英美法中虚假陈述的民事责任（程 啸）

英美法中虚假陈述的民事责任

程 啸 清华大学法学院 副教授

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上传时间:2003-5-2

一、引 言

人非圣贤，孰能无过。现实生活中的每个人不论是出于故意、过失抑或无意识都有作出与事实不符的表示的时候，例如说错某句话、写错某个字。此种客观行为在英语中被统称为“Misrepresentation”，我国大陆译为“虚假陈述”。[1]权威的《布莱克法律辞典》（Black’s Law Dictionary）对“Misrepresentation”一词的解释为：“某人以言词或其他行为向另一人作出的任何依情形显示为与事实不相符的表示。对事实不真实的陈述。不正确的或虚假的陈述。这一陈述如果被接受的话，会导致内心对某种状况作出与实际不相符合的理解。在口语中它被理解为某种用于欺诈或误导的陈述。”[2]《美国合同法重述（第二次）》第159条将“虚假陈述”非常简略地界定为：“一项不符合事实的表示”（A misrepresentation is an assertion that is not in accord with the facts）。美国法学会（American Law Institute）在对该条的评论中指出：“虚假陈述就是与事实不符合的表示，通常形式为说错话或者写错字。一项陈述是否与事实不相符合（虚伪、错误）必须依据所有情况下该用语的意义及该用语的公平推论（即所含意义）而加以判定。此外，行为也可以推断为一项表示。隐匿（concealment）或者不公开（non-disclosure）依据本重述第160条与第161条也可能构成虚假陈述。”

综上所述，所谓虚假陈述就是主体作出的与事实不相符合的表示行为，它可以是通过言词作出的，也可以通过其他方式作出的；既可以是作为，也可以是不作为。

倘若此种虚假陈述行为与他人无涉，法律自无须理会。然而，一旦该等行为对他人之利益产生影响，则必将产生一定的法律后果。虚假陈述的情形非常复杂，它可能会诱使他人订立某项合同，也可能对他人的合法权益造成侵害，还有可能是作为违约行为的表现方式。

我国民事立法主要继受以德国法为代表的大陆法系民法，因此在《民法通则》以及《合同法》等民事一般法中只有“欺诈”的概念，而无英美法中“虚假陈述”的概念。相反，以吸收借鉴美国证券法制经验为主导的我国证券立法、司法以及理论界却采用了“虚假陈述”的概念。早在1993年国务院证券委颁布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》第2条的规定中采用了“虚假陈述”的概念，不久前（2002年1月15日）最高人民法院颁布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》亦延续了这一概念。目前我国立法、司法以及理论界都正在非常热烈的探讨证券市场虚假陈述的民事责任问题，可以肯定的说，在不久的将来，我国必将建立完善体系化的证券市场虚假陈述民事责任制度。然而，实现这项任务的前提在于必须对英美法（普通法、衡平法及成文法）中虚假陈述的民事责任制度的历史沿革、责任构成要件、责任形式有一个全面系统的了解。惟其如此，方能真正的建立与完善我国证券市场虚假陈述民事责任制度。笔者不揣鄙陋，试在本文中就英美法中虚假陈述民事责任制度作一简单介绍，以期有利于我国证券市场虚假陈述民事责任制度的建立与完善。

二、虚假陈述的类型

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在英美法中，由于虚假陈述在许多类型的侵权行为中都扮演着重要的角色，它可以作为完成各种类型的侵权行为的手段（as a method of accomplishing various types of tortuous conduct）。一项虚假的陈述（an untrue assertion）可能构成很多不同种类的故意侵权，诸如诱骗他人食用有毒的巧克力会构成“殴打（battery）”例如、向警察局谎称某人是逃犯将构成“非法监禁（false imprisonment）”、欺诈性引诱他人进入土地将构成“侵占动产（conversion）”、欺骗某人其丈夫已遇车祸死亡将构成“故意致人精神损害（intentional infliction of emotional distress）”。[3]此外，虚假陈述也常常是诽谤（defamation）、恶意起诉（malicious prosecution）及干扰合同关系（interference with contractual relations）等侵权行为中经常涉及的要素。因此，美国侵权法学者Kionka教授所言，虚假陈述属于侵权法中众多为不必要的混淆所困扰的概念之一[4]。通常，英美侵权法中的虚假陈述特指发生一些商业与金融交易中且致一方遭受经济损失（economic loss or pecuniary loss）的侵权行为。[5]为将造成经济损失这种无形损害的虚假陈述侵权行为与造成有形损害（（physical damages）的掺杂了虚假陈述在内的其他侵权行为相区分，一些英美学者也将前者称为“经济侵权行为（economic tort）”。[6]本文所讨论的虚假陈述仅指造成经济损失的虚假陈述而非其他类型的虚假陈述。

英美法中的虚假陈述通常是指引诱性他人订立合同的虚假陈述以及作为，而为作为违约行为表现形式的虚假陈述，或者作为侵犯依据陈述人主观意图的不同，英美法中的虚假陈述被分为：“欺诈性的虚假陈述”（fraudulent misrepresentation）、“过失性虚假陈述”（negligent misrepresentation）与“无意的虚假陈述”（innocent misrepresentation）。

对欺诈性虚假陈述的正式界定始于1889年的Derry v. Peek案，该案法官Herschell勋爵在判决中指出：“首先要支持一项欺诈之诉，必须证明存在着欺诈，没有欺诈，诉讼是不能成立的；其次，如果能够表明，一项虚假陈述是在下列任何一种情况下作出的，就可以证明存在欺诈：（1）明知陈述的虚假性（with knowledge of its falsity）；或者（2）不相信陈述是真实的（without belief in its truth）；或者（3）对陈述真实与否漠不关心（recklessly, not caring whether it is true or false）。······；第三，一旦证明存在欺诈，那么虚假陈述者的动机就无关紧要。陈述者无意欺骗对方或者对方并未受到损害都不要紧”。[7]因此，仅就欺诈性虚假陈述行为本身进行描述的话，可以将之界定为：某人为诱使他人依其陈述行事（最为常见的就是诱使该他人与其或第三人订立合同），而故意地或者鲁莽地（knowingly or recklessly）向他人作出与事实不符的表示。

如果作出虚假陈述的一方当事人没有欺诈（fraudulent）的故意，而是出于过失（negligent），则该虚假陈述属于“过失性虚假陈述”（negligent misrepresentation）。

无意的虚假陈述，也可称为“无过失的虚假陈述”或“无辜的虚假陈述”，它是英国1967年《反虚假陈述法》引入的一种新的虚假陈述类型，该法令“把一项新的严肃的法律责任强加在每一个商谈订立合同的过程中对事实作出陈述的人身上。如果这个陈述的结果是错的——那么，不管陈述人是多么清白——他仍然和作出错误的陈述负有同样的法律责任”。[8]这种法律责任就是针对“无过失虚假陈述”（innocent misrepresentation）的法律责任。根据《反虚假陈述法》第2条第1款的规定：“在某人因他人向其作出之虚假陈述而订立合同且因此遭受损害时，如果虚假陈述人在该虚假陈述以欺诈性方式作出之时必须承担损害赔偿责任，

