香港特区法院的司法审查权

香港特区法院的司法审查权

朱国斌 香港城市大学法学院 副教授

导言

香港基本法规定，香港特别行政区享有“独立的司法权和终审权”（第2条、第19条第1款）；香港特区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特区所有的案件均有审判权（第19条第2款）。香港回归后的司法实践证实上述规定得以贯彻实行，但同时暴露了“一国两制”之下两制之间的激烈摩擦和冲突，这也突出表现在特区法院的司法审查权/管辖权方面。本文主要探讨基本法下特区法院司法审查权的确立及其依据，揭示司法审查权的性质和内涵，最后透过成文法和判例法为司法审查权划定权力边界。本文特别评述了学术界目前的主流观点。 一、香港法院司法审查权：基本法依据与判例法基础

1. 香港法院的宪制地位由香港基本法确认

1990年4月4日，中华人民共和国第七届全国人民代表大

会第三次会议通过了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称“香港基本法”或“基本法”）。香港基本法是根据《中国宪法》第31条制定的，是中华人民共和国为落实“一国两制”原则,确立香港特别行政区（下称“香港特区”）的政治、经济、文化等基本制度的规范性文件。它厘定了中央机关（the central authorities）,包括中央人民政府，与香港特别行政区之间的政治

与法律关系，规定了特别行政区政府各权力之间的关系及运作规则，设定了特别行政区居民的权利、自由和义务。从其法律性质上讲，香港基本法是一部宪法性法律。 许崇德教授也认为，“香港特别行政区基本法、澳门特别行政区基本法是由全国人民代表大会制定的基本法律。其地位仅仅次于宪法而高于其他的规范性文件。”

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作为香港特区最高位阶的法律，香港基本法有其特殊性的一面。“《基本法》既是全国性法律，又是特区的宪法。” 事实上，“当香港特别行政区于1997年7月1日成立，即中国恢复对香港行使主权时，《基本法》即成为特区的宪法。”香港基本法在香港特区法律体系中具有最高的地位。这特别体现在《基本法》第11条。该条规定：“根据中华人民共和国宪法第31条，香港特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据。香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触。”

作为香港特区的基本法，基本法规定特区实行高度自治，两次申明特区享有“独立的司法权和终审权”（第2条、第19条（1））。第80条明确了香港特别行政区法院（下称“特区法院“或”香港法院”）的地位,即“香港特别行政区各级法院是香港特别行政区的司法机关，行使香港特别行政区的审判权。”

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2. 香港特区享有“独立的司法权和终审权”

王振民教授这样定义：“司法权是指国家司法部门对于发生在公民与公民、公民与政府或者法人、法人与法人、政府与法人或者政府机构与政府机构之间的法律纠纷所行使的裁判权，终审权即最终裁判权。” 香港基本法第2条及第19条第1款都规定香港特别行政区享有“独立的司法权和终审权”，“这是说，香港特别行政区的司法权是独立于中央的司法权，不受中央最高司法机关管辖，不隶属于中华人民共和国最高人民法院。” 就实体法而言，香港基本法清楚划分了中央和香港特区的司法管辖权范围（第19条第3款），即除涉及国防、外交等问题外,特区法院有权审理特区范围内的一切案件。

有学者指出，“终审权是一国国家权力的集中体现，该权力不仅可以保障一国法律在本国范围内得到切实施行，更可以有效保障民众合法权益的现实实现。 “终审权就是指在一个国家的司法系统中对案件的最终审判权,经过终审机关作出的判决不得再向上级机关或其他机关上诉。” 享有终极性的判决由、并且只由法院来作出，本身就意味司法过程的独立性。香港回归祖国后，香港特区特别设立终审法院，享有并行使基本法赋予的终审权。众所周知，香港回归之前法院的终审权归属于英国伦敦枢密院司法委员会。 而今，香港特区透过基本法拥有了独立的司法权和终审权。在一国司法体系架构下同时出现了三个相互独立的司法系统，各自独立享有司法权和终审权，是“一国两制”的直接体现。这种制度

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设计安排突破了传统宪法学的理论承受能力，必须由新的理论来阐释。在实践中，“一国多系”从它的第一天开始就蕴藏着造成政治的、宪法的或法律的冲突的可能；即便冲突未现，那也只是时候未到而已。实际上，冲突已经发生。正如陈洁博士所说，“由基本法形成的双轨制权力关系最直接的表现就是全国人大常委会与香港终审法院之间的释法权冲突。” 发生在香港与中央政府（the central authorities）间的第一次也是最重要的一次宪法冲突就是1999年因“吴嘉玲案”（通常称之为“居留权案”）而产生的关于香港法院司法管辖权的范围和程度的激烈争议。

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3. 香港法院享有司法审查权

“司法审查”（judicial review；香港学者一般译为“司法复核”）与“司法管辖权”（jurisdiction；很多时候被译为“司法审查权”）是不同的两个概念。司法审查（权）/Judicial Review，在宪法的意义上说，是指由司法性质的机构对立法、行政决定（有时还包含某些政治行为和普通法院的判决）的合宪性审查，以美国普通法院对法律的合宪性审查和德国宪法法院的全面审查制为代表。 《布莱克法律辞典》这样定义：“法院审查其它政府部门或其它层次的政府的行为的一项权力（power）；例如，法院使得立法或行政行为因为违宪而失去效力的权力”。

