2022年福建师范大学法学院617法学基础考研核心题库之法理学论述

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第 2 页，共 26 页 特别说明

本书根据历年考研大纲要求并结合历年考研真题对该题型进行了整理编写，涵盖了这一考研科目该题型常考试题及重点试题并给出了参考答案，针对性强，考研复习首选资料。

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第 3 页，共 26 页 重要提示

本书由本机构编写组多位高分在读研究生按照考试大纲、真题、指定参考书等公开信息潜心整理编写，仅供考研复习参考，与目标学校及研究生院官方无关，如有侵权请联系我们立即处理。 一、2021年福建师范大学法学院617法学基础考研核心题库之法理学论述题精编 1． 结合20世纪西方法学思潮的发展特点，谈谈对法理学学习和研究的看法。

【答案】西方社会在进入20世纪后，法律思想有了新的发展，法学流派增多，观点纷呈、各有千秋。总体而言，当代法学思潮表现为三个基本的特点：

第一个特点是新法学思潮的兴起。在新自然法学、新分析法学和社会法学这三大主流法学流派占据主导地位的前提下，各种新法学思潮竞相涌现，如经济分析法学、批判法学、新马克思主义法学、女权主义法学、欧洲结构主义符号法学、现象学法学、政策法学、心理法学，等等。这些法学流派有的是对传统主流法学流派中某些观念深化、发展的产物，更多的是在借鉴、吸收哲学和其他社会科学成果的基础上发展起来的。

第二个特点是三大主流法学流派的融合。一方面，三大主流法学流派各执一端，新自然法学侧重法的价值判断，新分析法学注重法的形式分析，社会法学强调法的事实性质，从而各具特色。另一方面，三大主流法学流派在相互影响的过程中又表现出“趋同”的倾向。三者以各自的方式确立了“法官立法”的原则；受“法律社会化”的影响，都在一定程度上强调社会利益、限制个人权利；三者相互渗透，各自表现出向其他两个法学流派靠拢的倾向；“趋同”还表现为出现了一种新的试图对三大法学流派进行整合的法学派别——综合法学。

第三个特点就是法律与全球化思潮的迅猛发展。受经济全球化的强大影响，在世界范围内，特别是第三世界国家和原苏联及东欧国家，出现了一股以市场为导向的法律改革潮流，而这些法律改革的基本原则和最终目的就是增加法的可预测性、可计算性和透明度，即实现法治，以保证资本的跨国界的自由流动，保证世界范围内的贸易自由。与之相适应的是经济分析法学的迅速发展。它强调每个人都是自己利益的合理最大化者，在其行为时，他会考虑每个可能的行为方案的成本和收益。据此，法律规则影响人们的行为，在市场的作用下，法律规则的发展方向是使“福利最大化”。也有些法律理论对法律全球化持一种批判的态度，它们批判全球化带来的社会不公和隐藏其中的法律霸权等问题。无论如何，作为一个新的课题，法律全球化引起了广泛的关注与理论上的探讨。

2． 当代中国法律文化由几种因素构成？

【答案】由于特殊的历史发展道路，我国的经济社会现代化和法制现代化经历了复杂曲折的道路。新中国的法律体系，孕育于战争时期的革命根据地，在新中国成立前夕，中共中央决定废除国民党政府的“六法全书”，以新民主主义的法律和政策取而代之；新中国成立后，人民司法机关则取代了旧司法组织系统。现代中国法制的发展在20世纪60年代以后遭受严重挫折，20世纪80年代以后，中国的法制发展与改革开放同时推进，法制现代化也被提上了日程，并提出了建设社会主义法治国家的目标。经过各个发展阶段，不同的法律文化交互影响，使得我国的法律文

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第 4 页，共 26 页 化具有多元化和复合型的特征。一般而言，当代中国法律文化主要来源于四种因素：

第一，由社会主义国家主导建立的主流和正式的法律文化。我国现代法律文化发源于解放区，特定的历史背景和社会基础，决定了中国现代法律制度在其发展初期不能在一个稳定的环境下，通过全盘继受或民主程序理性地建构一个现代法律制度；而不得不在一个较长的时期内，通过各种利益和理念的斗争，在理想和现实的妥协中曲折前行。从新中国成立至今，中国的法律制度及法律文化始终处在一个建立、发展、改革的过程中，在这个过程中，国家政治体制、经济发展及改革以及意识形态因素与各种社会现实需求和利益博弈相互作用，并且与其他法律文化因素相互融合，形成了主导的、具有中国特色的现代法律制度。

第二，中国古代流传至今的传统法律文化。尽管我国现代法律及制度中很少明确吸收或继受传统法律文化，但是传统法律文化却深刻地渗透在各种主体（包括法律职业和普通当事人）现实的法律意识和法律实践中，事实上影响甚至决定着许多制度的建构和运作，例如，社会公众对于死刑的态度；中央集权的治理方式；家庭赡养传统；对实体公正的强调和对程序的轻视；对法律程序以外的救济途径，如上访的偏好等等。如何协调传统法律文化与现代法治的关系，正是今天我国需要积极面对的法制本土化课题，尤其是我国的少数民族区域自治问题，在传承少数民族习惯、保持传统与现代法律制度的协调发展方面，具有重要的作用。