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那么尽管该虚假陈述并非以欺诈性方式作出之时该人也应承担责任，除非其能证明自己具有合理的理由相信并且知道合同订立之时的确相信所陈述之事实为真。”易言之，如果陈述人不能证明——其有责任证明——他有合理的理由相信并且实际上所陈述的事实是正确的话，即便其既无过失更无故意（即无意的行为），也要对其所作出的虚假陈述承担损害赔偿责任。，《美国侵权法重述》第552C条第1款将无意的虚假陈述界定为：“买卖、租赁或互易的一方当事人，为了诱使他方当事人信赖其说明而作为或不作为，就重要事实作出虚假陈述的，即便其作出虚假陈述没有故意或过失，也应就他人当事人合理信赖该虚假陈述所遭受的金钱损失承担赔偿责任。”

在英美法中，依据虚假陈述类型的不同，可以分别依据衡平法、普通法（合同法与侵权行为法）以及成文法（如《反虚假陈述法》）获得相应的法律救济。下面，分别论述之。

三、衡平法对虚假陈述受害人的救济

因欺诈性虚假陈述或过失性虚假陈述而被诱使订立合同的当事人有权依据衡平法撤销该合同或者申请法院颁发撤销令（order of rescission）。撤销合同的后果就是该合同自始无效，没有履行的不再履行，已经履行的当事人之间相互返还。同时法院还可以发布命令要求虚假陈述人补偿给被陈述人一笔钱，以便使被陈述人回复到订立合同前的状态。但是，只有在符合以下条件的时候，被陈述人才有权行使撤销合同的权利：

（一）存在虚假陈述。

如前所述，虚假陈述实质上就是对民事活动主体作出的与事实不符的表示行为的一种客观描述，它既可以是通过言词作出的，也可以通过其他方式作出的；既可以是作为也可以是不作为。虚假陈述必须符合以下要求：

1、必须是一种与事实不符合的表示，如“一句话，或者是点点头，眨眨眼，或是摇摇头，笑一笑”，[9]总之，这种表示既可以是以口头言语作出的，也可以是以书面文件作出的，或者以其他动作作出的。但是，“单纯的沉默不构成虚假陈述”，这是英美合同法中的基本规则。确立“单纯的沉默不构成虚假陈述”规则的理由在于：法院认为，当事人既然享有契约自由，则合同的双方当事人都没有义务向对方披露一切有关的重要事实，那么这个时候就应当是“买者当心（caveat emptor）”，他应该尽力去了解与合同有关的一些重要事项，而不是等着对方当事人告诉自己。没有表示就无所谓陈述，更谈不上虚假与否。早在1837年的Fletcher v. Krell案中，法官就认为在被告未询问而原告也没有透露自己曾经离婚的事实时，原告没有义务将该事实告知被告，因此被告不得以原告曾离婚为由将其辞退。美国法上“单纯的沉默不构成虚假陈述”的规则确立于1817年的Laidlaw v. Organ案，该案被告在与原告签订烟草买卖合同之前得知：英国与美国将签订《根特条约》以结束两国之间的战争，因此其判断烟草价格将会大幅上涨，故而与原告签订了烟草买卖合同。事后，烟草价格果然上涨了30％到50％，原告遂以被告未向其披露有关《根特条约》的有关情况从而实施了欺诈行为为由，要求撤销该合同。联邦最高法院首席大法官约翰·马歇尔在判决中指出：被告没有义务将其所知道的情况告诉原告，因为“在当事人双方能够平等的运用各自的智慧之时，为运用相反的理论限定一个适当的范围简直太难了。”[10]Laidlaw v. Organ案所确立的一方没有义务向另一方披露通过自己的专门知识或手段而获得的信息的原则，被称为“马歇尔原则”。但是，下列情况之一不属于单纯的沉默：其一，通过行为作出的陈述（Representation by

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conduct），即如果某人通过其行为作出陈述而未加以纠正，则可能构成虚假陈述。Blackburn法官在1873年的Bodger v. Nicholls案中指出：“被告在公开市场上出售牛的行为就是作出陈述的证据，该陈述为：就被告所了解的情况而言，该牛并没有任何传染性疾病。”[11]其二，隐藏的瑕疵（latent defects）。英国判例法将合同的标的物具有适合销售的品质作为合同的默示条款，因此当事人在交易的过程中如果没有将其所知悉的标的物的隐藏瑕疵加以披露的话，该当事人所作出的陈述属于以隐匿的行为作出的虚假陈述。例如，卖方故意用一大块木板遮挡船上的一块已腐烂的地方后，将船出卖给他人，这种行为构成隐匿的虚假陈述。1893年的英国货物买卖法将合同标的物具有适合销售性的默示条款进行了明确规定，1979年修订该法后，此项默示条款的规定在第14条第2项与第3项，分别是：（1）货物必须具有适合销售的品质，但是已经告知买方提请其注意的瑕疵以及在买方检查货物时能够显示出来的瑕疵除外；（2）货物合理的适合于其用于，但以买方明示或默示的将该项用途告知卖方为限。 在英美合同法的发展历史中针对“单纯的沉默不构成虚假陈述”这一规则也产生了一定数量的例外情形，在这些情形下被告负有将其所知道的某些信息披露给买方的义务：其一，情况发生变化（change of circumstance）。由于合同的订立总是需要经过一段时间，如果起初一方当事人就某事向另一方当事人所作的陈述属实，但由于时间经过情形发生了变化，该陈述已经不真实了，则陈述人有义务将情况变化后的新信息告诉对方，如果他没有这样作就构成了虚假陈述；（2）不完全真实的陈述（the truth but not the whole truth）。在双方进行订立合同的磋商过程中，如果一方的陈述不完整，而没有被披露出来的那部分可能是影响合同的订立的重要部分之时，当事人此种不完整的陈述构成虚假陈述；（3）最大诚信契约（contract of the utmost good faith）。所谓最大诚信契约是指契约的一方当事人有责任向他方当事人透露重要事实的义务。[12]最大诚信契约产生的原因在于，契约双方当事人所处的信息不对称的状态。一方当事人在对事实的了解方面比另一方当时拥有特别优越的地位，则占优势的一方应当负有将其了解的事实告知给对方的义务。这类合同中最为重要的就是保险合同。在保险合同中投保人对保险标的物有关事实的了解显然优越于保险人，所以其应当将知道或者应当知道的一切事实向报显然加以披露，这些事实是一个合理的审慎的保险人认为是重大的，即便投保人根本想不到保险人会这么认为，即使损失并非未披露的事实所造成的；[13]（4）信托关系（fiduciary relationships）。由于缔结合同的双方当事人所处的地位不同，其谈判的优势不平等，以至于一方因只是或者专业方面在某种程度上必须依赖于另一方，这种关系被称为“信托关系”。[14]信托关系主要是一种契约关系，由此产生的被依赖的一方当事人所负有的告知义务也是由于这种契约的性质所生发出来的。信托关系主要有以下几种：律师与当事人之间的关系、本人与代理人之间的关系、合伙人之间的关系、发起人与公司的关系等等。《美国合同法重述（第二次）》第161条将不披露也构成虚假陈述的情形作了明确的规定：“只有在下列情形之一的时候，某人就其已知事实不披露的行为相当于陈述该事实不存在的主张：（1）该人知道披露该事实对于防止一些先前所为的主张成为虚假陈述或者防止其成为欺诈或者重大事实是必要的；（2）该人知道披露该事实将纠正对方当事人对于作为订立合同依据的基本假设所形成的错误，且不披露该事实相当于没有依善意及公正交易的合理标准而行事；（3）该人知道披露该事实将纠正对方当事人对于证明或构成某协议全部或部分的书面在内容或效力上的错误；（4）因彼此之间的信托或信任的关系使得对方当事人有权知悉该事