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无疑，这是对司法审查的一种宽泛的定义。在1803年“马伯里诉麦迪逊案”（Marbury v.Madison）中，最高法院首次行使司

法审查权并使国会的一项法律无效。而在1800年“弗莱彻诉佩克”（Fletcher v. Peck）中,一项州法被认为与宪法抵触。在美国，州立法的审理权力由于1816年“马丁诉亨特的承担人”（Martin v. Hunter’s Lessee）和1821年“科恩斯诉弗吉尼亚”(Cohens v. Virginia)两案的判决扩大到州法院。 [11] “马伯里诉麦迪逊案”及

由其确立的司法审查权在美国宪政史（乃至世界宪政史）上具有划时代的意义。在这个案件的审理中,联邦最高法院首席大法官约翰·马歇尔以极具说服力的言辞作了判断:确定什么是法律,什么不是法律,断然属于司法部门的权限和职责,法院进行判断的标准在于联邦宪法,凡是与联邦宪法相抵触的法案必须归于无效,立法机关、法院和其他政府部门均应受联邦宪法的约束。

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“马伯里诉麦迪逊案”确立了司法权及司法审查在分权制衡体制下的宪政地位，其影响是巨大而又深远的。在全世界范围而言，这个判例也扩大了司法审查的范围，开违宪审查之先河。研究司法过程（judicial process）的美国学者亚伯拉罕（Henry J. Abraham）指出，司法审查权的定义，至少应陈述如下：司法审查系任何法院拥有终局的权力（ultimate power）来宣告（1）任何法律；（2）任何基于法律的公务行为（official action）；（3）任何其他由公务人员(public official）所为，而被认为与宪法有所抵触的行为，皆因违宪而无法据以执行（unenforceable）。

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从上述

的定义之中，一台湾学者归纳出几个能够称作司法审查的要件：首

点未受质疑”。上述判决宣示了香港法院在特区内享有全面的司法审查权。尽管基本法没有明确的条文指引，但是根据基本法第19条第2款和第81条第2款以及权力分立体制，上述结论是可以毫不困难地推导出来的。如果终审法院停在这里就万事大吉了。

问题是，终审法院却急切地向前迈进了一大步。判词接着讲： 一直引起争议的问题是，特区法院是否具有司法管辖权去审核全国人民代表大会或其常务委员会的立法行为（以下简称为“行为”）是否符合《基本法》，以及倘若发现其抵触《基本法》时，特区法院是否具有司法管辖权去宣布此等行为无效。依我等之见，特区法院确实有此司法管辖权，而且有责任在发现有抵触时，宣布此等行为无效。关于这点，我等应藉此机会毫不含糊地予以阐明。

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不仅如此，终审法院还借此机会批驳上诉庭的法律意见，严肃地认为上诉庭的认识是“错误的”。首席大法官是这样认定的：

香港特别行政区诉马维騉一案是涉及普通法在新制度下的

继续存在以及临时立法会的合法性问题。上诉法庭（由高等法院首席法官陈兆恺、上诉法庭副庭长黎守律及马天敏组成）接纳政府的陈词，裁定由于全国人民代表大会的行为是主权行为，因此特区法院并不拥有司法管辖权去质疑这些行为的合法性。上诉法庭并裁定特区法院的司法管辖权只局限于审核是否存在主权国或其代表的行为（而非行为的合法性）。我等认为上诉法庭就特区法院的司法管辖权所作出的这项结论是错误的，上文所述的立场才是正确的。

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（着重号为引者所加）

终审法院这样判决是基于它对基本法的理解，特别是基于对特别行政区政治体制的机械式的类比和解读。我们以后还有机会批判性地讨论终审法院的理据。不难看出，终审法院这一判决有“马伯里诉麦迪逊案”的影子，其（未宣示的）目的是据此为特别行政区内部的权力分配和特区与中央的关系划定界限和行为准则。同样不难看出，这一判决是以三权分立理论为指导的。无疑，判决对中国现行政治体制和特区与中央的关系格局提出了严肃的理论的与法律的挑战。

5. 香港法院司法审查(管辖)权质疑

“吴嘉玲案”象一枚炸弹，搅动了香港的政界和法律界，起到了极大的正反两面轰动效应。在内地，该案同样引起了法律界的关注和不安，批评之声不绝于耳。说到底，案件引发了人们对香港法院是否享有司法审查权、享有多大的权力的争议。

1999年2月6日，《人民日报》发表文章，转述了数位内地法律专家对终审法院“居留权”案判决的反对意见。他们认为：“该判决中有关特区法院可审查并宣布全国人大及其常委会的立法行为无效的内容，违反基本法的规定，是对全国人大及其常委会的地位、对‘一国两制’的严重挑战”。

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国务院新闻办公室主任

赵启正也向新闻媒体表示,终审法院的判决是一个错误，必须要纠正。

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这些学者（包括香港媒体所谓的“四大护法”）主要关注

的是判决对全国人大及其常委会权威的挑战，误解中国政体，曲解中央与特区的关系等方面。他们的批评主要基于现行宪法和对香港基本法的解读之上。就现实政治和宪政体制而言，批评是可以理解的，并且也有助于厘清中央与特区的宪政关系。

