华东政法大学615民商法学2010年考研专业课真题及答案

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华东政法大学615民商法学2010年硕士研究生入学考试试题

一、简答题（共四题，共50分）

（一）甲将A牛出卖于乙并又向乙租用。（共15分） 1、A牛归谁所有，为什么？（5分）

2、A牛伤丙后谁应承担侵权责任，为什么？（5分）

3、甲将A牛再让与丙且由甲保管时A牛归谁，为什么？（5分） （二）甲以恋人乙为受益人与丙保险公司签订人身保险合同。（共15分） 1、该保险合同的保险标的是什么，自何时成立生效？（5分）

2、该保险合同与我国合同法第64条规定的向第三人履行合同有何区别？（5分） 3、若甲乙在车祸中同时死亡应如何处理？（5分）

（三）甲依我国收养法规定与某孤儿院达成收养孤儿乙的协议。（共10分） 1、该收养行为是否受我国合同法调整，为什么？（5分） 2、该收养行为能否附条件，为什么？（5分） （四）甲因受乙欺诈而享有合同撤销权。（共10分）

1、该撤销权行使的法定期间多长，自何时起算？（4分） 2、该法定期间与诉讼时效期间有何区别？（6分） 二、论述题（共两题，各题30分，共60分） （一）论侵权责任法归责原则的体系选择。

（二）论诚实信用原则在民商法中的功能和适用前提。（在阐述功能时请各举民商法一例说明）

三、案例分析（共两题，各题20分，共40分） （一）甲在住宅门前拾得一只名种小狗，遂至小区物业管理公司和居委会发布招领公告，在寻找失主期间甲为养该狗买了狗食等。数日后报上刊登失主乙的寻狗启事，并许诺给拾得送还者一千元人民币的酬金。甲与乙联系后请求乙给付为养狗花费的五百元必要费用和千元酬金，但乙却拒付，甲遂将该狗留置。根据民法原理和有关规定回答如下问题并说明理由： 1、甲乙间因何种法律事实发生何种法律关系？（8分） 2、如甲不为寻找失主行为有何后果？（6分）

3、我国拾得遗失物规定与域外规定相比有何特点并作简要评析？（6分）

（二）甲乙丙三方各自出资50%、20%和30%设立A有限责任公司，甲为法人代表。公司经营后一直未分红利，同时甲有利用公司资产为己购房的行为。乙要求查阅账目受阻后即设

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法抽逃自己出资。丙在征得甲乙同意后将自己股权转让给丁，但未办理变更登记。根据民商法原理和我国公司法有关规定回答如下问题并说明理由：

1、乙抽逃资金后应承担何种责任，还能否查阅公司有关账目？（8分） 2、丙丁股权转让合同是否有效？丁是否取得股权？（6分） 3、乙等应如何维护自己或公司利益？（6分）

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4.5.1 华东政法大学615民商法学2010年硕士研究生入学考试试题参考答案及解析

一、简答题（共四题，共50分）

（一）甲将A牛出卖于乙并又向乙租用。（共15分） 1、A牛归谁所有，为什么？（5分）

2、A牛伤丙后谁应承担侵权责任，为什么？（5分）

3、甲将A牛再让与丙且由甲保管时A牛归谁，为什么？（5分）

答：1、A牛归乙所有。因为甲乙之间已经成立买卖A牛的合同，动产所有权的移转需要交付，但不限于现实交付，甲将A牛出卖于乙后又向乙租用构成了民法上的占有改定，占有改动作为观念交付方式的一种，同样产生转移所有权的效力，因此A牛的所有权已经移转于乙。

2、A牛伤丙后应由甲承担侵权责任。因为法律规定，饲养的动物造成他人损害的，动物的饲养人或管理人应承担民事责任，由于受害人或第三人的过错造成损害的，饲养人或管理人可以免责，因此饲养和管理A牛的甲应对A牛致丙的损害承担责任。

3、甲并非A牛的所有权人，将A牛再让与丙的行为属于无权处分，如果作为受让人的丙是善意的，信赖甲的占有事实而受让则构成善意取得，取得A牛的所有权，如果丙非善意，则不能取得A牛的所有权，A牛仍归乙所有。

（二）甲以恋人乙为受益人与丙保险公司签订人身保险合同。（共15分） 1、该保险合同的保险标的是什么，自何时成立生效？（5分）

2、该保险合同与我国合同法第64条规定的向第三人履行合同有何区别？（5分） 3、若甲乙在车祸中同时死亡应如何处理？（5分）

答：1、该保险合同的保险标的是被保险人的寿命或身体，该合同自甲丙意思表示一致即成立，生效的时间则依合同规定的期限或保险事故的发生而确定。

2、该保险合同与向第三人履行的合同的区别是该保险合同中的受益人可为被保险人自己，也可以是其他人，且该受益人是合同的当事人，有权要求合同相对人履行合同和承担责任;向第三人履行的合同中的第三人只能是合同当事人之外的第三人，他不是合同的当事人，无权要求履行合同和承担责任。

