指引第一章商品房买卖合同订立前的非诉讼法律服务

第一节商品房买卖合同订立前的审核与调查

第二节商品房销售广告——要约与要约邀请

第三节商品房买卖合同的认购书与定金

第二章商品房买卖合同的签订、成立、生效、登记与备案

第一节合同对商品房基本情况的约定

第二节合同对商品房面积和价格的约定

第三节合同对业主的建筑物区分所有权的约定

第四节合同对质量标准与维修的约定

第五节合同对精装修标准与样板房的约定

第六节合同对付款方式与付款期限的约定

第七节合同对设计变更与规划变更的约定

第八节合同对商品房交付条件、交付程序及权属登记的约定

第九节合同对违约责任的约定

第十节合同对争议解决的约定

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第十一节商品房买卖合同的成立、生效、登记与备案

第三章商品房买卖合同无效情形

第四章商品房买卖合同的履行、变更、转让、解除、终止

第一节商品房买卖合同的履行

第二节商品房买卖合同的变更

第三节商品房买卖合同的转让

第四节商品房买卖合同的解除

第五节商品房买卖合同的终止

第五章律师提供法律服务时不同类型商品房的区分及要点

第六章商品房买卖合同中的按揭

第七章商品房交付时间、交接（交付程序）与初始登记（大产权证）、买受人房屋所有权证（小产权证）的办理与取得

第一节商品房交付时间

第二节商品房交接（交付程序）

第三节初始登记的办理/ 554

第四节买受人房屋所有权证（小产权证）的办理与取得

第五节物权取得风险（商铺、住宅与建设工程优先受偿）

第八章诉讼、仲裁前的调解

第九章律师为开发商提供法律服务时自身风险的防范及相关内容

第一节律师与委托方签订、履行委托协议及相关内容

第二节律师为委托方提供法律服务时的操作程序

第三节律师为开发商提供法律服务的基本模式及内容

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第四节律师执业风险提示

第二编律师为开发商提供商品房买卖合同诉讼法律服务的操作指引

第一章诉讼与仲裁的一般规定

第一节诉讼

第二节仲裁

第二章商品房买卖合同纠纷的类型

第一节商品房买卖合同订立阶段纠纷及其处理

第二节商品房买卖合同签订与成立时的纠纷及其处理

第三节商品房买卖合同效力的纠纷及其处理

第四节商品房买卖合同履行、变更、转让、解除、终止中的纠纷及其处理

第五节商品房交付与买受人房屋所有权证（小产权证）取得的纠纷及其处理

第六节不同类型商品房的纠纷及其处理

第七节商品房买卖合同中按揭纠纷及其处理

第三章律师提供商品房买卖合同诉讼法律服务的执业风险提示及相关内容

第一节诉讼委托合同的签订

第二节律师的执业风险提示

附则

总则

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第1条制定目的

为更好地维护商品房买卖合同法律服务委托人的合法权益，提高律师办理商品房买卖合同法律服务的质量和水平，指导全国律师办理有关商品房买卖合同的非诉讼和诉讼法律服务，中华全国律师协会民事业务委员会在总结律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务经验的基础上制

定本操作指引。

第2条适用范围

本操作指引适用于律师在中华人民共和国境内从事商品房买卖合同的

非诉讼和诉讼法律服务。

本操作指引所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人、买受人支付价款的合同。商品房在我国具有独特的含义,专指由房地产开发企业为获取商业利润而进行开发建设、向不特定的社会公众销售的房屋，不包括公房改制出售给个人的房屋（即房改房）和经济适用房（包括安居工程住房和集资合作建设的住房）。

本操作指引不涉及已经取得《房屋所有权证》和《国有土地使用权证》，并可在房屋二级市场交易的各类房屋（包括自建私有房、已购公有房、经济适用房、集资房、单位自有房和已购商品房）的再转让。对此类房屋的交易行为，另行制定专项的操作指引。

本操作指引适用于律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务。

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第3条法律依据

本操作指引涉及的主要法律依据为：

法律类：《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》等；行政法规类：《城市房地产开发经营管理条例》等；

