韩大元论监察体制改革中的若干宪法问题

韩大元：论国家监察体制改革中的若干宪法问题丨法学评论

2017-03-04韩大元大案

本文载《法学评论》2017年第3期

作者：韩大元，中国人民大学法学院教授，法学博士。

内容摘要：设立监察委员会、进行监察体制改革是一项重大的政治改革，首先需要确保改革的合法性与合宪性基础。根据“重大改革于法有据”的精神，应从试点阶段开始即遵循法治原则，为改革的顺利进行提供有效的法治保障，以降低改革中的各种风险。

关键词：改革；监察委；监察体制；合法性 ；合宪性

国家监察体制改革是为建立统一而有权威的反腐败机制，以有效地控制公权力为目的的一项事关全局的重大政治改革，对加强党对反腐败工作的集中统一领导，实现反腐败工作的法治化将发挥重要作用。但这场改革涉及大量的宪法问题，需要从宪法高度审视改革目标与改革过程的合宪性，为及时解决可能面临的宪法问题提供理论依据。

一、国家监察体制的宪法意义

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早在新中国成立初期，执政的中国共产党开始思考如何建立有效地防止公权力滥用的制度建设问题。从革命党转化为执政党以后，在政权组织形式上，中国共产党人认为，“既不能照搬苏联的苏维埃，也不能照搬西方国家的议会制，而是在一个短时间内在新解放地区先建立各界人民代表会议，然后通过普选实行人民代表大会制。”[2]作为执政党要防止滥用公权力，避免造成以党代政的局面。无论是建国初期的人民监察委员会、还是1954年宪法体制下的监察部、以及后来监察体制的演变，监察制度始终围绕限制公权力而展开，扮演着制约公权力、防止公权力滥用的宪法功能。从某种意义上说，今天监察体制的改革是人民监察理念的回归，也是在新的历史条件下新的发展。

（一）建国初期的人民监察体制

1949年9月27日中国人民政治协商会议第一届全体会议通过了《中华人民共和国中央人民政府组织法》，其中第18条规定，政务院设政治法律委员会、财经经济委员会、文化教育委员会、人民监察委员会和各部、会、院、署、行，主持各该部门的国家行政事务。人民监察委员会等机关的地位介于政务院与部、会、院、署、行之间。关于设立委员会的目的，周恩来在《关于中华人民共和国中央人民政府组织法草案说明》中做了如下解释：政务院不可能经常来到这三十个单位，所以下面设四个委员会协助办理。人民监察委员会的任务是：建立监察制度、监督行政部门，如公务人员是否执行了政府决议和政策，是否有贪污腐化等情形。[3]董必武在《中央人民政府组织法的草拟经过及其基本内容》中对此作了进一步的说明，指出，包括人民监察委员会在内的委员会与政务院30个部门之间建

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立联系与指导关系，各部门的工作受双重领导，一方面受政务院的领导，另一方面又受其所属的指导委员会的领导。[4]谈到人民监察委员会的功能时，董必武特别强调，人民监察委员会是监察行政人员是否履行其职责的，与检察署不同。从董老的说明可以看出，人民监察委员会的设立是为了加强政权建设，在政务院领导下发挥委员会的联系、指导相关部委的工作。

1949年9月29日通过的《共同纲领》第19条规定：在县市以上的各级人民政府内，设人民监察机关，以监督各级国家机关和各种公务人员是否履行其职责，并纠正其中之违法失职的机关和人员。这里所讲的“各级国家机关”包括除行政机关外的其他公职人员，因为“人民监察机关”作为一项制度，不仅仅指人民监察委员会体制，监察制度中包括对其他机关工作的监察。

1949年10月19日，中央人民政府委员会举行第三次会议，任命谭平山为人民监察委员会主任。1953年4月邓小平主持政务院第174次会议，专门听取《关于1952年下半年监察工作要点执行情况的报告》，并指出，监察机关是国家一个有权威的重要机关，没有它新社会的风气便不能树立。[5]他还谈到，苏联革命成功后，就设置了两个机构：一个叫检察署，一个叫监察部，我们的监察机关在最近几年内可能不能很快地发展，但是再过几年之后，它一定会得到发展的。

（二）1954宪法框架下的监察体制及其发展

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1954年9月20日，第一届全国人民代表大会第一次会议通过了1954年宪法。9月21日，根据宪法通过了《国务院组织法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》。根据宪法第48条第2款的规定，《国务院组织法》设立内务部、外交部、国防部、司法部、监察部等。 9月28日第一届全国人大举行全体会议，根据周恩来总理的提名，任命钱瑛为监察部部长。 1954年宪法实际上把“党政分开、权力不能过分集中”的理念加以制度化，使之成为一项宪法制度，“关于不允许权力过分集中的原则，也将在宪法上表现出来”。[6]

1954年11月10日，国务院发出《关于设立、调整中央和地方国家行政机关及其有关事项的通知》，宣布将原人民监察委员会工作移交监察部。1957年10月26日通过的《国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》第13条规定了“国家监察机关”具体管理奖惩工作的程序与范围。

