法学论文

毕 业 论 文

题 目： 试论改革开放以来我国行政法的发展与展望 专 业： 法学 姓 名： 准考证号： 指导老师：

二00九年九月四日

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试论改革开放以来我国行政法的发展与展望

一论文提纲（研究路径/论文（设计）框架）

（一）、改革开放以来我国行政法的发展历程 （二）、行政法学理论取得重大突破 （三）、对我国行政法发展的几点展望

（1）逐步从形式法治向实质法治跨越（2）逐步从国家行政法向公共行政法转变（3）逐步从单项行政程序立法向行政程序法典化发展（4）逐步从初步放松管制向深化放松规制推进（5）逐步从建立基本的行政救济制度向建立更加完善的行政救济制度努力

二 .论文写作计划（进度安排）

1.完成论文资料收集与整理 2.完成论文初稿 3.完成论文的修改 4.论文定稿及论文定稿提交

三. 主要参考文献

参考文献：

【1】马韩大元 改革开放30年与中国法学研究的进展

【2】中国社会科学院陈云生教授在\改革开放三十年与我国行政法学的发展研讨会上关于\法学

三十年回顾\的主题发言

【3】郑磊 三十年中国行政法制度建设的四阶段论

【4】傅思明.李文鹏 论我国新时期国家政权中各类法律保障--三十年的回顾与展望 【5】朱维究 中国行政法律法规三十年发展回顾

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试论改革开放以来我国行政法的发展与展望

-----关于行政法的论述

[内容摘要]：

改革开放以来，我国行政法发展经历了三个阶段，取得了巨大成就。目前，行政法体系已经基本形成、行政法基本原则渐趋成熟、行政法观念实现重大转变、行政法理论取得重大突破。今后我国行政法还将呈现五个方面的发展趋势。

[关键词]： 改革开放 行政法 发展与展望 正文：

一.改革开放以来我国行政法的发展历程

改革开放以来， 我国的民主法治建设同经济建设一样，取得了举世瞩目的成就。伴随着这一历史进程，我国行政法也从无到有逐步得到恢复和发展，取得了可喜成绩，值得认真总结。

【1】建国以来，我国在法治建设上走过了一个“之”字形的曲折道路，行政法治建设也一样。建国初期，我国行政法已经有了一定程度的发展。从1949 年至1956 年，国家制定颁布了一大批行政组织、管理方面的法律、法规，规定了国家行政机关的组织、职责、工作原则、工作程序以及对经济、政治、文化等各方面社会公共事务的管理权限、管理方式等。但1957年以后国家政治生活越来越不正常，民主法治建设也不断遭受破坏， 行政法的命运自然也不能幸免。1978 年党的十一届三中全会以后，我国的民主法治建设逐步得到恢复并迅速发展， 行政法也随之得到复兴和发展。

回顾改革开放以来我国行政法发展所走过的历程，大致可以分为三个阶段。 第一阶段是从1979 年到1988 年以重建行政权立法为重点阶段。

【2】改革开放30年之初， 为了使被破坏的各级国家行政机关尽快恢复运转， 使混乱的社会秩序尽快恢复稳定， 国家在立法方面需要优先考虑的是制定出一系列有关国家政权组织和维护社会秩序方面急需的法律， 而首要任务是根据新的形势制定一部适应新时期需要的新宪法。因此，在这一时期，对行政法发展具有重要意义的立法有：一是1982 年新宪法的颁布实施， 二是制定了国务院组织法和地方组织法。同时，也制定了一批有关行政管理方面的法律。在这一阶段， 我国的行政立法主要是有关行政机关组织和行政管理方面的法律， 侧重行政机关的重建和对行政机关权力以及相对人权利的确认与维护。

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这一阶段行政法发展的主要成果是： 恢复了行政机关领导人员的选任制； 建立了民主集中制下的行政首长负责制；确立了领导人任期制和限任制；建立了审计制度；恢复了行政监察制度；等等。第二阶段是从1989 年到1996 年以加强行政监督立法为重点阶段。