但是，有学者却借此全盘否定香港法院拥有司法审查权，认为，香港法院不仅无权审查和宣布人大及其常务委员会的立法行为无效,甚至也无权审查香港立法机关通过的法律是否符合基本法。其理由是香港在回归前没有质疑英国议会立法的权力，而全国人民代表大会及其常务委员会的立法行为是主权行为；基本法规定审查香港立法机关通过的法律是否符合基本法的权力在全国人大常委会,并没有任何地方规定终审法院有这种权力。

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支持香港终审法院应该享有司法审查权的学者也公开发表意见。香港陈弘毅教授认为,“虽然《基本法》没有明文赋予香港特别行政区法院‘违宪审查权’（这里所说的违宪审查权是指特区法院就特区立法机关的立法的审查权，如裁定特区立法是否因与《基本法》相抵触而无效），但《基本法》保留了香港法院原有的审判权和管辖权（第19条），也保留了香港原有的普通法（第8、18条），又赋予特区法院对《基本法》的解释权（第158条），并规定特区立法机关制定的任何法律均不得抵触《基本法》（第11条）。这些规定都可理解为特区法院的违宪审查权的法理依据。” 对此，本文也持相同意见。

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胡锦光教授也认为,“虽然香港基本法未明确规定香港法院的司法审查权,或者说未明确授权香港法院保障基本法地位的职责,但根据以下两点,香港法院应当是具有司法审查权的：第一,香港法院对基本法的解释权。根据香港基本法的规定,香港法院对基本法具有解释权；而根据香港属于英美法系的特点,香港法院所享有的司法权中当然地包含了对法律的解释权。”

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可见，香港特区法院享有司法审查权是不争的法律事实。问题是，这一审查权/管辖权的外延边界应该划在哪里。上诉庭的法律意见和终审法院的前半部分法律意见应该结合看待，加在一起就可以描绘出法院审查权/管辖权的范围。

二、香港法院司法审查权的性质、内涵及其实践

1. 司法（审查）权的基础是法治与分权

杜强强博士提出从比较宪法学的立场观察，司法审查制是以权力分立原理作为基础的,其出发点与核心在于对立法权的制约,以求达至立法、行政、司法三权之间的分立与制衡。他认为，三权既然平等，因此立法机关不能强迫法院适用违宪之法律；而司法机关对于违反宪法之法律，在具体的诉讼案件中拒绝适用，这在理论上是当然的结论。否则,则不足以维持三权的分立和制衡。

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法国宪

法学家狄骥也从权力分立原理出发，强调司法审查制之正当性。他认为，立法权与司法权既然都在宪法之下，相互处于同等地位，成为同位的存在，那么，当立法权之行为违反宪法时，殊无强迫司法

权同意其行为之义务。司法权在其范围内完全独立，依照其独立见解审查法律是否违宪。他宣称“宣示权力分立制度本身既可说已蕴涵司法审查制度的认诺。余更附言，诸凡否认法院有此审查权之国家，实仍难谓为真正之法治国家。”

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而香港司法审查制度的核心理念,也同样建基于英国宪法理论的两大原则—“法治”和“分权”。从法律与政治理念角度观之，为避免权力的过分集中,限制权力被滥用的可能性,必须将权力配给具有不同功能的机构。立法机关负责法律的制定与修改，行政机关负责法律的执行，司法机关负责法律的适用。三权分立的目的是分散权力,防止权力的滥用。正是这种思想,使司法审查成为法院的天然、固有的职能,毋须制定法的授权。

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但是，香港回归前施行的政治体制根本不是基于三权分立模式，而是总督集权制。香港基本法的立法原意的确有继承过往制度的意思，并希望把它演化为“行政主导制”。但是基本法的规定还是模棱两可的。例如，基本法两次宣示，香港特区享有“独立的司法权和终审权”。这里所讲的“独立”应该指的是独立与中华人民共和国国内的另外两个法域，特别是大陆法域。在特区内部，司法权又是独立于行政权和立法权的。出于法制传统和对法治的尊重，加之回归十二年来的实践，今日香港特区的体制更具有三权分立的格局和外形。

2. 区分若干概念：司法审查、司法复核与违宪审查

在香港，“司法审查”、“司法复核”与“违宪审查”这三个概念经常被交叉使用。学术界对上述概念的定义并不一致。徐静琳教授等认为，一般而言，普通法上的司法审查是指法院在审判中

依据宪法或法律对有关立法行为和行政行为进行合法性裁决的审查，或者指依据上位法审查下位法是否合法而作出司法审查的行为。违宪审查属于司法审查的范围,但又不等同于司法审查,它不限于合法性审查,所强调的是合宪性审查,是指司法机关可以通过司法手段,对违宪的立法和行政行为作出中立的裁决,宣布该违宪行为为无效的行为。

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而湛中乐教授等则指出，在香港,人们习惯于将对行政行为不服提请法院审查称为司法复核,将司法复核中涉及到的相关法律、法令等是否违反宪法或宪法性文件的审查称为违宪审查。