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实。”

2、必须是对既存的事实（exsiting fact）的陈述，至于对其他方面的陈述不构成虚假陈述。所谓事实，既包括过去的事实，也包括现在的事实，但无论如何必须是既存的事实。Treitel教授认为，在英国合同法中一项基本原则就是：“除非虚假陈述是就既存事实而作出的，否则无法获得法律救济。”[15]英美法的判例通常并不指出当事人的哪些陈述属于对事实的陈述，而是认定哪些陈述不构成虚假陈述。因此，从这些判例中可以发现对哪些事项的陈述不属于对事实的陈述。这些事项主要有：（1）对法律的陈述（statements of law）。在订立合同的过程中，一方当事人对法律规定和含义所作的陈述不构成虚假陈述。[16]在英国，法院采取这一规则的理由是：英国法律假定每一个都应当是知道法律的。如果某位当事人不知道法律，他应当去学习了解，或者聘请律师为他提供法律意见，而不能声称对方当事人对法律作出了虚假陈述。况且与事实不同的是，法律是公开的的无法隐瞒的，任何想要了解法律是怎么规定的，都可以很容易的查找到。然而，正如英国合同法专家阿狄亚教授所言，“实际上，一方当事人仅根据另一方对某些抽象法律命题所做的陈述就与之订立合同的情况是罕见的，并且对个人权利所做的陈述通常人们不认为是对法律的陈述，而是对事实的陈述”。[17]此外，在一些案件中对法律的陈述与对事实的陈述纠缠在一起难以区分，法院常常将就同一事项此时认定为对事实的陈述，彼时认定为对法律的陈述[18]。（2）单纯的吹嘘（mere puffs）。内容含糊不清的吹嘘在普通法与衡平法上都不会产生什么法律后果，不能认为是虚假陈述。例如某人在销售土地时将土地描绘为“肥沃的与可资利用的”，这仅仅是销售时的广告而已。单纯的吹嘘无法认定为虚假陈述的原因在于，法律承认必须给予订约的一方当事人在对其商品进行广告时享有一定的自由。而且，言过其实的自吹自擂实际上不会影响一个合理人的判断的。但是，如果是对比较具体的事项进行吹嘘则可能构成虚假陈述，例如吹嘘使用一种碳烟球可以防止感冒，则构成虚假陈述。[19]（3）对意见或信心的陈述（statements of opinion or belief）。如果当事人对某个事项仅仅是陈述自己的意见或某种信心，则该陈述不构成虚假陈述。例如，某人出售一块以前从来放养过绵羊的土地时宣称该土地可以存放2000头羊，后来事实标明这一估算显然过高，原告起诉至法院要求以虚假陈述为由解除合同。法院认为，被告出售的土地此前从没有放养过绵羊，因此他对该土地可以存放的羊群的数目只是一种意见而已，并非虚假陈述。[20]法律上之所以并不把对意见或信心的陈述作为虚假陈述加以对待是因为：就象接受陈述的对方当事人所知道的那样，作出陈述的一方当事人在自己也不清楚陈述所依据的事实的时候，能够表达的只是个人的看法。[21]既然出售的土地从没有放养过羊，自然被告的陈述只是一种意见（opinion）。但是，当作出陈述的一方对其所陈述的事项具有或宣称具有特别的知识与技能（special knowledge or skill as to the matter stated）的时候，其所作的陈述就可能会被作为对事实的陈述来对待。[22]例如，在涉及律师对疏忽建议负责的情形下，事实陈述或意见陈述之间的区别显然并不重要。[23]（4）对未来事项的陈述（representation as to the future）。对未来事项的陈述除非已被订入合同，否则不能作为虚假陈述的诉因。例如，在英国的一个案例中，A希望B给他贷款，因而宣称他将不再向任何其他的人贷款，然而后来他却向其他进行了贷款，那么除非A的这个陈述已成为合同的一部分或者等同于一个双务合同，否则A不需要承担法律责任。之所以对未来事项的陈述不能作为虚假陈述，是因为对未来事项的陈述实质上只是人们内心对未来行