行政权是一把双刃剑，它既可以为维护公民权利和利益服务，又可能侵害公民的权利和利益。因此，为了保护公民权利和利益，对行政权既要提供法律保障，又要加强监督制约。所以，当行政权重建工作基本完成后，全国人大及其常委会即着手研究制定有关监督制约行政权的法律。

（二）行政法基本原则渐趋成熟行政法基本原则， 是指各种行政法规范所体现和遵循的基本原理和精神，是行政法的灵魂和生命，对行政法具体规则的创制和实施具有重要的指导、评价、补充作用。随着我国行政法体系的基本形成，行政法基本原则也渐趋成熟， 形成了一些基本的共识。

【3】总结我国宪法和各项行政法律法规的规定以及立法、执法、司法实践，我国行政法基本原则主要有以下8 项。

1.依法行政原则。这是依法治国这一宪法原则在行政法上的具体体现。依法治国实质是依法治权、依法治官， 而其中最主要的是依法治行政权和行政官员。因为行政权是各种国家权力中最活跃、最具强制力的一种国家权力， 与公民的权利和利益联系最经常、最直接、最广泛，因而也最容易出现损害公民权利和利益的情况。所以， 各国都十分强调依法行政，把它列为法治国家的一项重要原则。依法行政作为一项行政法基本原则， 主要包括3 项内容：一是宪法和法律优先原则，即必须优先执行宪法和法律的规定， 其他规定与宪法和法律相抵触的一律无效，行政机关不得执行；二是职权法定原则，即必须严格在法定权限范围内行使职权，失职违法，越权无效；三是程序法定原则，即必须严格依照法定程序行使职权，违反法定程序的行政行为无效。

2.正当程序原则。这是对依法行政原则的扩展和深化。其主要内容有4 项：一是自己不得做自己的法官，或称利害关系回避原则，即行政机关及其工作人员处理涉及与本机关或者工作人员自己及其近亲属有利益关系的事项时， 应当主动回避或者应当根据当事人的申请回避； 二是行政机关作出任何行政行为特别是作出对相对人不利的行为时， 必须说明理由； 三是行政机关作出任何行政行为特别是对相对人不利的行为时，必须听取相对人的陈述和申辩；四是行政机关作出涉及社会重大公共利益或者涉及相对人重大利益的行政行为时， 除说明理由和听取陈述和申辩外，还应当公开举行听证会，听取社会公众和利害关系人的意见。

3.民主参与原则。这是政治民主在行政法上的具体体现， 是对依法行政和正当程序原则的进一步扩展和深化。一方面，民主参与原则要求依法行政所“依”的法不仅是良好的，充分体现人民群众意愿的，而且是按照民主程序由广大人民群众充分参与制定的，是经过充分发扬民主、走群众路线的；另一方面，民主参与原则还要求在行政法规范的实施过程中，也必须充分发扬民主，走群众路线，给相对人和社会公众以充分参与的机会。

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4.公开透明原则。其基本含义是，行政行为除依法应当保密外，应当一律公开。具体包括3 项内容：一是所有影响公民、法人和其他组织的权利义务的行政法规范必须向社会公布；二是涉及公民、法人和其他组织的权利义务的行政行为必须公开进行，包括制定法规、规章等规范性文件的行为和作出具体行政决定的行为，必须公开进行；三是行政机关所产生、收集的信息原则上应当公开，只有涉及国家主权、国家安全或者其他公共安全、商业秘密、个人隐私等，可以作为例外加以保密。 5.公正公平原则。其含义主要有3 项：一是不得单方接触，即行政机关在作出涉及两个以上相对人的行政裁决和法院在审理行政案件过程中，不得在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触（包括任何因公因私接触）和听取其陈述意见，接受其证据；二是对相关因素要给予善良和足够的考虑，即行政机关制定行政法规、规章、政策和处理涉及相对人利益的各种事务时，必须以善良的愿望并尽足够的注意，充分考虑各种意见和各种有利的、不利的因素；三是平等对待，即行政机关必须平等地对待各方相对人，不论是组织还是个人，不论地位多高，其法律地位一律平等，机会一律平等，权利义务一律相一致。