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香港学

者戴耀廷教授认为，很多时候，司法复核是指对行政行为有影响力的裁决。而司法复核还包括违宪审查的部份，他认为两者它们的处理程序一样，但所牵涉的问题、焦点则有区别。在香港，司法复核包含这两个不同的部份，是由于司法程序只包括刑事、民事和行政诉讼，并无一套独立机制处理违宪审查。

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专长行政法和人权法的

潘熙大律师则提出，司法复核是一个容许公民和法人就行政部门或行使公法职能的机关所作的越权的决定或行为向法院提出复核要求的程序，目的是为了规定及确保行政部门或者行使公法职能的机关所作的决定或行为的合法性。

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3. 继承与发展

按照普通法的传统,解释法律和裁决相互冲突的法律在案件审理中的适用与否是法院固有的权力。

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1991年以前，香港法院

根据《英皇制诰》的授权，有权审查香港立法机关制定的法律违反或者超越《英皇制诰》是越权或无效。但由于《英皇制诰》赋予香港立法机关的权力过于宽泛和抽象，因此，“在1991年以前，香港法院根据《英皇制诰》对香港立法机关的立法进行审查的案例几乎是绝无仅有的”。

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1991年,香港透过修改《英皇制诰》引入《公

民权利和政治权利国际公约》,并通过《香港人权法案条例》，使得香港法院有权对香港立法机关制定的任何与《公民权利和政治权利国际公约》和《香港人权法案条例》相抵触的法律进行司法审查。相关判例法由此形成。

随着香港回归和香港基本法的公布，司法审查翻开了新的一页。基本法第18条第1款规定:“在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第8条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律”。第84条规定:“香港特别行政区法院依照本法第18条所规定的适用于香港特别行政区的法律审判案件,其他普通法适用地区的司法判例可作参考。”第11条第2款规定:“香港特别行政区立法机关制定的任何法律,均不得同本法相抵触。”此外，基本法保留了香港法院原有的审判权和管辖权（第19条第2款），也保留了香港原有的普通法（第8、18条），又赋予特区法院对基本

法的解释权（第158条）。“这些规定都可理解为特区法院的违宪审查权的法理依据。” 香港特区法院在一系列案例中也阐明了回归后在香港新法律秩序之下权利保障体系的架构，并予以巩固。

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就三权配置而言，回归后情况发生了较大变化。陈洁博士观察到，特区成立之后，由于政治生态和政府管治的实际状况，出现了立法会扩权的情况；特别是，“终审法院对《基本法》的授权采取能动主义的理解，积极采取司法行动，对特区的立法和行政权力进行合宪性审查，从而导致司法权力的扩张。”

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4. 再次检视“吴嘉玲案”

在香港法院行使司法审查权的实践中，最引人注目的无疑是“吴嘉玲案”，本案的核心问题是关于香港（永久性）居民在内地所生的中国籍子女在基本法实施以后的法律地位问题。如前所述，由于终审法院提出对全国人大及其常委会立法行为的审查权而在香港和内地掀起了轩然大波。此后，终审法院罕有地发出一个“澄清”声明，指出“我等在1999年1月29日的判词中，并没有质疑人大常委会根据第158条所具有解释《基本法》的权力，及如果人大常委会对《基本法》作出解释时，特区法院必须要以此为依归。我等接受这个解释权是不能质疑的。我等在判词中，也没有质疑全国人大及人大常委会依据《基本法》的条文和《基本法》所规定的程序行使任何权力。我等亦接受这个权力是不能质疑的。” 若仔细研究，终审法院并没有回答核心问题，即特区法院对全国人大及其常

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委会立法行为的实体和程序的审查权，反而重申一个不直接受到挑战的问题，即人大常委会的基本法解释权及解释的效力。而我认为前者才是要予以澄清的问题，因为它涉及到中国宪政体制的运作和中央与特区关系。

1999年5月21日,特区政府向国务院提交报告，请求全国人大常委会对基本法有关条文作出解释。人大常委会于6月26日颁布解释，指出特区法院在审理有关案件引用基本法中相关条款时,应以全国人大常委会的解释为准。陈洁认为，“通过全国人大常委会释宪，澄清了全国人大常委会和特区司法机构之间的关系，从而避免了特区司法机构过度扩权的结果。” 从此后的一系列宪法性案件的判决来看，终审法院审视基本法条文的态度似乎多了一分克制，少了一点张扬。

但是，香港法律界和政界中人士倾向认为，这次人大释法对香港的法治和司法独立造成了严重的打击。而陈弘毅教授则对此表示了不同看法,认为：“根据《基本法》第158条，人大常委会确实有权在任何它认为适当的情况下颁布关于《基本法》的个别条文的解释，亦即是说，其解释权不限于香港终审法院在诉讼过程中根据第158条第3款提请人大常委会释法的情况。”而且，人大此次释法并不影响本案已判决的法律效力，只是在香港特区法院在审理有关案件引用基本法中该项条款时,应以全国人大常委会的解释为准。他因此认为,“这次人大释法只是‘一国两制’下香港的新法律秩

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序的产物，不应视为对香港法制的破坏。当然，这并不是说人大可随意释法，过多释法必然会蚕食香港法院的司法权。总括来说，1999年的终审法院‘澄清’判词事件和‘人大释法’事件可以理解为回归初期初试《基本法》的实施时，香港和内地两地法制的相互碰撞并开始相互适应的表现。”