部门规章类：建设部《城市房地产抵押管理办法》、《城市商品房预售管理办法》、《商品房销售管理办法》、《房屋登记办法》等；

司法解释类：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等。

律师提供商品房买卖合同法律服务时应当注意，各级地方政府部门对本地区的商品房交易制定了不同的政策和法规，政府对商品房交易的调整和控制具有明显的地域特征，并且其调整和控制会在不同时期出现变化。律师在提供商品房买卖合同法律服务时，必须详细了解当地与商品房交易相关政府部门（包括土地、规划、城建、房地产、税务、水电气供应等管理机关）的现行政策和法规。

第4条律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务的基本原则

律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务应遵循如下原则：

4.1忠诚守信原则。律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务，应当以维护委托人合法权益为目的，在办理委托事务过程中不受任何单位及

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其他组织和个人的非法干涉。

4.2专业精湛原则。律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务，应当熟悉和精通法律知识，掌握与商品房买卖相关的专业知识，提高操作能力和水平，以扎实的专业知识和技能为委托人提供优质的法律服务。

4.3勤勉尽责原则，律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务，应当恪尽职守，勤勉敬业，对相关法律事实作尽职调查，向委托人提示各种法律风险，在与委托人约定的期限内完成各项具体的法律服务。

第5条律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务的基本要求

5.1律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务，应在核实委托人的主体资格并充分了解受托事项的具体情况后，与委托人制作谈话笔录，提示法律风险，分析法律后果。

5.2律师接受当事人的委托，应当与委任人签订规范的委托合同，根据委托合同所约定的具体服务内容和要求，在委托权限内履行职责，不得损害委托人的合法权益。

5.3律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务,应严格遵守国家发展和改革委员会、司法部《律师服务收费管理办法》和司法部《律师事务所收费程序规则》的规定,向委托人收取合理的律师服务费、代理费和其他相关费用。

5.4律师应当严格执行中华全国律师协会颁发的《律师执业行为规范（试行）》、《律师职业道德和执业纪律规范》，注意防止出现利益冲突的情形，保守当事人商业秘密和个人隐私（根据有关规定须向主管司法行

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政机关通报案情及已失密或已解密的事项除外）。

5.5律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务，应当指导委托人以合法方式维护自身的合法权益，在委托人权益与第三方利益发生严重冲突时，律师应以构建和谐社会为宗旨，尽力防止冲突恶化，促进矛盾化解，引导各方当事人通过合法途径解决冲突。

第6条特别声明

本操作指引仅供律师在提供商品房买卖合同的非诉讼和诉讼法律服务

过程中参考。本操作指引所述的内容不是强制性的，也不保证涵盖商品房买卖合同法律服务的全部内容。在提供商品房买卖合同法律服务的具体操作过程中，律师应当根据我国现行法律、法规，结合律师事务所的实际情况，自行判断运用本操作指引的内容。律师根据本操作指引为委托人提供商品房买卖合同的非诉讼和诉讼法律服务，所产生的一切风险由该律师以及该律师所属的律师事务所自行承担，本操作指引对此类风险不构成任何明示或默示的担保。

本操作指引主体内容的完成时间是2008年10月份。2009年5月最高人民法院相继出台了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释二》）、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问

题的解释》（以下简称《建筑物区分所有权的司法解释》）、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《物业服务的司法解释》），对操作指引的内容有一定影响，由

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于对司法解释的理解尚需进一步深化研究，且在司法实践中又会有很多新的疑难、复杂的问题出现，律师在参考本操作指引提供法律服务时应按上述三个司法解释的最新规定执行，谨慎处理，并且密切关注司法实践的最新动态。

第一编律师为开发商提供商品房买卖合同非诉讼法律服务的操作指引

第一章商品房买卖合同订立前的非诉讼法律服务

第一节商品房买卖合同订立前的审核与调查

第7条一般规定

商品房买卖合同订立前的审核与调查是指律师接受一方当事人的委托，对合同相对方的主体资格、履约能力、资信情况等相关事项进行审核和调查。对买受人的审核与调查内容主要包括但不限于买受人的基本情况、买受人的履约能力、买受人资信情况等。审核与调查可以作为律师在提供商品房买卖合同非诉讼法律服务中的一项单独内容进行。