6.平衡（比例）原则。其基本含义有4 项：一是平衡地保障和规范行政权力与公民权利；二是平衡地设定行政权力的制约和责任；三是平衡地设定公民的权利与义务；四是平衡地保障公民之间的权利和利益。

与平衡原则紧密联系的是比例原则，也称为最小损害原则。比例原则的基本含义是，行政机关实施行政行为必须以最大的收益、最少的成本、最小的损害来实现行政目标，即必须符合效益最大化原则。比例原则要求行政机关的行为必须符合妥当、必要、相称的要求。

7.信赖保护原则。法律的一个重要属性或特征，是可预知性， 即人们通过法律可以预知自己的什么行为会得到什么结果。人们只要按照法律规定去做，就一定会受到法律保护，不会被追究违法责任，从而使人们具有安全感，免于恐惧。信赖保护原则，是指公民、法人和其他组织因对法律或国家机关所实施的某项行为的正当信赖， 并基于这种信赖安排自己的生产生活， 从而作出了一定的行为， 国家对于公民、法人和其他组织的这种信赖应当提供一定形式和程度的保护。信赖保护原则旨在保护公民、法人和其他组织的既得利益， 并维护法的安定性以及公民对国家、法律的信心。当然，得到法律保护的信赖必须具有正当性。所谓正当，是指公民、法人和其他组织对国家的法律和行政机关的行为或其创造的法律状态深信不疑，并且是善意的、没有过错的；如果信赖是因公民、法人和其他组织自己的原因（如错误理解或者恶意）所致，则此信赖不受保护。

8.有效救济原则。这是指公民、法人和其他组织的权利和利益受到行政机关的行政行为侵害时，国家必须为其提供有效的补救途径。没有救济就没有行政，这是当今世界各国普遍遵循的一项基本原则。但由于各国政治制度、法律制度和法律传统不同，国的救济制度也不尽相同。在我国，这种救济主要包括申诉、行政复议、行政诉讼、国家赔偿等。

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（三）行政法观念实现重大转变经过多年发展，我国行政法观念有了重大转变。主要表现在以下4 个方面。

1.从注重静态稳定向建立和谐社会转变。

【4】胡锦涛总书记《在纪念党的十一届三中全会召开30 周年大会上的讲话》中深刻指出：“发展是硬道理，稳定是硬任务；没有稳定，什么事情也办不成，已经取得的成果也会失去。”这是总结国内外正反两方面经验教训得出的重要结论和历史规律。稳定有静态的稳定和动态的稳定。静态的稳定， 是暂时的稳定，不是真正的稳定。我们所需要的稳定应当是动态的、可持续的稳定。但过去我们往往比较注重静态稳定，而对动态稳定重视不够。反映在行政法上，就是过分强调严管、重罚，以罚代管，以罚代教，认为管得越多越严越能稳定，罚得越重越有效，忽视教育、疏导、激励的作用。实践证明，这种做法只能收一时之效，并不能长久，而且可能积累、激化矛盾，引起更大的不稳定。当前，我们党和国家正致力于构建社会主义和谐社会，这标志着我们党治国理念的重大转变，也标志着行政法观念的重大转变。 2.从单向命令型管理向双向合作型善治转变。

传统法学观点认为，与民法调整平等主体之间的横向社会关系不同，行政法是调整不平等主体之间的纵向社会关系，因此，行政法是自上而下的命令，过分依赖强制手段，忽视参与、沟通、指导、教育、激励等方面的作用。随着市场经济体制改革的不断深入，民主法治建设的不断发展，特别是建设和谐社会思想的提出，过去那种认为行政机关与相对人地位不平等的观念正在改变，平等观念越来越获得广泛认同和接受，单向命令型管理观念逐渐被双向合作善治观念所代替，公众参与、行政指导、行政合同、行政激励等行政方式随之兴起。善治与管理的主要区别，在于管理主要着眼于秩序，为维护秩序往往可以不计成本，可以忽视个人自由和社会活力；而善治则要求行政行为必须进行效益分析，要求以最小的成本来实现行政目标，要求社会不仅是有秩序的，而且是有自由和活力的。