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在以后的宪法性案件中，香港法院没有再就司法审查权问题提出法律意见或作出宣示（declaratory statement）。“吴嘉玲案”提出的问题依然存在。

5. 法官制度与“独立的司法权”的行使

司法审查制度目的在于通过对立法权的制约，以求达至立法、行政、司法三权之间的分立与制衡。但司法审查制度本身因此也产生了与司法机构和法官制度相关的问题。首先，程洁从比较法的角度提出，由司法机构主导的违宪审查体制源自美国19世纪中,二次世界大战以来世界范围内的实践将之推至前所未有的重要地位。虽然司法独立的观念在普通法上更加久远，但是即使是今日，英国司法机构仍然缺乏违宪审查权。

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而在在司法审查范围最为

广泛的美国,司法机构享有违宪审查权的一个关键性的理由则是司法机构属于“最不具威胁的机构”。美国对司法机构的低危属性这一判断源于司法机构在三权中的弱势

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及其“消极性”

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。事实

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上，美国的司法机构确实也在某种程度上受到政治性的控制”。

英国管治香港期间,司法制度承袭英国的司法原则实行司法

于同意，特区法院是可以查证（而非“审查”）全国人大立法行为的事实存在。但是，提出这一观点还是有些底气不足，那就是全国人大首先是国家权力机关，一个区域法院对上一级的权力机关行使查证权力欠缺国家宪法的支持。

如果说香港终审法院就管辖权问题的判决是错误的话，为什么全国人大常委会在1999年6月26日作出的《关于《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十二条第四款和第二十四条第二款第(三)项的解释》中却对此保持沉默呢？这的确令人大惑不解。是疏忽，是失误，还是其它原因？我们不得而知。

但是终审法院对第19条第2款的理解也是有些勉强。首先，终审法院认为，“上诉法庭基于《基本法》第19（2）条作出其结论”是错误的，“上诉法庭接纳了政府的论据”。那又错在哪里？首席法官指出：

政府在该案所陈述的论据为1997年7月1日前，香港法院也不能质疑英国国会通过的法例是否违宪，即是否违反英国的不成文宪法或香港作为殖民地的宪法文件《英皇制诰》。因此，这是《基本法》第19（2）条所设想的“原有法律制度和原则”对香港法院审判权所作的一种限制。所以政府辩称在1997年7月1日后，这限制同样适用于全国人民代表大会的行为。

把旧制度与此相提并论是对问题有所误解。1997年7月1日前，香港是英国殖民地。根据普通法，英国国会拥有最高权力为香港立法而香港法院不能质疑这项权力。

基于已申述的理由，在新制度下，情况截然不同。《基本法》第19（2）条规定“原有法律制度和原则”对宪法赋予法院的司法管辖权有所限制。但这条款不能把在旧制度下纯粹与英国国会法例有关的限制引进新的制度内。

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我等亦应指出高院首席法官陈兆恺在本案就临时立法会问题作出判决时表示，他在香港特别行政区诉马维騉一案就特区法院司法管辖权所发表的意见只是针对该案的情况而言，不可理解为全国人民代表大会通过的法律及其行为凌驾《基本法》。

在这里，我始终读不懂、跟不上终审法院的逻辑。我认为，第19条“原有法律制度和原则”中的“原有”指的应该是回归前实行的、行之有效的，而今又不违反基本法的那些制度和做法。总之，终审法院的逻辑是勉强的、不具有说服力的，甚至是没有任何理论基础的。

3. 香港基本法上“国家行为”的界定

“国家行为”这一概念正式进入中国法相对较晚，第一次正式出现在1989年通过的《行政诉讼法》中。国家行为，通常指的是国防、外交行为，因其具有高度政治性而被排除在司法审查之外，这在世界上已经成为普遍做法和惯例。关于国家行为排除司法审查的原因，姜明安教授认为主要理由有：（1）国家行为具有紧急性，诉诸法院可能造成时间耽误，丧失重要时机，导致国家利益的重大损失；（2）国家行为需要保密，而司法程序要求公开，这样就可能

造成泄密，导致国家利益的重大损失；（3）国家行为往往处于政治和策略上的考虑，而非单纯依据法律所为；（4）国家行政影响的往往不是某一个或某几个相对人的利益，而是一定地区、一定领域、一定行业多数相对人的利益。

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而我觉得，国家行为排除在司法管

辖之外的根本原因是，国家行为是主权行为，如宣战、媾和、建交和断交等，代表国家最高利益，具有高度的政治性，司法权不便于、也不应该介入。从这一点来看，国家行为并不包括主权者的全部行为。

基本法的写法给我们留下了辩论的空间。基本法第19条第3款规定“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权”。而这个“等“字，属于等内“等”,还是属于等外“等”? 胡锦光教授观察到，“从内地学者发表的观点看,一般都将该‘等’理解为等外‘等’,即除国防和外交外,还可能有其他类别的国家行为。”他接着提出：

按照香港基本法的规定，除国防、外交外的其他国家行为，至少有以下几种:第一，中央人民政府任命香港特别行政区行政长官和行政机关的主要官员；第二，全国人大常委会对香港基本法附件三的法律作出增删；第三，全国人大常委会宣布香港原有法律同香港基本法抵触。这些内容虽然不属于国防、外交，但非常明显，这些都是国家行为，都是中央的权力，香港特别行政区法院对此当然无管辖权。