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为的一个想法，显然不属于事实，因此不构成对事实的陈述。但是如果对未来事项的陈述作为要约人的允诺而被订入合同，成为合同一部分的时候，当未来该事项没有发生时陈述人就应当承担违约责任的基础。如果当事人在对未来事项进行陈述的时候，说他自己将打算做某事或者进展某项计划，而内心根本没有真正要这样去做的意图时，也就是说陈述人在故意对未来的事项进行陈述的时候，该陈述可能构成欺诈性虚假陈述，其应承担责任。在1885年Edgington v. Fitzmaurice[24]案中，一家公司的董事在公司因无力清偿债务的时候准备向社会公众发行证券募集资金。公司在招募说明书中宣称，公司筹集资金是为了改善公司的建筑以及扩展公司的业务，然而事实上这些资金是准备用来偿还公司债务的。原告看了该招募说明书后购买了1500英镑的公司证券，后来才知道公司筹集资金的真正用途，但此时公司已经破产，于是原告起诉公司的董事，要求撤销合同返还1500英镑。上诉法院在审理该案时认为，公司的招募说明书中的陈述虽然是对将来意图的陈述，但体现了公司董事们在发行招募说明书时的心理状态，这种心理状态是客观存在的，因此该陈述可以看作是对事实的陈述。然而，招募说明书中陈述的意图显然与董事们的实际想法不一致。既然公司的董事们在招募说明书中陈述的时候就知道募集的资金根本不会用来改善公司的建筑以及扩展业务，显然这种陈述属于欺诈性虚假陈述。他们应当承担诈骗（deceit）的责任。审理该案的法官Bowen L.J.在判决中确立了一项判定对未来事项的陈述是否构成虚假陈述的原则，他说，构成虚假陈述“一定要有对既存事实的不真实的陈述。但是，对某人心理状态的陈述就向对某人消化力的陈述一样，是一项事实。······因此，对某人心理的虚假陈述就是对事实的不真实的陈述。”（5）对法律的陈述（statements of law），在普通法中对法律的不正确陈述并不产生任何民事责任，这一点也适用于衡平法以及依据英国1967年《反虚假陈述法》中所提出的损害赔偿之诉。有些时候，对法律的不正确陈述甚至无法作为衡平法上撤销合同的请求权基础。例如，对英国议会制订的任何私法或公法的陈述都属于对法律的陈述，不能构成虚假陈述。但是，这一原则存在一些例外，主要包括：其一，外国法被英国法院认为属于事实，因此对外国法的不正确陈述被认为是对事实的不正确陈述，受害人可以获得法律上的救济。其二，对某一文件效力的陈述因属于对该文件内容或涵义的陈述，因此也属于对事实的陈述。其三，对私权的陈述属于对事实的陈述；其四，对某一法律条款是否能适用的陈述究竟属于对事实的陈述还是对法律的陈述应当视不同的情形而定。

3、陈述必须是欺诈性（fraudulent）的或者具有重大性（material）。美国《合同法重述（第二次）》第164条第1项规定，只有在“当事人一方的同意表示是由他方当事人以某一被陈述人有正当理由信赖的欺诈性或重大性的虚假陈述所引诱而产生时，被陈述人有权撤销该合同。”受害人要证明虚假陈述具有欺诈性，必须证明陈述人是有意的这样做的，而且其具有使被陈述人发生误解的企图。进行欺诈性虚假陈述的被告不能以其陈述的并非重大的事实作为抗辩事由，即不能免除民事责任。对于不具有欺诈性的陈述则要求该陈述必须是重大的，否则就不能请求救济。所谓具有重大性的陈述指的是可能会对一个合理的人在决定是否订立合同以及依据何种条款订立合同时的判断产生影响的陈述，或者诱使其在未做进一步询问或了解——在没有虚假陈述的时候其本会做这种询问或了解——的情况下而订立合同的陈述，[25]这一点主要是从行为人的立场加以判断的。例如，在保险合同中标的物的价值被过分的低估的事实就是重大事实。又如，在金钱借贷合同中贷方属于声名狼藉之人的事实属

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于重大事实。陈述所涉及的事实是否重要可依据下列标准之一加以明确：其一，从作出陈述的环境加以判断；其二，从陈述本身的内容加以判断。《美国合同法重述（第二次）》第162条确立了两条认定陈述是否重大的标准，符合其中之一即构成：第一，如果与事实不符的陈述极易导致一个合理的人作出同意的意思表示，则该陈述具有重大性；第二，如果行为人明知基于某种特殊的事由，其所作出的与事实不符的陈述极易导致特定的被陈述人作出同意的意思表示时，该陈述具有重大性。需要指出的是，当事人也可以事先通过合同中预先约定与未来订立某一合同有关的任何事实都属于重大事实，无论某些事实本身多么的不重要。在订立合同的过程中一方当事人向另一方当事人作出陈述时可能存在含糊不清（ambiguous）的情形，此时是否构成虚假陈述需视不同的情况分别认定。如果陈述人在陈述中希望表明的含义是真实的，但是由于陈述含糊不清以至被陈述人在另外一层含义（即错误的含义）上加以理解，只要陈述人对陈述的解释本身是正确的，或者陈述人的解释尽管是不合理的但是他真诚的相信该解释是正确的，那么陈述人无需承担法律责任。反之，如果陈述人故意用含糊不清的语句误导被陈述人，以致被陈述人作出了错误的理解，则陈述人必须承担法律责任。 要注意的是，依据英国1967年颁布的《反虚假陈述法》（the Misrepresentation Act 1967）的规定，即便虚假陈述人既无故意也无过失，被陈述人也有权撤销因此而被诱使订立的合同。

4、必须是双方当事人在协商订立合同的过程中即正式签订合同之前所作出的陈述。如果是在其他时间作出的陈述不在此列。[26]因为只有在双方协商订立合同的过程中一方作出的虚假陈述才可能导致另一方当事人因信赖该虚假陈述而与陈述人签订合同，从而遭受不利影响。如果一方当事人因听信了第三人的陈述而与另一方当事人签订了合同以致遭受了损害，那么该第三人的陈述不属于虚假陈述，无法影响合同的效力。英国上议院早在1873年的Peek v. Curney案中就确立了“第三人的陈述不构成虚假陈述”的法律规则。在该案中原告在看到某公司的招股说明书之后，认为该公司的股票具有投资的价值，于是从某位已持有该公司一些股票的人手中购买了该公司的股票，后来原告发现公司的招股说明书中存在虚假陈述，于是向法院起诉公司的董事。上议院审理该案时认为，公司发行招股说明书的目的是未来诱使人们向公司申请认购股份，而不是诱使人们在交易市场上购买已经流通的股票，一旦公司的股份认购完毕，则招股说明书的功能亦告终止。公司董事对招股说明书中的陈述的责任，以公司的直接发行股份为限。因此，由于招股说明书是公司向初始持有该公司股份的人所作出的，原告并非初始持有人，因此董事不必为公司招股说明书中的虚假陈述而向原告承担责任，除非原告能够证明自己在了解招股说明书的过程中与公司的董事产生过直接的联系。[27]显然，这种对招股说明书中虚假陈述责任的限定已经不符合现代公司证券法的发展，因为在现代社会公司的招股说明书或其他公开性文件其目的是为了诱使不特定的社会公众认购股份，如果发行公司在招股说明书中存在不真实的陈述就应构成欺诈性虚假陈述。目前在英美法中“第三人的陈述不构成虚假陈述”的法律规则不适用于公司的招股说明书等信息公开文件，但对于其他因虚假陈述而订立合同的情形依然适用。此外，随着现代合同法的发展，还产生了这一规则的两种例外：第一，如果作出陈述的人是为了有意诱导旁听的第三人去签订合同，而且作出的陈述是不真实的，那么这一陈述构成虚假陈述；第二，如果第三人的陈述对一方当事人在决定是否签订合同时构成不正当影响，则该陈述可以构成虚假陈述。