3.从重实体轻程序向实体与程序并重转变。

程序是实体的保障。不论是民主也好，还是法治也好，归根结底都必须体现为一套健全而有效的程序。程序观念淡薄，重实体轻程序，认为违反程序不算违法，是小节问题，是我国传统法律思想中的一个重要特点。随着改革和民主法治建设的深入，程序的重要性已经被越来越多的人所认识，并在我国行政法规范中得到越来越多的体现，在行政行为过程中严格依照程序办事的观念也越来越深入人心。

4.从重强制轻激励向强制与激励并重转变。

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传统行政法调整社会关系的主要方法，是采取命令、强制的办法，迫使相对人不得不服从，从而达到行政目标。但实践证明，这种传统的调整方法，不仅成本高、后遗症大，而且不利于充分调动人民群众的积极性、主动性和创造性，不利于树立人民群众的当家做主意识，不能适应全球化和市场经济的客观需要。因此，从20 世纪90 年代以来，我国的行政法观念已经逐渐从过去只重视命令、强制的方法，逐渐向综合运用多种调整方法转变，行政激励方法越来越得到重视。

二、行政法学理论取得重大突破

随着行政法治建设的不断发展，我国的行政法学理论也不断得到发展。与我国行政法发展经历了三个发展阶段大体相一致， 我国的行政法学理论也经历了一个从“管理论”到“控权论”再到“平衡论”的发展过程。

“管理论”认为行政法是关于行政机关管理的法，重点强调确认、维护行政机关的行政管理权威，以保障行政效率。“管理论”追根溯源，是来源于前苏联的行政法学思想， 其所服务的经济基础是计划经济。我国20 世纪80 年代初的行政法学界主要持“管理论”观点，目前已经没有人公开主张这一观点。“控权论”认为行政法是控制行政权的法，重点强调对行政权的限制和监督， 以避免行政权被滥用。“控权论”的思想来源是西方特别是英美的行政法学思想，其服务的经济基础是自由市场经济。“控权论”思想在20 世纪80 年代后期开始在我国兴起，90 年代初一度成为主流思想，目前仍有相当影响。“平衡论” 认为行政法是规范行政权力和保障公民权利的法，重点强调兼顾公权与私权、公平与效率之间的关系。“控权论”是20 世纪90 年代初由罗豪才等学者提出的一种行政法学思想， 其背景是建设中国特色社会主义市场经济的伟大实践。“平衡论”目前已经逐渐被行政法学界和实务界所接受， 成为我国行政法理论的主流思想， 对我国的行政法治实践产生了重要影响。

三、对我国行政法发展的几点展望

【5】当前， 我国的社会主义现代化建设和改革开放正进入一个关键时期，正处在科学发展的转折时期。在这样一个时期， 我国的法治建设， 包括行政法发展，既面临着良好机遇，也面临着新的挑战。面对机遇和挑战，今后一段时期，我国行政法的发展有可能呈现以下5 个趋势。

第一，逐步从形式法治向实质法治跨越。

由于我国历史上缺乏法治传统和习惯， 法律制度很不完善，因此，改革开放以来我国法治建设的任务首先是致力于形式法治的实现， 侧重于法律制度的建构和保证现行法律规范得到确实有效的贯彻实施。应当说，在法治建设的初期阶段，这是完全正确的。但随着法治建设的不断深入，仅停留于形式法治是远远不够的， 还应向法治的更高层次即实质法治发展。所谓实质法治，就是要求法

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治不仅必须具有必要的形式要求，更要符合时代的价值追求，符合时代对民主、人权、自由、公平、正义等价值的普遍共识；不仅重视秩序和效率，更要重视自由和活力；不仅要求整体公正、形式公正，还要求个体公正、实质公正；不仅要求最后公正，还要求及时公正；等等。 第二，逐步从国家行政法向公共行政法转变。