第8条律师为开发商提供法律服务时对买受人的审核与调查

8.1对买受人基本情况的审查

8.1.1买受人为中国公民时的审核

（1）本市居民：居民身份证（无居民身份证的提交户口簿）。

（2）外省市居民：居民身份证（无居民身份证的提交户口簿）和暂住

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证（需要办理暂住证的城市）。

（3）军人：军官证或文职干部证或士兵证或学生证或军官退休证或文职干部退休或离休干部荣誉证。

8.1.2买受人为中国法人及其他经济组织时的审核

（1）企业法人：企业法人营业执照、上级单位批准证明、法定代表人或负责人身份证明、董事会购房决议。

（2）其他经济组织：营业执照、有关的批准文件和具备其他经济组织条件的证明。

（3）机关、事业单位：单位成立的批准文件、上级主管部门批准购房的文件。

（4）中央机关、所属企事业单位：国务院机关事务管理局批准购房文件，单位成立的批准文件。

（5）银行、保险企业等分支机构：营业执照、上级企业法人出具的授权委托书和承担法律责任保证书。

8.1.3买受人为中国港、澳、台同胞时的审核

（1）港澳同胞：中华人民共和国香港（澳门）特别行政区护照或居民身份证或往来内地通行证。

（2）台湾同胞：台胞证或旅行证或经确认的身份证明。

8.1.4买受人为外国公民、法人时的审核

（1）外国人：护照和外国人居留证（无外国人居留证的，提交中国公证机构公证的护照中文译本）。

（2）境外法人（含港、澳、台法人）、其他组织（含港、澳、台组织）：

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经公证的法人或者其他组织的商业登记或注册书或批准该法人、其他组织成立的文件；外国法人或其他组织的公司注册文件在注册地公证后需中国驻该国使、领馆认证。

8.1.5对买受人委托代理人的审核

（1）委托代理人购房的，提交授权委托书（原件）（如授权委托书不是当面签署的，应当经过公证）、受托人身份证明。

（2）无（限制）民事行为能力人购房的，由其监护人代理购买，提交监护人关系身份证明、被监护人居民身份证或户口簿、证明法定监护关系的户口簿（监护人由法院指定的，提交法院出具的证明文件）。（3）港、澳、台法人、其他组织、个人的委托书应公证。根据2002年司法部69号令《中国委托公证人（香港）管理办法》第3条、第5条规定，香港出具的公证书应由中国法律服务（香港）有限公司加章转递，方为有效。根据2008年《最高人民法院、澳门特别行政区关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》第12条规定：“由一方有权限公共机构（包括公证员）做成的文书正本或者经公证的文书副本及译本，在适用本安排时，可以免除认证手续在对方使用”。可见，澳门有权限的公证机构出具的公证书在内地可以直接认可使用。根据1993年司法部发布的《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》第2条规定，台湾出具的公证书应由中国公证员协会或者省、自治区、直辖市公证员协会确认。

（4）外国法人、其他组织、个人的委托书应公证，公证文件在外国公证的需中国驻该国使、领馆认证。

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另外，对于境外机构和人士在中国境内购买商品房，律师还应依据建设部、商务部、国家发展和改革委员会、中国人民银行、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局于2006年7月11日颁布的《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》（建住房［2006］171号）的规定，以及结合当地的具体政策，应对以下两个方面的问题予以关注：

①境外机构在境内设立的分支、代表机构（经批准从事经营房地产的企业除外）和在境内工作、学习时间超过1年的境外个人，可以购买符合实际需要的自用、自住的商品房，不得购买非自用、非自住商品房。在境内没有设立分支、代表机构的境外机构和在境内工作、学习时间1年以下的境外个人，不得购买商品房。港澳台地区居民和华侨因生活需要，可在境内限购一定面积的自住商品房。

②符合规定的境外机构和个人购买自用、自住商品房必须采取实名制。并持有效证明（境外机构应持我国政府有关部门批准设立驻境内机构的证明，境外个人应持其来境内工作、学习，经我国批准的证明，下同）到土地和房地产部门办理相应的土地使用权及房屋产权登记手续。房地产产权登记部门必须严格按照自用、自住原则办理境外机构和个人的产权登记，对不符合条件的不予登记。