胡教授也看到了问题和制度的复杂性。他指出：

但根据普通法的理解，法律条文中的“等”只能为等内“等”,即国家行为仅限于国防和外交两类，而不能有其他类别的国家行为。香港回归后不久发生的围绕临时立法会是否符合基本法的纠纷，内地学者认为该纠纷属于国家行为范畴，法院应当运用国家行为理论作出裁决。但是，香港高等法院在判决中并未运用国家行为理论，而是认为成立临时立法会是中央政府的决定,作为地方法院对此无权作出判断。香港高等法院的这一做法显然是等内“等”理解的表现。”

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如果胡教授所说的“中央的权力”的行使只是上述那三项的话，我们还好理解和接受。如果说“中央的权力”的行使都被视作国家行为的作出，其范围则太宽泛，具体内容也不易把握。此外，上诉庭以“成立临时立法会是中央政府的决定”为由从而决定该问题是不可诉的，其实隐含着对“议会至上”原则的承认，客观上也认同中央对特区的宪法权威。

争论还在继续。陈弘毅教授认为，依普通法传统，在案件审理过程中,判断某一行为是否国家行为以及案件是否涉及中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系,是法院的权力。

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而胡锦光教授则认为，“香港终审法院在‘无证儿童案’中认为香港基本法第24条的规定属于自治范围内的条款,而直接解释了该条款，这是对自治条款和非自治条款没有从本质上进行认识的结果。”

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两位教授对司法审查权的权属、权限方面不同的观点，恰好体现

出两地的法治观点和法律传统差异。

最后，有学者希望以美国宪法的“政治问题排除原则”来解释某些行为的不可诉性，这首先得回答“国家行为”是否就等同于“政治问题”这一问题。

大法官鲍威尔曾说:“审慎的考虑促使我作出判断：在国会与总统之间的冲突是不适合进行司法审查的，除非双方都应该采取行动来主张其宪法权力。在国会和总统之间发生不一致在我们这一体制中是很正常的。这些不一致几乎常常是基于政治的考虑而不是基于法律上的考虑。司法机关不应该参与这些涉及到权力分配的冲突之中，除非双方已经进入了一个僵局。” 美国联邦最高法院在“政治问题排除原则”上作出决定性的判决是“贝克尔诉卡尔案”(Baker v. Carr, 1962年)。“在判决书中,联邦最高法院认为,政治问题之所以不受司法审查主要是因为从根本上来说是基于权力分立机能之考虑。从一定意义上讲,这一学说要求联邦法院确定某一问题是否根据宪法已经交付联邦政府的另一个部门来进行处理。”

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[67]

根据“贝克尔公式”的解释, 具备下列因素之一者可定为政治问

题:“(1) 争讼双方都持有宪法文本所表现出的对各自的(但却是平等的) 政治机构的承诺;(2) 不存在显而易见可操作的解决争讼的司法标准;(3) 由于对于非司法的裁量权(Nonjudicial

Discretion) 存在先行的政策决定, 因而没有裁决的可能性;（4)

法院独立判断, 必会造成对其他同等机关的不尊重;(5) 对已作出的政治决定, 法院有无条件顺从的特殊必要; (6) 就同一问题,各部门因有不同的声明,有可能产生混乱的情况。”

[69]

这些根据法律

而排除司法审查的政治问题，体现了立法、司法、行政三分分立的界限。

如何正确厘定政治问题和司法管辖二者之界面和界限是一项重大的宪法课题。“如果司法机构行使了不属于自己的权力一定会招致其他政治机构的反对；如果司法机关因为顾虑重重而不愿意承担评判的责任,也必然会积累社会矛盾,增加社会的交易成本。”所以，对于政治问题,一方面需要司法机关的审慎判断，另一方面也需要其他政治机构充分开放对话渠道。我相信我们都会同意程洁博士的意见，“政治问题政治解决”，“法律问题法律解决”，

[70]

但是，知易行难；例如，首先要回答的问题是如何在解决这两类问题之前确立一种区分准则和行为规范。

4. 作为对法院司法审查权的限制的人大释法制度

香港基本法第158条确立了基本法的解释体制,被认为是中国法与普通法法律解释体制的混合体。因为法律解释问题涉及香港的司法独立，并最终与保障香港地区的高度自治产生联系，所以在坚持“一国两制”的前提下,第158条所提出的是一个折衷的解决方案,参考了欧共体的法律解释体制,该体制处理的是对法律的解释

权和对案件的终审权不在一起时的情形。

[71]

如前所述，终审法院也承认基本法要求终审法院向人大常委会提出释法要求是对法院管辖权的一种限制（limitation），可见，人大释法制度构成对特区法院司法权的限制。一方面，为了保障香港特区的司法独立，基本法对司法解释权在范围上和程序上做出了特别的规定。基本法第158条规定,香港特区法院在审理案件时可以有条件的解释基本法全部条文。另一方面，当法院需要对基本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特区关系的条款进行解释,而该条款的解释又影响到案件的判决,在对该案件作出不可上诉的终局判决前,应由终审法院提请全国人大常委会对有关条款作出解释。一旦如果全国人大常委会对基本法作出解释，香港特区法院在引用相关条款时应以全国人大常委会的解释为准，但在此以前作出的判决不受影响。对此，终审法院的“澄清”和人大常委会的释法都分别予以重申过。