（二）被陈述人因信赖（Reliance）该虚假陈述而订立了合同。

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何谓被陈述人因信赖虚假陈述而订立了合同，在1852年的Pulsford v. Richards案中法官John Romily有一个简单明了的说明，他说，所谓原告因信赖虚假陈述而签订合同的“适当的解释是：一方当事人主张某项事实，对方当事人依赖这一陈述订立了合同，而且，如果没有这一陈述，对方当事人就不会订立合同；或者是一方当事人隐匿了某项事实，倘若对方当事人知道该事实，，可以合理的推断的说，其就不会订立合同了。”用民法理论来解释该项要件就是，虚假陈述行为与被陈述人订立合同的结果之间存在事实因果关系，即前者对后者具有原因力。倘若虚假陈述行为与订立合同的后果之间不存在事实上的因果关系，那么就不能认为被陈述人因信赖虚假陈述而订立了合同。至于司法实践中如何判断该项要件，在英国与美国法中主要采取两种方法：首先，要求被陈述人对虚假陈述的信赖必须具有正当的理由。在决定被陈述人是否有正当理由信赖虚假陈述时，英国法院的态度是，对于一个听信虚假陈述的人是否信赖该虚假陈述而订立合同取决于该陈述对特定个人的影响，应结合不同案件的具体情况决定之，而非该陈述对一个合理的或理性的人所产生的影响。这方面的一个重要判例就是1990年的Museprime Properties Ltd v. Adhill Properties Ltd案，该案案情是：被告将其一处房产通过拍卖的方式卖给了原告，在拍卖的过程中拍卖师对该房产进行了虚假陈述且拍卖商也给予了确认，后来原告发现了该陈述为虚假，遂向法院起诉要求撤销合同。被告的辩护理由是，此处的虚假陈述并不重要，因为没有一个合理的竞买人会因为这个陈述是虚假的而影响竞买行为。审理该案的Scott法官在判决中指出：某项陈述的重要与否不能依据一个合理的人是否会被诱使订立合同来决定，而应当结合案件的具体情况认定。某项陈述足以影响一个合理人的判断并不意味着，其就必然能够说服听到该陈述的特定的当事人签订合同；反之，某个特定的当事人因信赖了该虚假陈述而订立了合同，也不意味着一个合理的人就会会这样作。因此，只要原告事实上因信赖该虚假陈述而订立了合同，就足以使其获得撤销合同的救济。美国法院在判定被陈述人是否信赖虚假陈述而订立合同的时候，更倾向于保护那些交易中的弱势群体以及容易轻信他人的群体，简单的说，美国法院比较愿意保护被陈述人。这一点在1950年的Spiess v. Brandt案的判决中表现得非常明显，该案判决指出：“一个欺骗了他人并使之受到损害的人，不能以该他人不应当轻信他的陈述为由开脱责任。”其次，在英国法与美国法中，还明确了一些特定情形下被陈述人是否信赖虚假陈述的问题，主要有：其一，被陈述人明确的知道该陈述是虚假的，即其知道了真相（knew the truth）。如果订立合同的当事人本人并不知道陈述是虚假的，但是在其授权范围内行事的代理人已经知道了，则也不构成信赖；其二，如果被陈述人对陈述进行了检验（test），且其最后依据的是自己的判断并非虚假陈述而订立合同时，则也不能认为该被陈述人信赖了虚假陈述。但是，该规则不适用于欺诈性的虚假陈述；其三，被陈述人有机会发现真相（Opportunity to find out the truth），但是他没有这样作，以致订立了合同，也属于信赖虚假陈述的情形，其有权获得法律救济。该规则主要适用于欺诈性虚假陈述的案件，不过最近也开始适用于过失性虚假陈述的案件。[28]尽管被陈述人有机会发现真相而没有这样作不影响其撤销合同的救济，但是可能会对其侵权损害赔偿额产生影响。英国1967年《反虚假陈述法》第2条第1款以及一些判例认为，如果虚假陈述所造成的损失中部分是由于信赖虚假陈述的受害人自身的过错造成的，那么法院可以对损害赔偿额进行适当的扣减。实际上，这就是侵权法中所谓的混合过错问题。[29]其四，被陈述人被诱使订立合同的因素有多个，而虚假陈述只是其中之一，此

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时是否能认为被陈述人是因信赖该虚假陈述而订立合同呢？对此英国法与美国法采取肯定的结论。在英国法院1885年判决的Edgington v. Fitzmaurice案中，原告之所以借钱给某家公司是由于两个原因，一个是该公司的董事进行的虚假陈述，即在招募说明书中宣称公司筹集资金是为了改善公司的建筑以及扩展公司的业务，另一个原因是因为原告错误的认为他将会因此对公司的财产享有担保权，在诉讼中原告也明确承认了这一点。法院认为此时原告仍有权获得救济。但是，如果陈述人向被陈述人作出了两项陈述，其中一项为真实的，另一项为虚假陈述，被陈述人信赖只是真实的陈述，则被陈述人无权获得法律救济。

本文原载张新宝主编：《侵权法评论》（2003年第1辑），人民法院出版社2003年版，第113-150页。

[1]对于“Misrepresentation”一词，我国大陆民法学者通译为“虚假陈述”。参见何宝玉著：《英国合同法》，中国政法大学出版社1999年版，第492页；沈达明编著：《英美合同法引论》，对外贸易教育出版社1993年版，第96页。而我国台湾地区学者之译法不尽相同，有的译为“不实陈述” 。参见曾宛如著：《证券交易法原理》，台北2000年作者自版，第177页。有的译为“虚伪意思表示”，参见杨桢著：《英美契约法论》，北京大学出版社1997年第一版，第220页。还有的译为“不实表示”，参见潘维大著：《中美侵权行为法中不实表示民事责任之比较》，台北瑞兴图书股份有限公司1996年版。笔者采用学者及现行立法与司法之通译，称为“虚假陈述”。

[2] See, Black’s Law Dictionary (Abridged 6th.ed), West Publishing Co. , 1991 , at 692 [3] William L. Prosser, Handbook of the Law of Torts, , 4th.ed. West Publishing Co.,1971.at 683.