第三，苏联社会主义国家的法律文化。我国的政治体制和基本经济制度以及意识形态属于社会主义体系，社会主义法律文化对我国当代法律文化的影响主要体现在政治体制和司法体制方面，20世纪50年代，苏联社会主义国家的某些制度也对我国当时的法制建设产生过直接的影响。然而，今天这种法律文化的影响在微观的法律制度、程序和技术等方面已经相对较弱，并已经融人当代中国法律文化的整体之中。

第四，西方现代法律文化。从清末变法到当代中国的法治进程，西方法律文化通过法律现代化进程对中国现代法制和法律文化发生着深刻的影响，从法律概念和用语，到基本的技术、原理、原则、规则、制度、程序，乃至法治理念和思想体系，无不体现着西方法律文化的影响。这种文化已日益成为中国当代法学的主流。在这种背景下，在立法、制度建构和改革中，如何适合中国国情和需要，选择有现实可行性和效益的西方法律制度加以借鉴或移植，就成为法学研究的重要课题。

3． 论述法律至上的法治观点及其在社会主义法治建设中的意义。

【答案】（1）法律至上就是指法律的极大权威，没有任何人或组织可以凌驾于法律之上。法律至上是检验真假法治的一个基本标准。法律至上具体表现在：无论何种形态的社会，总有一个至高无上的权威存在。如果公众心目中认同的最高权威不是法律，那么这个社会就肯定不是法治社会。法律至上意味着：①在国家生活中法律应当有至上的效力和最高的尊严，国家机关的一切职权根源于法律，而且依法行使。②国家行政机关、司法机关应受立法机关的监督和制约，其决定不得与立法机关的一般性决策相冲突，否则无效。③政党必须在法律的范围内活动，政党的政策不得违反宪法和法律。④当国家领导人个人的意志与法律出现矛盾时，法律必须高于领导人个人的意志，否则，就会出现法律和国家政策因为领导人个人意志或情绪的转变而改变，出现人治

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第 5 页，共 26 页 政体下经常发生的领导人更替过程中的政局波动和政局危机。

（2）从立法的角度看，法律至上就是：①必须坚持立法的合宪性与法律统一原则。要从立法上保证法律自身具有正确的方向，内部和谐统一，相互一致，相互协调，为实现法制奠定基础。这就要求立法必须在主体、内容和程序上都要合宪，从而统一立法尺度。同时注意各个部门法之间的互补和互融以及注意不同类别法律之间的矛盾。②坚持科学性原则。法律作为一种社会规范和行为规则，它要为国家、社会及普通公民确立一种合理的组织结构、规范的行为模式、正确的价值选择。③坚持民主性原则。立法过程的民主性直接影响立法的质量，因此，法律只有从大多数人的最根本利益出发，才能获得普遍的服从。

（3）从执法的角度看，法律至上就是要严格依法行政，从而保证国家行政权得以合法运行，即要坚持执法主体、内容、程序均合法，这样才能防止专断和腐败，从而为法律至上观念的确立提供最基本的保证，因为国家行政机关的执法活动涉及面广、内容庞杂，关系到国计民生和社会发展的各个方面，影响巨大。

（4）从司法的角度看，法律至上就是要：①坚持公民在法律适用上一律平等的原则，这是法律至上的基本要求。因为人人平等意味着公民都必须平等地遵守法律，同时依法平等地享有法定的权利和承担法定义务，不允许任何人有超越法律的特权。任何公民的合法权益都平等地受到法律保护，任何公民的违法犯罪行为都应平等地依法受到法律制裁和追究，绝不允许任何人有超越法律之上的特权。坚持这一原则，能切实保障公民在适用法律上的平等权利，反对特权思想和行为，惩治司法腐败行为，维护法制的权威、尊严和统一，从而树立法律至上的观念。②司法机关依法独立行使职权原则，即司法机关在办案过程中，依照法律规定独立行使司法权，其他任何组织和个人都无权行使；司法机关行使司法权只服从法律，不受行政机关干涉。③坚持以事实为根据、以法律为准绳原则。以事实为根据，就是司法机关对案件作出处理决定，只能以被合法证据证明了的事实和依法推定的事实作为适用法律的依据。以法律为准绳，就是指司法机关在司法过程中，要严格按照法律规定办事，把法律作为处理案件的唯一标准和尺度。

4． 有人认为：外部证成必然包含一个内部证成。你认为这种说法正确吗？为什么？

【答案】这种说法是正确的。

内部证成是指从前提到结论或决定是依照可接受的推理规则推导出来的。内部证成关涉的只是从前提到结论之间的推论是否是有效的，而不关涉各个前提是否为真，只要是推论规则是有效的，即使各个前提不为真，最后推出了一个不为真的结果，也不为内部证成所关注。而外部证成关涉的是对内部证成中所使用的前提本身的合理性。也就是对内部证成各个前提有效性的论证。根据阿列克西的观点，外部证成的对象为内部证成所使用的各个前提。

内部证成和外部证成是相互关联的。外部证成是将一个新的三段论附加在原来内部证成的三段论链条中，这个新的三段论是用来支持内部证成的前提的。例如，在一个内部证成S1中，有一个大前提A ，一个小前提B,从而推导出一个结论C 。这是一个典型的内部证成的过程。然而C 的有效性不仅仅取决于S1推理规则的正确性，而且取决于A 个前提自身的有效性。于是，需要对A 的有效性进行证成，这是一个外部证成。而在A 的外部证成中，A 由原来的前提变成最后的结

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