若将基本法放到中国宪法维度上考察，“请求制度”有其合理性和必然性。

[72]

但是，人大常委会于1999年的第一次释法是不

幸的事件。正如胡锦光教授所说，“全国人大常委会虽可以通过重新解释基本法的方式否定香港法院对基本法的解释,但在行使基本法解释权时,也必须慎重行事:(1)首先必须承认香港法院实际存在的司法审查权。(2)必须尊重香港法院对基本法的解释。… (3)香港社会属于法治社会,同时,香港又属于英美法系的传统,在英美法系,

由法院解释法律是其传统,因此传统而形成了固有的思维模式,即只有司法机关才能解释法律,并依据居于最高地位的法律进行司法审查。”“基于此,全国人大常委会对基本法的解释只能在迫不得已的情况下而为之,特别是改变香港终审法院裁判的解释应当慎之又慎。”

[73]

我理解，维护香港特区的司法独立，保证特区法院享有

“独立的司法权和终审权”也是基本法的立法原意，应该得到尊重。 “请求制度”不适用于特区法院在审理案件时对自治事务条款的自行解释；在审理案件时，终审法院既无须请示人大常委会，人大常委会也无权进行干涉。 结论

香港基本法明确规定，香港特区享有“独立的司法权和终审权”。透过本文，我们看到，上述条文的落实不是一个一帆风顺的旅程。问题出在基本法创设的制度本身。在“一国两制”之下，两制必须得到平等尊重，不能以一制压制另一制；若然如此，国家创立特别行政区的意义就会荡然无存了。既然制度性的冲突已经存在，那么国家政策制定者和立法者须得寻求一个能平衡两制利益的冲突解决机制。这种机制可以从宪法和基本法中寻找，也可以基于现行法律提出新的制度，比如成立一个利益中立于各成员方的冲突法院，以解决“一国两制”甚至“一国多制”（有待统一台湾之日）架构下的宪法性法律冲突。不论采用哪种制度或方法，香港回归十二年来积累的丰富经验肯定会是有利用价值的。

注释:

[1]刘茂林：“香港基本法是宪法性法律”，《法学家》，2007年第3期。

[2]许崇德：《港澳基本法教程》，北京：中国人民大学出版社1994年版，第16页。

[3]吴嘉玲诉入境事务处处长（经法官审阅之中译本；案件编号FACV14/1998），第5、29页；网址：

http://legalref.judiciary.gov.hk/lrs/common/ju/ju_frame.jsp?DIS=29377。亦参见：Ng Ka Ling and Another v. the Director of Immigration, [1999] 1 HKLRD 315; (1999) 2 HKCFAR 4。

[4]王振民：《中央与特别行政区关系》，北京:清华大学出版社2002版，第188页。 [5]肖蔚云：“九七后香港与中央及内地的司法关系”，《中外法学》，1996年第2期。

[6]张剑平：“香港特别行政区终审权的宪法学思辩”，《湖南工业大学学报(社会科学版)》，2008年2月。 [7]湛中乐、陈聪：“论香港的司法审查制度 — 香港‘居留权’案件透视”，《比较法研究》，2001年第2期。 [8]程洁：“论双轨政治下的香港司法权 — 宪政维度下的再思考”，《中国法学》，2006第5期。

[9]de Smith，Woolf ＆ Jowell，Judicial Review of Administrative Action，London：Sweet ＆ Maxwell，1995；转引自包万超：“宪政转型与中国司法审查制度”，《中外法学》，2008年第6期。 [10] Black’s Law Dictionary, 8th ed., Thomson West, 2004, p.864. [11] 参见《牛津法律大辞典》，北京：法律出版社2003年版，第615页。

[12]徐静琳、张华：“关于香港特区违宪审查权的思考”，《上海大学学报(社会科学版)》，2008年第2期。

[13] Henry J. Abraham, The Judiciary: The Supreme Court in the Government Process, W. C. Brown Publishers, 1991, p.55；转引自桂宏诚：“美国司法审查权之探讨”，《国政研究报告》，内政(研)092-015号，2003；http://old.npf.org.tw/PUBLICATION/IA/092/IA-R-092-015.htm. [14]桂宏诚,同上注。

[15]陈弘毅:“香港特别行政区法院的违宪审查权”,载《法制现代化研究》(四)，南京：南京师范大学出版社1998年版,第425页。

[16]傅思明：“香港法院的司法审查权”,《法学杂志》,2001年第1期 [17] (1991) 1 HKPLR 88.

[18]HKSAR v. Ma Wai Kwan David & Ors, [1997] 2 HKC 315.

[19]Ng Ka Ling and Another v. the Director of Immigration, [1999] 1 HKLRD 315; (1999) 2 HKCFAR 4. [20] [1997] 2 HKC 334. [21] [1997] 2 HKC 335. [22] Id.