[4] Edward J. Kionka ,Torts 2nd ed. , West Group 1992, at 405

[5] 这也就是《美国侵权法重述（第二次）》之所以把过失性虚假陈述界定为发生在“在商业、职业、雇佣或者其他有金钱利益的交易过程中”的虚假陈述，而把欺诈性虚假陈述的责任界定为金钱损害赔偿责任的原因所在。《美国侵权法重述（第二次）》中的第二十二章“虚假陈述与未披露导致的金钱损失”规定的就是本文所论述的虚假陈述，至于第二十三章“其他各种交易中的欺诈性虚假陈述与未披露”中规定的虚假陈述则是诽谤、恶意起诉、干扰婚姻关系等非经济侵权（economic tort）中涉及的要素。

[6]See,Tony Weir , Lectures: Economic Torts, Oxford : Clarendon Press, 1997；有些学者则将过失性虚假陈述这一类侵权行为统归为“经济过失侵权”，See , Jay M. Feinman , Economic Negligence:Liability of Professionals and Business to Third Parties for Economic Loss , Boston: Littles , Brown and Company , 1995

[7]See Treitel ,The Law of Contract , London: Sweet&Maxweel , 9th. ed. ,1995, st 318.根据Markesinis与Deakin教授的观点，早在1789年的Pasley v. Freeman一案中，就确立了欺诈性虚假陈述这一侵权行为类型，不过现代侵权法中的欺诈性虚假陈述则始于Derry v. Peek案。See B.S. Markesinis & S.F.Deakin , Tort Law ,4th.ed, Oxford : Clarendon Press , 1999 , at 462

[8] [英]丹宁勋爵著：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社 & Butterworths 1999年版，第314页。

[9] P.S.阿狄亚著：《合同法导论》（第5版），赵旭东等译，法律出版社2002年版，第

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271页。

[10] 王军编著：《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第176页。 [11] G.H.Treitel , Law of Contract,9th.ed , London : Sweet&Maxwell , 1995 , at 361 [12] 杨桢著：《英美契约法论》，第225页。

[13] 沈达明编著：《英美合同法引论》，对外贸易教育出版社1993年版，第175页。 [14] 杨桢著：《英美契约法论》，第226页。

[15] Treitel ,The Law of Contract , London : Sweet&Maxweel , 9th. ed. ,1995, at 307 [16] 何宝玉著：《英国合同法》，第496页。

[17] P.S.阿狄亚著：《合同法导论》（第5版），赵旭东等译，法律出版社2002年版，第271页。

[18] G.H.Treitel , Law of Contract,9th.ed ,(London Sweet&Maxwell,1995),at 311 [19] Carlill v. Carbolic Smoke Ball Co. [1893]1Q.B.256 [20] Bisset v. Wilkinson[1927] AC177 at 182

[21] G.H.Treitel , Law of Contract,9th.ed , London : Sweet&Maxwell , 1995 , at 307 [22] G.H.Treitel , Law of Contract, at 307.

[23] P.S.阿狄亚著：《合同法导论》（第5版），第280页。 [24] Edgington v. Fitzmaurice(1885) 29 Ch.D.459 [25] G.H.Treitel , Law of Contract, at 312.

[26]至于在合同履行过程中一方当事人作出的虚假陈述属于违约性的虚假陈述，其可能因此承担违约责任。我们这里所说的虚假陈述是指引诱性的虚假陈述，即引诱他人订立合同的虚假陈述。

[27] 何宝玉著：《英国合同法》，第495页。 [28] G.H.Treitel , Law of Contract , at 312.

[29] David K.Allan 也指出：原告如果寻求损害赔偿，那么法院将考虑其听信虚假陈述中的共同过失（未尽谨慎义务阅读文件），而相应的减少其可能获得的损害赔偿金额。See , David K.Allan , Misrepresentation , London: Sweet&Maxwell ,1988, at17 转引自何宝玉著：《英国合同法》，第505页。

英美法中虚假陈述的民事责任（中）

程 啸 清华大学法学院 副教授

上传时间:2003-5-2

四、侵权法对虚假陈述受害人的救济

侵权法的救济方式是指，虚假陈述的受害人在因虚假陈述而遭受损害的时候，无论陈述人与被陈述人之间是否存在合同关系，受害人都有权依据侵权行为法请求陈述人承担损害赔偿责任。在英美侵权行为法中，“欺诈性的虚假陈述”（fraudulent misrepresentation）与“过失性虚假陈述”（negligent misrepresentation）被归入不同的侵权行为类型当中[1]，前者在侵权法中被称为“诈骗”（deceit），这是一种独立的侵权行为类型（tort）。依据确立欺诈性虚

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假陈述侵权责任的著名案件——1789年的Pasley v. Freeman案，所谓诈骗之诉是指，某人为使被陈述人依其陈述行事而故意或鲁莽的（knowingly or recklessly）向他人作出虚假的陈述，依此陈述行事且受损害之被陈述人有权依据侵权法要求陈述人承担损害赔偿责任的情形。[2]《美国侵权法重述（第二次）》第525条对此明确规定为：“为诱使他人信赖其说明以作为或不作为的方式，就事实、意见、意愿或法律作虚假陈述的人，对于该他人合理信赖该虚假陈述而遭受的金钱损失，应当依“诈骗”之诉而承担责任。”后者被归入过失侵权（Negligence）的类型。《美国侵权法重述（第二次）》第552条第1项规定：“在商业、职业、雇佣或者其他有金钱利益的交易过程中，而提供作为他人交易引导的虚假信息的人，如果怠于合理注意或者没有合理的能力而取得或者传递信息的，须就该他人因合理信赖该信息的经济损失承担责任。”

至于无意的虚假陈述的受害人，由于其受害较轻，所以一般情况下无权依据侵权行为法请求损害赔偿。但是，《反虚假陈述法》第2条第2款的规定：“某人因受非欺诈性的虚假陈述而订立合同之时，有权以虚假陈述为由撤销合同，如果任何因此类合同而生之诉讼中有人主张应当撤销合同或合同已被撤销的，倘若在考虑到虚假陈述的性质以及如果合同继续维持可能产生的损失及撤销合同对另一方当事人造成的损失之后，法院或者仲裁员认为维持合同之效力且以损害赔偿替代撤销是公平的，则其可以这样做。”因此，在受害人有权撤销合同时，法院于考量合同的履行情况及无意的虚假陈述所涉事实重大与否等因素之后，可以不予撤销合同而只判给受害人以补偿金以替代撤销合同。

由于诈骗之诉与过失侵权之诉在构成要件等方面存在一些差别，因此下文分别加以论述：

（一）诈骗之诉

如果一方当事人通过“欺诈性虚假陈述”（fraudulent misrepresentation）的手段诱使他人缔约而致该人损害之时，原告有权针对被告提起诈骗之诉，要求被告承担损害赔偿责任，计算损害赔偿额时应当采用侵权法的方法而非合同法的方法。早在1930年的McConell v. Wright案的判决中，Collins 法官在谈及诈骗之诉时，对此就有过明确的阐述。他说：“这不是一个违约之诉，因此缔约方不能获得其依合同有权获得的预期收益（prospective gains）的损害赔偿。但这是一个侵权之诉——它是一项针对造成原告被人从口袋中骗走了钱的侵权行为而提出的诉讼。因此，对原告的损害赔偿首先的与最高额的限制就是其全部损失的范围，本来在原告的口袋中而现在在公司的口袋中的那些钱可以用来计算该损失。这是对原告损失的根本与最高的计算标准。”[3]在Doyle v. Olby案中，法官认为，对于欺诈的虚假陈述，其损害应当依据侵权行为法来处理，而不是根据合同法的原则来计算损害赔偿金。[4]英国法院历来认为，遭受损害的当事人可以依据侵权行为法要求陈述人承担损害赔偿责任（damages），使受害人处于假如没有欺诈性虚假陈述时应处之状态。原告提起诈骗之诉时，必须证明以下几点：