目前，我国行政法主要调整国家行政机关的行政行为，这是与我国长期以来形成的“行政国家”、“全能政府”紧密相联的。随着市场经济体制的建立，行政国家正在向法治国家转变，全能政府正让位于有限政府，过去许多由政府管理的公共事务正越来越多地转由社会通过各种行业协会、事业单位、非营利组织等依法管理。这些行业协会、事业单位、非营利组织等管理公共事务的活动，与一般民事活动不同，而与行政活动具有更多的相似性，因此不应由民法调整，而应由行政法调整。比如，律师协会对律师、学校对学生、医院对医生的惩戒行为，如果由民法调整，起诉到法院适用民事诉讼程序，采取谁主张权利谁举证的原则，显然不利于律师、学生、医生权利的保护。因此，把这些纳入行政法调整范围，将是今后行政法发展的一个重要趋势。 第三，逐步从单项行政程序立法向行政程序法典化发展。

制定一部统一的行政程序法，是我国行政法学界和立法工作者的共同愿望，也是一个完善的行政法体系必不可少的内容。早在20 世纪80 年代中期着手起草制定行政诉讼法之前，就已经研究过是否直接制定一部统一的行政程序法。但考虑到当时实践经验不足，加上经济体制改革和行政管理体制改革正在进行之中，制定统一的行政程序法的条件不成熟，因此决定改批发为零售，陆续制定出台了行政诉讼法、行政处罚法、行政复议法、行政许可法等，目前又正在审议制定行政强制法。2001 年全国人大常委会法制工作委员会就委托行政立法研究组着手研究起草行政程序法，行政立法研究组已将草案送交法工委。十届全国人大常委会将行政程序法列入了五年立法规划。相信在可见的将来，行政程序法典化终将得到实现。

第四，逐步从初步放松管制向深化放松规制推进。

规制，又称管制，主要指国家采取许可、审批等一系列措施控制经济无序发展的一种制度。规制的出现， 是西方在自由市场失灵情况下提出的政府介入市场的一种理论。这一理论认为，物品可以分为私人物品和公共物品两大类。私人物品可以由私人生产， 公共物品必须由国家组织生产或者必须在国家监管下生产。私人物品虽然可以由私人生产，但有些私人物品具有外部性， 这种外部性有正外部性和负外部性。对负外部性，必须由国家加以监管，把它降低到最小程度。由此，西方国家开始大肆介入市场。但后来发现，政府也会失灵，政府管制过多，也会造成成本过高、腐败现象严重等问题。因此，又开始放松管制。我国长期实行计划经济， 在计划经济体制下，我国政府是一个全能的政府，直接管理各个方面的事务，不经政府事先审批、许可，公民、法人和其他组织什么事也办不成。经过改革开放，这种状况已经有了很大改变，特别是经过2001 年以来的三轮行政审

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批改革和行政许可法的颁布实施， 国务院及其各部门和各地方废止了一大批审批事项， 过度规制问题得到一定程度的缓解。但按照发达市场经济要求，我们的差距仍然很大， 过度规制问题并没有得到完全解决。因此，继续推进行政审批改革，进一步放松规制，仍是今后行政法发展的一个重要特点。

第五，逐步从建立基本的行政救济制度向建立更加完善的行政救济制度努力。

经过多年的努力，目前我国已经初步形成了行政诉讼、行政复议、国家赔偿等行政救济制度。但受历史条件制约， 这些制度还很存在着许多缺陷，实施的有效性受到很大影响，需要进一步完善。目前，国家赔偿法修改已进入全国人大常委会审议程序，赔偿范围、标准和简化赔偿程序等问题，将是国家赔偿法修改的重点。行政诉讼法修改也已经列入立法规划，行政诉讼受案范围、公益诉讼等问题，将是行政诉讼法修改的重点。因此，进一步完善行政救济方面的法律制度，是今后行政法发展的一个重点领域。

三. 主要参考文献

参考文献：

【1】马韩大元 改革开放30年与中国法学研究的进展

【2】中国社会科学院陈云生教授在\改革开放三十年与我国行政法学的发展研讨会上关于\法学

三十年回顾\的主题发言

【3】郑磊 三十年中国行政法制度建设的四阶段论

【4】傅思明.李文鹏 论我国法律保障--三十年的回顾与展望 【5】朱维究 中国行政法律法规三十年发展回顾

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