8.2对买受人履约能力、资信的审核

8.2.1买受人为公民时的审核

买受人的职业背景，个人收入和家庭收入状况的有关证明，如已缴个人所得税或家庭财产税的税单。买受人其他物业及财产证明，如私人汽车所有权证等。

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买受人的信用审核，如征信中心的信用记录（买受人须办理按揭贷款时，具体调查和审核详见本操作指引本编第六章内容）。

8.2.2买受人为法人或其他组织时的审核

注册资金、营业额、银行信用、资产负债表等财务报表、税收情况等。

8.3中华人民共和国法律、法规、政策及当地政府对外省市居民、法人及其他经济组织，对港、澳、台同胞、法人及其他经济组织，外国人、法人及其他经济组织有特别规定的，从其规定。

本节中对组织或者个人的身份证明如营业执照、身份证、护照等都需要在有效期内。

律师主要是审核为主，如发现证件有虚假伪造嫌疑的，应当进行及时调查。

第9条律师为开发商提供法律服务时的重点内容

9.1对房地产开发项目、对当事人主体资格开展适格性调查。在签订合同时发现证明文件有虚假伪造嫌疑的，应当及时调查。

9.2对购房人的资信审查。应审查购房人是否符合法律规定的主体资格，其经济收入来源是否足够和稳定，是否自用购房，是否存在“炒楼”意图或协同房地产商虚假按揭骗取银行贷款等情况（如果可能或者确实存在虚假按揭的情况，律师必须防范自身的执业风险）。

9.3协助开发商审查购买项目商品房客户的购房资格证明文件及有关购房手续文件的合法性。

第10条律师为开发商提供法律服务时的风险提示

10.1买受人提供虚假信息、资料、证件骗购商品房的风险。

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10.2买受人资信有瑕疵，开发商未能预测的风险。

10.3买受人偿还贷款的能力有风险，可能导致履约过程中无力还贷，引发开发商担保的风险。

10.4买受人的诚信度存在瑕疵，可能存在违反合同的风险。

10.5因为房地产市场的原因导致买受人不履行合同的风险。

10.6买受人代理人不具备合法授权，导致买卖合同效力瑕疵的风险。有以上情况出现时，律师应当及时出具法律意见书，提示法律风险。

第二节商品房销售广告——要约与要约邀请

第11条一般规定

11.1要约邀请与要约的区分

要约邀请是当事人希望受邀请人向自己发出订立合同的一种意思表示。商品房买卖中的要约邀请一般指开发商发布的、面向不特定对象的销售广告和宣传资料等。

要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。发出要约的一方为要约人，受领要约的一方为受要约人。

商品房买卖中的要约一般指开发商或潜在买受人直接向对方要求订立商品房买卖合同的意思表示。

要约邀请和要约的主要区别在于：要约邀请面向不特定对象，不以直接缔结合同为目的；而要约面向特定对象，以直接缔结合同为目的。

在商品房买卖中，商品房的销售广告和宣传资料一般应当视为要约邀请。但《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干

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问题的解释》（以下简称《司法解释》）第3条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

因此，开发商就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。

11.2法律法规及规范性文件的相关规定

我国《商品房销售管理办法》对商品房销售的广告作了原则性的规定。房地产开发商、房地产中介服务机构发布商品房销售宣传广告，应当执行《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）、《房地产广告发布暂行规定》等规定，广告内容必须真实、合法、科学、准确。为了规范房地产广告，国家工商行政管理局于1996年颁布了《房地产广告发布暂行规定》，并于1998年进行了修订。

《城市房地产开发经营管理条例》第26条、第27条规定，房地产开发企业不得进行虚假广告宣传，商品房预售广告中应当载明商品房预售许可证明的文号，在预售商品房时，应向预购人出示商品房预售许可证明。《城市商品房预售管理办法》第9条也规定售楼广告和说明书应当载明《商品房预售许可证》的批准文号。

第12条律师为开发商提供法律服务的内容

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12.1广告审查

商品房销售广告的发布是开发商销售商品房的重要手段和措施。购房者往往通过商品房销售广告来决定是否有意向购买。发布预购广告和销售广告的条件、内容等要求都是不同的。根据《房地产广告发布暂行规定》第6条的规定，律师应提示开发商认真审查销售广告是否具备以下必须载明的事项：

（1）开发商名称；

（2）中介服务机构代理销售的，载明该机构名称；

（3）预售或者销售许可证书号;