1962年2月28日邓小平在中共中央书记处会议上发表“监察工作要加强”的重要讲话，提出要加强监察工作，这是肯定的，问题是用什么形式。中央各部委可以派监察小组，省可以在所属机构设监察小组。同时提出，要搞一个监委委员的守则。权这么大，随便讲话，随便斗争不行。[7]

（三）1982宪法至今的监察体制

1975年宪法和1978年宪法对监察机关没有做任何规定。1982年全面修改宪法时，在国务院组成部门中没有设立监察部。1986年 11月15日 第六届全国人

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民代表大会常务委员会第十八次会议根据国务院的提请，决定：为了恢复并确立国家行政监察体制，加强国家监察工作，设立中华人民共和国监察部。1987年6月，第六届全国人大常委会第二十一次会议任命尉健行为监察部部长。1993年2月，根据中共中央、国务院的决定，中纪委与监察部合署办公，这种体制一直延续到今天。

2016年11月7日，中办印发《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》，明确此次改革是“事关大局的重大政治改革”。12月25日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》。根据《决定》，山西、浙江、北京相继召开人大会议，选举产生了各自省级监察委主任，并在随后的人大常委会中选举产生了监察委其他成员，距全国人常委会作出决定不足一个月。国家层面监察体制改革的时间表似乎已确定，将在2018年第十三届全国人大一次会议上审议通过《国家监察法》，设立国家监察委员会，产生国家监察委员会组成人员。

综上所述， 从1949年建国初期设立的人民监察委员会、监察部，到今天设立国家监察委员会的安排，其核心是围绕如何控制公权力而展开的，其重点是对行政权的控制。与其他国家机关的创设不同，监察机关的演变与不同时期的宪法功能有着密切联系。每一次监察机关体制的调整都严格按照法律程序进行，重视合宪性基础问题，以保证国家监察体制的合宪性与合法性。可以说，目前进行的监察委员会体制改革实际上是中国宪法体制下的监察制度传统的恢复和回归，是权

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力制约形式的新探索、新发展。国家监察体制改革能否成功，虽然受不同因素影响，但最根本是及时解决改革中面临的一些宪法问题。

二、国家监察体制改革的依据

国家监察体制改革首先面临是否具有宪法依据的问题。四中全会的《决定》明确要求“重大改革要于法有据”，“所有立法体现宪法精神”。成立监察委员会（以下简称“监察委”或“监委会”）是一项重大的政治改革，属于“重大”改革事项，必须具有明确的合法性与合宪性。

这项改革分三个阶段，即试点预备阶段、改革试点阶段与全面实施阶段。童之伟教授认为，改革试点应在其预备阶段获得最高权力机关的授权，得到这项授权可以赋予整个改革试点过程以宪法正当性，包括加强改革试点预备各项活动的宪法正当性[8]。笔者基本同意这一判断，但认为全国人大常委会的《决定》并不是一种授权，只是具有法律效力的规范性文件[9]。在《人大公文处理办法》中，决定和决议的使用并没有严格的区分，但决议通常是作为权力机关的规范性文件，表达权力机关的意志，表示重大事项，而决定通常是指职权范围内具体事项的安排。一般说来，授权是指全国人大及其常委会可以决定将其专属立法权领域的部分事项授权给其他部门。因监察委不在宪法规定的国家机构体系之内，不属于全国人大常委会职权范围内决定的事项，无法采用授权的方式。全国人大常委会《决定》中没有提及“授权”一词，也是基于划清授权与决定之间的界限。可

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见，授权与决定之间存在着法律界限，全国人大常委会以“决定”的方式提供的改革依据虽不是授权，但在学理上也有值得进一步探讨的问题：

首先，在现行宪法文本上不存在设立监委会的条款。宪法第三章规定了各类国家机关的组成、职权与程序。宪法文本上的国家机构是统一而明确的宪法规范，各类国家机关的职权以及具体条文表述虽有宪法解释空间，但无法在现有宪法规范体系中推导出新的国家机关，更不能确立新设国家机关的宪法地位。如新设国家机关，只能通过宪法修改来进行。

其次，从全国人大的职权中能否推导其依据？有学者认为，根据宪法第62条第3款，全国人大有“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”的职权，可以为监委会体制改革提供宪法依据。从宪法原理看，这种解释是不妥当的。宪法第62条第3项的规定非常明确，即全国人大有权制定和修改有关国家机构的基本法律，但仅限于宪法上已经列举的国家机关，不能制定宪法上没有规定的国家机关。通常，国家机构体系的设置是在制宪和修宪过程中完成的。全国人大常委会可以修改基本法律，但不能超越基本法律的界限，否则会侵犯修宪权的合理界限。那么，宪法第62条第15项的“兜底条款”能否提供依据？由于国家经济政治社会生活的复杂性，制定宪法时无法预测未来的社会发展，不可能完全列举全国人大职权，但出现重大问题需要全国人大做出决定时，宪法需要赋予最高国家权力机关行使“应当行使的其他职权”。[10]笔者认为，从规定兜底条款的宪法宗旨看，所谓“其他职权”通常限于全国人大应行使、但宪法上没有具体列举的职权，只限于立法权范围，不能直接涉及修宪权范围。