1、被告作出了虚假陈述行为，具体包括两点：

首先，必须是一种与事实不符合的表示，即不真实的陈述（a false statement），此种陈述可以是以言词作出的，也可以是以书面或者行为作出的。虚假陈述通常都是积极的作为，如果仅仅是消极的不作为即单纯的沉默（silence）的话，一般来说不构成欺诈的侵权责任。

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例外的情形就是在沉默人负有陈述或者纠正误导性影响的义务的时候，具体包括：其一，成文法对披露义务的明确规定，例如公司法规定发行证券的公司在其招股说明书中负有的披露义务。《美国侵权法重述（第二次）》第536条规定：“成文法要求将消息加以提供、备案或公布，以保护特定群体的人，如果行为人在这样做的过程中进行了欺诈性虚假陈述，则其须就成文法意图保护的一类交易中因信赖此虚假陈述的人所遭受的金钱损失承担责任。”其二，有些时候陈述人可能只是说出了部分事实，那么当没有说的那部分事实会否定其已经说出的部分时，该陈述人也应当承担法律责任；[5]其三，当积极的隐匿某项事实等同于肯定该项事实不存在的陈述之时，因为积极的隐匿该事实就相当于采取一切手段来阻止该项事实被揭露出来。[6]其四，当被告在作出某一陈述之时该陈述为真实的，但是事后该事实变得不真实了，而且被告已经知道了该事实变得不真实了，则其必须向原告发出警告，否则应当承担侵权责任。其五，当被告作出某一陈述之时该陈述就是虚假的，但被告陈述时相信该陈述是真实的，如果事后被告已经发现了该陈述是虚假的，倘若其不提请原告注意的话，被告也必须承担侵权责任。[7]其六，如果单就陈述本身而言虽属真实，但是陈述人知道或相信因其怠于陈述附加的或限制的事项而使他人产生重大误解时，如果其不陈述该附加的或限制的事项，则该陈述属于欺诈性的虚假陈述。[8]《美国侵权法重述（第二次）》第551条将行为人负有披露义务的情形归纳为以下五种：（1）对方当事人因信赖或其他类似信托关系或当事人间的信任而有权知道的行为人所知悉的事项；（2）行为人已经知悉的能够避免对方当事人对其所作出的部分的、含糊的事实发生误解的事项；（3）行为人先前所作的陈述为真实或相信其为真实，但此后行为人获取的信息使行为人知道该信息将使得先前的陈述不再真实或容易导致对方当事人误解；（4）行为人作出虚假陈述时并未期望对方当事人信赖该陈述，但是其后行为人知道了对方将信赖该陈述而与其进行交易时；（5）作为交易基础的事实，如果行为人知道对方当事人在误解该事实的情况下将进行交易，而该方当事人因基于双方关系、贸易习惯或其他客观情况而可以合理的期待行为人会披露这些事实的。

其次，该陈述必须是对既存的事实（exsiting fact）的陈述。这一要求意味着对将来的允诺与宣称（promises and declaration of future）并不导致侵权法上的责任，当然在合同法中可能例外，因为依据合同法如果这样的允诺有对价（consideration）的话，将导致允诺人承担违约责任。不过在实践中，有时候区分究竟是对事实的陈述还是一项允诺并不容易。在Edgington v. Fitzmaurice案中，法官认为对公司发行债券的目的之不真实的陈述属于对事实的陈述，被告应当承担法律责任。反之，在Wales v. Wadham案中，一位妻子说她在离婚后将不会再婚的陈述，则被认定为对未来的一种看法（an opinion as to the future），不属于对事实的陈述。对法律的陈述则既可能被看作是对事实的陈述，也可能被看作是一种意见。如果是对意见的陈述，则陈述人通常不承担责任。所谓“意见”，《美国侵权法重述（第二次）》第538A条认为包括两种情形：其一，对于某项事实的存在陈述人仅是相信其存在而未确定；其二，陈述人对品质、价值、真实性或其他情况所作的判断。此外，要注意的是1828年英国《反欺诈法》（Lord Tenterden’s Act）的一项特殊规则，该法第6条规定，针对任何他人的“品格、行为、信用、能力、贸易或交易，或者该任何他人获得信用、金钱或货物的意图或目的”的欺诈性虚假陈述必须是在采用书面形式或者有被告的签字之时，原告才能提起诈骗之诉。

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2、被告主观心理状态（the defendant’s state of mind）

对虚假陈述人主观上的要求包括两点：首先，陈述人必须明知陈述为虚假，或者对陈述真假与否漠不关心。对于欺诈性虚假陈述人主观上的要求，《美国侵权法重述》（第二次）第525条第1款有明确的规定：“陈述人的虚假陈述符合下列规定时，具有欺诈性：（a）该陈述人知道或者相信该陈述不符合事实；（b）该陈述人对于其明示或默示的陈述的准确性没有信心；（c）该陈述人知道其明示或默示的陈述没有根据。”如果陈述人真诚的相信其陈述是真实的，则即便该陈述事实上为虚假，原告也不能提起诈骗之诉。这一规则是由1889年Derry v. Peck案所确立的。《美国侵权法重述（第二次）》第528条规定：“陈述人确信其陈述为真实，但因过失导致陈述虚假时，该陈述行为具有过失，但并非欺诈性虚假陈述。”要注意的一点是，在广义过失的意义上说，对陈述真实与否漠不关心并非被告承担责任的基础，但是由于此种主观心理状态是被告不相信其陈述为真实的重要证据，因此被告只能是因欺诈而非过失而被归责。其次，陈述人必须具有使被陈述人依其陈述行事的意图。易言之，进行欺诈性虚假陈述的人必须是意图或有理由期望他人因信赖其虚假陈述而作为或不作为。[9]在Derry v. Peck案中，原告因信赖某公司招股说明书中的欺诈性虚假陈述而在公开市场购买了该公司的股份，法院认为原告不能向被告提起诈骗之诉，因为该招股说明书中的意图是诱使原告直接向公司申购股份而非在公开市场上进行购买。只要被告的陈述具有诱使原告依其陈述而行事即可，至于该陈述是否向第三方作出的在所不问。Langridge v. Levy（1837）案中的被告在明知其卖给原告的手枪有问题而进行虚假陈述，将该手枪卖给原告及原告的儿子使用，最后当原告的儿子使用手枪时因枪管爆炸而受伤，被告必须向原告的儿子承担诈骗的侵权责任。