[23] Yash Ghai, “Dark Day for Our Rights”, South China Morning Post, 30 July 1997. [24]同前注3，第28页。 [25]同上注。

[26]同前注3，第30页。

[27]“就香港特别行政区终审法院的有关判决内地法律界人士发表意见”，《人民日报》，1999年2月8日，第4版。 [28] “China Challenges Hong Kong Court”, BBC World Service, Feb. 8, 1999.

[29]“对香港特区终审法院就港人在内地所生子女居留权案件所作判决内地法律界人士发表意见”，《人民日报（海外版）》，1999年2月8日，第1版；http://web.peopledaily.com.cn/zdxw/6/19990208/99020861.html。

[30]陈弘毅:“香港特别行政区法院的违宪审查权”,载《法制现代化研究》(四)，南京：南京师范大学出版社1998年版,第428页。

[31]胡锦光：“关于香港法院的司法审查权”，《法学家》，2007年第3期。

[32]杜强强：“宪法修改与司法审查以美国的宪政实践为中心”，《中外法学》，2007年第4期。 [33]李鸿禧：《违宪审查论》,台北：元照出版公司1999年版,第54页。 [34]同前注7。 [35]同前注12。

[36]同前注7。

[37]戴耀廷：“司法复核与香港政府的行政权力”，香港新闻工作者联会主办香港、内地、美国司法制度比较研究讲座，2006年10月21日。

[38]潘熙大律师：“香港司法复核制度”，

http://www.hkba.org/whatsnew/chairman-corner/speeches/2007/judicial_review_hectarpun.pdf [39]陈欣新，同前注29。

[40]陈弘毅，同前注15,第425页。 [41]同上注，第428页。

[42]陈弘毅：“一国两制的法治实践：十年的回顾与反思”，

http://www.ccwhu.com/html/lilunqianyan/zhongguoxianfa/20090614/428.html。 [43]程洁：“香港宪制发展与行政主导体制”，《法学》，2009年第1期。 [44]吴嘉玲诉入境事务处处长（法庭中译本），第4页；

http://legalref.judiciary.gov.hk/lrs/common/ju/ju_frame.jsp?DIS=29104。 [45]同前注43。 [46]同前注42。

[47]欧洲人权法院与人权条约部分改变了此种境遇。但是其所审查依然是有限的。A．W．Bradley & K．D．Ewing, Constitutional and Administrative Law, 12th ed., Longman, 1997, p. 58；转引自程洁，同前注8。

[48]Cf. Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch: the Supreme Court at the Bar of Politics, Indianapolis: Bobbs-Merrill Educational Publishing, 1980. 北京大学出版社于2007年翻译出版了该书（《最小危险部门－政治法庭上的最高法院》）的第二版。

[49]参见《最小危险部门－政治法庭上的最高法院》第4章“消极的美德”；同上注。 [50]参见程洁，同前注8。 [51]同上注。 [52]同上注。 [53]同上注。

[54]参见程洁，同前注43。

[55]张翔：分权制衡原则与宪法解释——司法审查以及宪法法院制度下的经验与理论，《法商研究》，2002年第6期。 [56]将司法审查的标准由存在潜在的争议性（potential arguability）提高到存在争议性（arguability）。Cf. Peter Po Fun Chan v．Winnie C．W．Cheung Chief Executive ＆ Registrar of Hong Kong Institute of Certified Public Accountants（the “Society” or “Institute”）and Mark Fong Chairman of the Registration and Practicing Committee of the Society，FACV No．10 of 2007．转引自程洁,同前注43。 [57]程洁，同前注43。

[58]http://sc.info.gov.hk/gb/www.info.gov.hk/gia/general/200701/08/P200701080121.htm。 [59] 同前注3，第32页。 [60] 同前注27。 [61]同前注7。

[62]同前注3，第30－31页。

[63]姜明安著：《行政诉讼法学》，北京：北京大学出版社1993年版，第127页。

[64]胡锦光、刘飞宇:“论国家行为的判断标准及范围”，《中国人民大学学报》，2000年第1期。 [65]陈弘毅:《法治、启蒙与现代法的精神》,北京：中国政法大学出版社1998 年版,第276页。 [66]胡锦光：“关于香港法院的司法审查权”，《法学家》，2007年第3期。

[67] Goldwater v. Carter, 444 U. S. 996, 1979. Cf. Ronald D. Rotunda, Modern Constitutional Law - Cases and Notes, West Publishing Co., 1985, p. 236。转引自李晓兵：“论违宪审查实践中的‘政治问题排除原则’”，《河南省政法管理干部学院学报》，2007年第3期。

[68]李晓兵，同上注。

[69]李毅：“美国联邦最高法院的司法审查权”，《法学杂志》，1999年第１期。 [70]同前注8。 [71]同前注7。

[72]我在另一篇文章中有展开充分的论述。参见朱国斌：“香港基本法第158条与立法解释”，《法学研究》，2008年第2期。

[73]胡锦光：“关于香港法院的司法审查权”，《法学家》，2007年第3期。

[68]李晓兵，同上注。

[69]李毅：“美国联邦最高法院的司法审查权”，《法学杂志》，1999年第１期。 [70]同前注8。 [71]同前注7。

[72]我在另一篇文章中有展开充分的论述。参见朱国斌：“香港基本法第158条与立法解释”，《法学研究》，2008年第2期。

[73]胡锦光：“关于香港法院的司法审查权”，《法学家》，2007年第3期。

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