3、甲乙在车祸中同时死亡应该推定受益人先死，保险金作为被保险人的遗产由其继承人继承。

（三）甲依我国收养法规定与某孤儿院达成收养孤儿乙的协议。（共10分） 1、该收养行为是否受我国合同法调整，为什么？（5分） 2、该收养行为能否附条件，为什么？（5分）

答：1、该收养行为不受我国合同法调整。因为收养行为是关于身份关系产生、变更的行为，具有人身属性，不适于通过合同约定，由合同法调整。

2、该收养行为不能附条件。因为收养行为属于身份上的行为，具有人身性质，不应该附有条件，否则将有悖公序良俗。

（四）甲因受乙欺诈而享有合同撤销权。（共10分）

1、该撤销权行使的法定期间多长，自何时起算？（4分）

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2、该法定期间与诉讼时效期间有何区别？（6分）

答：1、该撤销权行使的法定期间是一年，自撤销权人甲知道或应当知道撤销原因之日起算。

2、法定期间与诉讼期间的区别：

（1）适用的对象不同：诉讼期间适用于请求权；除斥期间一般适用于请求权。

（2）构成要件不同：诉讼期间须具备两个要件，即法定期间的经过和权利人不行使权利的事实状态;除斥期间只须一个要件，即法定期间的经过。

（3）法律效力不同：诉讼期间届满，丧失胜诉权，实体权利并不因此消灭;除斥期间届满，消灭的是实体权利本身。

（4）期间的性质不同：诉讼期间是可变期间，可以适用中断、中止和延长的规定；除斥期间是不变期间，不能适用中断、中止和延长的规定。

二、论述题（共两题，各题30分，共60分） （一）论侵权责任法归责原则的体系选择。 侵权归责原则，是确定侵权行为人承担侵权损害赔偿责任的一般准则。侵权归责原则是指以何种根据确认和追究侵权行为的民事责任。一定的归责原则决定着侵权责任的构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法等。归责原则体现了法律的价值判断，即法律出于何种考虑让被害人的损失由他人承担。

关于侵权法的归责原则体系，我国学者主要存在四种有代表性的观点。第一种意见认为我国侵权法体系只能实行一种归责原则，即过错责任原则。第二种意见认为不仅应包括过错责任原则，也应当包括严格责任原则或无过错责任原则。第三种意见认为我国侵权责任法应包括过错责任原则、过错推定原则及公平原则。第四种意见认为应包括过错责任原则、无过错责任原则，以及公平原则。综上侵权责任法中的归责原则主要是以下四种：

（1）过错责任原则

过错责任原则是指行为人有过错才需承担责任，法律推定其没有过错，其有过错应由请求赔偿的受害人举证。此原则是以过错作为价值判断标准，判断行为人对其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。主观上的过错是损害赔偿责任构成的基本要件之一，缺少这一要件，即使加害人造成了损害事实，并且加害人行为与损害结果之间有因果关系，也不承担民事赔偿责任。

过错责任原则反映了民法对个人自由和社会安全两项基本价值的平衡。一方面，个人如果尽到了应有的注意义务则无须担心被追究法律责任，这样个人的自由得以维护；另一方面，如果每个人都能尽其注意义务，社会安全也能得以维护。

（2）过错推定责任原则

过错推定责任原则，是指受害人无须证明加害人有过错，即可主张让加害人承担责任，但加害人可以通过证明自己没有过错而主张免于承担责任。此原则的意图在于通过减轻受害人举证负担的方法保护受害人。

过错推定责任并不是一旦因行为导致损害，加害人即须负责，除非他能证明自己没有过错。适用过错推定责任也可能要求受害人对特定事项举证，只是这些事项尚不足以表明对方有过错而已。

（3）无过错责任原则

无过错责任原则是指在法律有特别规定的情况下，无过错的行为人也要承担民事责任的归责原则。它不以行为人主观上有过错为侵权行为的构成要件，无论行为人主观上有无过错，都有承担侵权责任。此归责原则主要适用在法律规定的有限场合，很多是由特别法加以规定

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或完善的。

（4）公平责任原则

公平责任是指加害人和受害人都没过错，在损害事实已经发生的情况下，根据实际情况，根据公平原则，由双方当事人分担损失的原则。它是一项补救性的原则。

过错推定责任原则也是以过错为承担侵权责任的基础，应该被过错责任原则所包含，作为过错责任原则的一种特殊规定，不应作为一项独立的规则原则，而公平原则虽然具有补救性，但还是具有独立存在的价值，可以补强其他的归责原则，在其他原则不能适用又显失公平不利于受害人救济的情况下得以适用。因此，我认为，我国的侵权责任法应确立过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则这三种归责原则。

（二）论诚实信用原则在民商法中的功能和适用前提。（在阐述功能时请各举民商法一例说明）

诚实信用原则是指人们在民商事活动中应讲究信用，恪守承诺，诚实不欺，在保护自己合法利益的同时不侵害他人或社会的利益。它作为民法的基本原则，贯穿于民法的始终，对民商事活动起着规范和指导的作用。诚实信用原则的真正功用是通过民事主体行为的一般要求，而达到授权司法机构对其他规范的适用进行限制、补充和协调的目的。