（4）广告中仅介绍房地产项目名称的，可以不必载明上述事项。

如果以上事项欠缺，律师则应提示开发商补齐资料。规范的商品房销售广告，一般还会标注忠告性用语，如“本广告仅作参考”、“广告中具体确定的内容，可作为购房合同附件”等，但律师应提示开发商，此类内容不能作为免责理由。

12.2禁止发布商品房销售广告的情形

根据《房地产广告发布暂行规定》第4条的规定，律师应提示开发商下列情形是禁止发布销售广告的：

（1）在未经依法取得国有土地使用权的土地上开发建设的；

（2）在未经国家征用的集体所有的土地上建设的；

（3）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制房地产权利的；

（4）预售房地产，但未取得该项目预售许可证的；

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（5）权属有争议的；

（6）违反国家有关规定建设的；

（7）不符合工程质量标准，经验收不合格的；

（8）法律、行政法规规定禁止的其他情形。

12.3商品房销售广告内容应注意以下几种情形：

根据《房地产广告发布暂行规定》第7条、第10条、第13条、第14条、第16条、第18条的规定，律师应提醒开发商对销售广告尤其应注意以下事项：

（1）不得含有风水、占卜等封建迷信内容，对项目情况进行的说明、渲染，不得有悖社会良好风尚；

（2）表示项目位置的，应以从该项目到达某一具体参照物的现有交通干道的实际距离表示，不得以所需时间来表示距离，广告中项目的位置示意图应当准确、清楚、比例恰当；

（3）涉及内部结构、装修装饰的，应当真实、准确，预售、预租商品房广告，不得涉及装修装饰内容；

（4）不得利用其他项目的形象、环境作为本项目的效果；

（5）不得出现融资或者变相融资的内容，不得含有升值或者投资回报的承诺；

（6）不得含有广告主能够为入住者办理户口、就业、升学等事项的承诺。

12.4审查广告要约邀请与要约的界限

审查广告，律师应提示开发商特别注意要约邀请与要约的区别，商品房

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的销售广告和宣传资料一般均为要约邀请，如果未写入合同，对开发商不具有约束力。但是开发商就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。第13条律师为开发商提供法律服务时的重点内容

13.1提示开发商发布广告应备齐的资料和证明文件。

13.2参与广告的文案创意，避免广告文案中出现法律禁止的内容；避免开发商做出在商品房买卖合同中没有涉及的属于要约性质的广告内容；避免开发商做出违反现行法律而不能履行的承诺内容。

13.3审核制作完成的广告，避免出现不符合相关法律、法规的内容以及遗漏相关法律、法规规定应出现在广告中的内容。

13.4提示开发商应当谨慎宣传。由于在商品房交付中，客户如果不满意，从广告中找理由是常见做法。所以律师应提示开发商在开发商业地产项目中，应重视广告行为。

13.5充分调查了解广告发布具体媒体的内部审核标准和需要提供的证明资料。

13.6提醒开发商在进行广告宣传时应注意的事项：

（1）在商品房小区规划尚未通过政府批准前，不应在广告中将自己设想中的小区状况详细描述，以免误导广告受众；

（2）广告宣传的内容应真实，特别是对那些内容确定且可能影响定价或买受人决策的部分，应实事求是，切合实际；

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（3）涉及商品房小区规划、设计等可能发生变更的情况，应向买受人说明，并在签订合同中详细注明；

（4）对委托销售代理机构对外发布的广告，开发商应从前述几点对广告内容和宣传行为加以严格审查。

第14条律师为开发商提供法律服务时的风险提示

14.1因不了解相关媒体内部广告审核规定而导致广告不能播出的风险。由于广告发布媒体的不同，各个媒体的相关广告发布审核标准也不尽相同，而且一些具体的广告内容也需要提供相应的证明资料。如果不能及时了解相关规定，很可能造成商品房销售广告不能及时审核通过并发布，进而影响到商品房销售。

14.2开发商提供虚假资料和证明文件的风险。由于相关法律法规和各个媒体的相关广告发布审核内部规定，商品房销售广告的内容不同需要提供的资料也不同。开发商为了广告能够及时在媒体发布，可能会提供虚假甚至伪造的证明资料以图通过审核，一旦被媒体和工商局查出，广告就可能被撤销发布。