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再次，从全国人大常委会职权中能否直接推导法律依据？有一种观点认为“依据宪法，全国人大闭会期间，全国人大常委会可以行使全国人大的权力，包括做出设立国监委的决定”。笔者认为，这种解释也有值得商榷的地方。从宪法规定的全国人大常委会职权看，全国人大常委会作为全国人大的常设机关，只能行使宪法列举的职权，不能行使全国人大的职权，如不能行使修改宪法的权力，也无权为新设国家机关提供宪法依据。根据宪法和《立法法》规定，只有全国人大有权制定国家机构方面的基本法律，常委会不能制定国家机构方面的法律，但可以修改全国人大制定的法律。从立法权限的分工看，在设立国家监委会时，全国人大常委会的权限是有限的。当然，全国人大常委会行使的职权中也包括兜底条款（宪法第67条第21项），但仅限于全国人大职权范围内的授权行为，如七届全国人大二次会议审议国务院提请授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定深圳经济特区法规和深圳经济特区规章的议案，决定授权全国人民代表大会常务委员会在深圳市依法选举产生市人民代表大会及其常委会后，对国务院的上述议案进行审议，作出相应决定。

可以说，在关系国家宪法体制调整问题上，如没有全国人大的修宪或者决定，常委会无权进行相关的授权行为，其目的是维护全国人大的宪法地位，使各种改革具有合法性，尽可能减少改革带来的各种风险。

三、设立监察委的主体

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监察体制改革是一项政治改革，直接关系宪法规定的国家机构体系，同时也涉及地方国家机构的调整，对整个宪法体制产生重大影响。从宪法体制的构造与功能看，应充分发挥全国人大的作用，使监察体制改革在宪法框架与程序内进行。如前所述，在创设新的国家机关时，无论是全国人大还是常委会都无权用“授权”方式赋予其合法性。按照宪法原理，要创设宪法没有规定的国家机关，需要全国人大积极运用宪法修改权为改革提供给宪法依据。

那么，在试点阶段，应由谁做出试点的决定？笔者认为，基于试点改革的重大性与复杂性，在试点阶段可以在合法性的范畴内，采取灵活的措施。这次试点改革先由中央办公厅公布方案，后由全国人大常委会作出《决定》。根据《方案》，党中央决定在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作，由省（市）人民代表大会产生省（市）监察委员会，作为行使国家监察职能的专责机关。《决定》的表述是，根据党中央确定的《方案》，为在全国推进国家监察体制改革探索积累经验，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议决定：在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作。这里的宪法问题是，在关系国家宪法体制的重大问题上，如何使国家机构的改革体现宪法精神，遵循宪法程序，在方案的设计上尽可能排除“违宪瑕疵”？

在中国的政治实践与惯例上，重大改革方案的出台，往往以中共中央办公厅名义发布，并在全国各地贯彻落实。这次的《方案》也是先以中共中央办公厅名义发布，其根据是“党中央决定”。中共中央办公厅是中国共产党中央委员会的办事机构，尽管遵循了政治惯例，但涉及重大宪法问题的试点方案先由办公厅发布，

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有可能使效力处于不确定性状态。《方案》中虽然写了“党中央决定”，但党中央的具体决定过程并没有说明，而程序安排有时也会影响《方案》的权威性。笔者认为，凡属宪法体制的试点或者调整的建议，应由中共中央委员会向全国人大或者常委会提出建议，如属于试点改革等问题，也可以由中央书记处名义发布——中央书记处是中共中央政治局及其常委会的办事机构，其地位明确规定在了《党章》第21条。

另外，从宪法上看，全国人大常委会不宜对国家机构的调整做出决定，也不适宜“调整或者停止”全国人大通过的有关国家机构的基本法律的效力。刑事诉讼法、国家机关组织法等都属于国家的基本法律，涉及重大宪法事项，如需要“暂停或者停止”部分基本法律或者条款，应由全国人大做出决议，有助于维护基本法律的权威性，有助于维护全国人大作为最高国家权力机关的宪法地位，对改革进程也会产生积极影响。目前的《决定》只能解释为在全国人大来不及做出决议的情况下，因试点工作的现实需要，由全国人大常委会作出《决定》，以满足形式合法性的要求。

在中国人大的构造中，大会与其常委会形似一体，但实际不同。从职权看，全国人大常委会并不享有全国人大的职权，常委会要向人大负责，不能独立于全国人大。全国人大相对于常委会的最高地位是自1954年宪法以来的基本宪法体制，也是人民代表大会制度的基本特点。在1982年宪法修改过程中，大家对人大的宪法地位给予了高度关注，力图从体制上预防常委会对全国人大职权的侵犯。在宪法修改委员会讨论草案时，有观点认为，制定和修改基本法律是全国人大的职

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