因此，诚实信用原则的作用主要体现在以下两个方面：

（1）诚实信用原则对当事人的民事活动起着指导作用，要求当事人进行民事活动时应当诚实、善意地行使权利，履行义务，尊重他人的利益，以对待自己事务的注意来对待他人事务。该原则在债法中得到了集中体现，如民法中的附随义务就体现了诚实信用原则的这一作用。附随义务并非自始确立的义务，而是随着债的关系的发展，依据诚实信用原则而产生的一系列的义务，如保护、照顾、协助、通知、保密、忠实等义务。附随义务发生在合同订立、履行、消灭的各个阶段。作为合同发展过程中的法定义务，要求当事人必须切实履行，因此对当事人的民事行为起着指导作用。商法中体现这一作用的有投保人的如实告知义务。在订立人身合同时，投保人应向保险人如实说明被保险人的情况，保险人可以就有关情况提出询问，投保人应如实告知，如投保人在订立合同时，必须对被保险人的年龄和健康情况等作如实告知，因为这些事影响人身保险事故发生的重要原因，是保险人据以决定是否承保以及收取保险费的依据。规定此类义务，不仅有利于指导当事人的行为，也有利于稳定民商事活动秩序，建立安全有序的交易环境。

（2）诚实信用原则具有校正具体民事法律关系不公平的功能和填补法律漏洞的功能。当人民法院在司法审判实践中，在遇到民事法律行为严重违反公平时，调整当事人之间的既定的权利义务关系;在遇到法律未有规定时，可直接依据该原则行使公平裁量权，作出裁决。

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因此，诚信原则意味着承认司法活动的创造性和能动性。

虽然诚实信用原则在民商事活动中发挥以上重要的作用，但是作为一项基本原则，且为一般性的道德要求，诚实信用原则也具有抽象性、模糊性和不可确定性，它作为一种“授权”条款，赋予法官创造性司法活动的权力，允许法官在法无明文规定时，依据公平的要求进行裁判，但此原则不能滥用，有其适用的前提和限制，即在没有明文的具体的法律规范时，也即穷尽具体规范时，才能适用诚实信用原则。

三、案例分析（共两题，各题20分，共40分） （一）甲在住宅门前拾得一只名种小狗，遂至小区物业管理公司和居委会发布招领公告，在寻找失主期间甲为养该狗买了狗食等。数日后报上刊登失主乙的寻狗启事，并许诺给拾得送还者一千元人民币的酬金。甲与乙联系后请求乙给付为养狗花费的五百元必要费用和千元酬金，但乙却拒付，甲遂将该狗留置。根据民法原理和有关规定回答如下问题并说明理由： 1、甲乙间因何种法律事实发生何种法律关系？（8分） 2、如甲不为寻找失主行为有何后果？（6分）

3、我国拾得遗失物规定与域外规定相比有何特点并作简要评析？（6分）

1、甲因拾得遗失物并为管理的无因管理事实与乙发生无因管理之债的法律关系；乙单方允诺给付甲酬金的事实与甲发生单方允诺之债；乙拒付承诺的酬金，甲将狗留置的事实，使甲乙之间发生留置的法律关系。

2、如甲不为寻找失主行为，则丧失请求保管遗失物所支出的费用和报酬的权利。 3、我国物权法规定，遗失物自公告之日起六个月内无人认领归国家所有，即采国家取得主义，而域外规定了拾得人的报酬请求权和一定条件下可取得遗失物的所有权的权利。我国的规定不利于激励拾得人寻找失主和归还拾得物，不利于所有权的保护，也不利于物的利用和流转，应借鉴域外规定。

（二）甲乙丙三方各自出资50%、20%和30%设立A有限责任公司，甲为法人代表。公司经营后一直未分红利，同时甲有利用公司资产为己购房的行为。乙要求查阅账目受阻后即设法抽逃自己出资。丙在征得甲乙同意后将自己股权转让给丁，但未办理变更登记。根据民商法原理和我国公司法有关规定回答如下问题并说明理由：

1、乙抽逃资金后应承担何种责任，还能否查阅公司有关账目？（8分） 2、丙丁股权转让合同是否有效？丁是否取得股权？（6分） 3、乙等应如何维护自己或公司利益？（6分）

1、乙抽逃资金后，由公司登记机关责令其改正，并对其处以罚款的行政处罚，构成犯罪的还要承担刑事责任。乙仍能查阅公司有关账目，因为乙并未丧失股东资格，仍然具有股东资格，有权查阅公司账目。

2、有效。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，丙转让股权征得了甲乙的同意，因此符合法律的规定。

丁取得了股权。因为变更登记只是证权性登记，只具有对外效力，丁已经取得了股东资格，因此也取得了股权，未登记并不影响股东资格和股权的获得。

3、乙等为维护自身利益，可直接对作为法人代表的甲提起诉讼；为维护公司的利益，可请求监事会或不设监事会的监事向人们法院提起诉讼，若被拒绝或情况紧急也可以直接以自己的名义提起诉讼。

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