14.3如果商品房销售广告中的某些具体内容符合要约的条件，即使商品房买卖合同中并没有相关内容条款，开发商仍然存在承担违约责任的风险。

14.4商品房销售合同中有些内容是禁止提到的，有些内容是不能实际实现的违法性内容（比如返本销售、售后包租、预租回报、投资零风险、买顶层送花园等承诺）。此类广告不能顺利通过媒体的广告审查，即使通过，最后也不能实现，买受人可以撤销合同，要求开发商承担缔约过

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失责任。

14.5委托销售代理机构对外发布的广告发生不符合法律规定、做出商品房买卖合同中没有的承诺、承诺内容开发商不能实际履行等情况，发生的后果将由开发商承担。

第三节商品房买卖合同的认购书与定金

第15条一般规定

认购书（预订协议）一般是商品房买卖合同双方由于订立正式商品房买卖合同的条件、条款尚不明确而有待协商情况下，从诚实守信的原则出发，对将来订立商品房买卖合同的预先约定。

定金是指为了担保债权的实现，当事人一方依据合同的约定向对方给付的一定数量的金钱。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回，给付定金的一方不履行约定的债务时，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。这就是我国合同法中关于定金罚则的规定。定金罚则是一种惩罚性的规定，目的在于督促当事人正确、积极地行使权利。定金按其作用来分，主要有订约定金、成约定金、解约定金、违约定金、证约定金五种，实际中常见的有解约定金（是指当事人在合同中约定的以承受定金罚则作为保留合同解除权的代价

的定金）和违约定金（违约定金实际就是履约定金，即以担保合同的履行而支付的一定数额的金钱）。在认购书中约定的定金，性质较为复杂，在审判实践中也有不同的判例。因此，在最高人民法院发布相关司法解释前，律师应当谨慎处理。

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特别说明：《合同法司法解释二》已经实施，对合同成立是一个突破，商品房买卖合同又是一个特殊的合同，是适用《司法解释》还是《合同法司法解释二》，在实践中会有争议，律师应谨慎处理，密切关注司法实践的动向。

第16条律师为开发商提供法律服务的内容

16.1参与开发商的销售工作会议，草拟并协助开发商确定认购书，并对开发商签订认购书中出现的法律问题，提供口头或书面的法律意见和建议。

16.2协助开发商拟定与销售有关的管理制度文件。

起草开发商致未正式签约客户以及已签约客户的通知函、通告函、催款函、终止函等法律文书。

第17条律师为开发商提供法律服务时的重点内容

17.1签订认购（预订）书的前提条件

协商签订《商品房买卖合同》一般都有个较长的过程，开发商为了稳住买受人，最好要求买受人在签订正式的合同前先签订认购协议（认购书、预订书等）并要求买受人交付一定的定金。

由于商品房开发的特点，开发商既可能在预售许可证后签订认购协议，也可能在未取得预售许可证的情况下签订认购协议。如开发商与买受人就尚未取得预售许可证的项目签订认购协议的，属于类似意向书的法律文件，律师应提醒开发商在此类认购书中加上类似于“买受人知道开发商尚未取得商品房预售许可证，一旦取得预售许可证，开发商立即通知买受人，双方应当立即签订正式的《商品房买卖合同》”的内容。

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17.2认购书（预订书）的基本内容

签署认购书，要注意认购书应包括以下基本内容：当事人姓名或名称、预订的房地产的坐落地点、面积、价格、预订期限、定金数额及定金处理办法等。如果尚未取得预售许可证，则应在认购书中说明。如果商品房的认购、订购、预订等协议具备符合商品房买卖合同特征的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

在商品房买卖合同中，律师应谨慎适用《司法解释》和《合同法司法解释二》。

17.3定金的处理

定金是认购协议中一个很重要的内容，也是买卖双方容易发生争议的重点问题。出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，定金就按法律规定没收或双倍返还处理。但是，如果因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

但是根据《司法解释》第5条的规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。

因《合同法司法解释二》已经实施，对商品房买卖而言，是适用《司法解释》还是《合同法司法解释二》，律师应谨慎处理。

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本文来源：https://www.bwwdw.com/article/eufl.html