3、原告对被告的陈述产生了信赖（reliance）

所谓原告对被告的陈述产生了信赖包括两点：首先，原告必须是因信赖被告的陈述而作为或者不作为，如果他采纳的是独立的建议或者能够证明不管有无被告的陈述原告都将这样作，则被告无需承担法律责任。但是被告不能以原告不够细心或者原告没有采取一个谨慎的人本会采取的手段去发现真相作为抗辩。易言之，欺诈性虚假陈述的被陈述人即便就该虚假陈述进行一番调查就可以发现陈述的虚伪性但是却没有调查时，被陈述人仍然可以主张其对该虚假陈述存在信赖。在Central Ry. Of Venezuela v. Kisch（1867）案中，某公司的董事们在招股说明书中进行了欺诈性的虚假陈述，尽管在该招股说明书中董事们表明了：公司中备存了一些文件可供查阅，倘若原告股东花费一些功夫去查阅的话，他是能够揭穿该欺诈的，法院仍旧判令被告必须承担法律责任。如果某项欺诈并不显而易见，那么被告在与原告的合同中加入这样一项明示的条款——原告应当亲自查验其陈述而不能信赖被告陈述的准确性——并能使被告免责，因为在法院看来，“这样的条款在某些场合是欺诈的组成部分并且可能有助于强化与掩盖该欺诈”。[10]其次，原告的信赖是正当的信赖。对于合理信赖的判断标准，《美国侵权法重述（第二次）》采用重大性的标准，该重述第538条规定：“（1）除非欺诈性虚假陈述的事项是重大的，否则对该虚假陈述的信赖并非正当的。（2）下列事项属于重大事项：（a）一个合理的人在决定有关交易行为的选择时，对该事项的存在与否会给予重视；或（b）该虚假陈述人知道或者有理由知道，被陈述人在决定其行为时认为或可能认为该事项是重要，尽管一个合理的人在决定其行为时可能不会这样认为。” 英国法院也认为，对于

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一个听信欺诈性虚假陈述的人是否信赖该虚假陈述的认定应取决于该陈述对特定个人的影响，需要结合不同案件的具体情况决定之，而非该陈述对一个合理的或理性的人所产生的影响。

4、原告遭受了损害（damages）

损害是侵权损害赔偿责任中的实质性要件。欺诈性虚假陈述的原告必须证明其因依该陈述行事而遭受了损害。通常来说，这种损害都是经济上的，但是也可能包括人身伤害或者精神损害或者对财产的损害，有时甚至包括某种商业机会的丧失在内。[11]在欺诈性虚假陈述侵权损害赔偿额的计算中不采用过失侵权中的可预见性（foreseeability）规则及Wagon Mound（No.1）案的检验标准，而是采用建立“直接结果”（directness）的检验标准。申言之，被告必须对因其虚假陈述而直接产生（directly flowing from）的所有的损害负责，即便某些损失或某种损害是无法预见的，这样出现的结果就是：被告很可能要为欺诈发生后出现的超出其控制甚至超出原被告双方控制的因素所扩大的损害负责，例如诈骗发生后由于市场的原因造成标的物的价值进一步下跌的损失。对于这样作的原因，Steyn勋爵的解释为：“首先，这样作有利于遏制欺诈······，在与欺诈进行的战斗中民事救济发挥着有效且有益的作用；其次，在欺诈人与无辜的当事人之间道德考量所发挥的作用也要求欺诈人必须承担因其欺诈而直接导致的不利后果的风险。”[12]

（二）过失侵权之诉

在英国普通法的漫长发展史中，因过失性虚假陈述而遭受损害的当事人不能依据侵权法针对与其没有合同关系或信托关系的陈述人提起损害赔偿诉讼，而只能依据衡平法撤销合同。英国法院拒绝给予此类受害人以侵权损害赔偿救济的原因在于：法院坚持1889年Derry v. Peck案中确立的原则，即对因过失性虚假陈述而遭受的损害不能向法院起诉请求损害赔偿。采用这一原则的原因在于：“早期普通法几乎只针对故意的侵权行为人，而很少关注过失造成的损害。”[13]“如果一个人听信了欺诈性虚假陈述而与人达成了一项合同，他可以以诈骗罪对那个骗子提出起诉······但是，如果这个虚假陈述不是故意的，那么他就完全不能为自己的损失提出诉讼，除非他提出这项合同曾有过一种保证或提出一项附属担保的合同······它与这个虚假陈述是不是一种过失无关。如果这种虚假陈述不带有欺诈性，它就被认为不具有可归责性。它也不涉及这种问题，即不管这种虚假陈述是由合同的另一方还是由第三者作出的，反正不能对其提出诉讼。”[14]19世纪和20世纪初，英国绝大多数律师认为，不是合同的一方不能根据合同的规定或从合同中引申出来的任何人提出起诉。他们主张，假如合同的一方在履行合同的过程中犯有过失，受到这种过失损害的第三者不能因此而提出要求赔偿损失的起诉。理由是，合同所规定的只是注意的义务，他仅属于订立合同另一方，而不属于其他任何人。[15]因此，如果陈述人与被陈述人之间不存在信托或者合同关系的话，那么就不存在一般的责任去抑制粗心的虚假陈述，除非这种粗心造成了他人的有形损害（physical damages）。[16]直到19世纪，随着工业化与城市化社会的兴起及与此相伴随各种事故（accidents）的大量产生，才真正促使过失侵权发展成为英美侵权法中的一种独立的侵权类型。[17]1932年的Donoghue v. Stevenson一案的判决最终确立了过失侵权在英国法中的独立地位。但是依据Donoghue案的中Atkin勋爵确立的“邻人规则”仅限于行为的过失，而不包括言语的过失即过失性虚假陈述。“如果一位专业人员犯有言语过失或马马虎虎地给

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人提出一个建议，他也只是对听他这句话的人或雇佣他的委托人负责。经常出现的情况是：第三者按照这位专业人员的话去做并由此蒙受损失，但却得不到任何赔偿。”[18]著名的法官丹宁勋爵早在1951年Candler v. Crane, Christmas&Co.[19]案的反对意见中，就旗帜鲜明的指出专家因对于第三人进行虚假陈述时必须承担侵权损害赔偿责任，他说：“现在，我来谈谈这个案件中最大的一个问题，即那位会计师是否对原告负有注意的义务？如果我们在讨论这个问题时不循旧规，那么我应该说，会计师应对原告负有注意的义务。他是专业会计师，要把自己准备好的帐目给原告过目，并且他知道后者要参考这份帐目对公司进行投资。既然如此，难道原告不应该相信经过仔细准备的帐目吗？难道他没有权利从自己所信任的会计师那里取得赔偿吗？我认为他有这种权利。” [20]但是，直到1963年情况才发生了变化。在当年的Hedley Byrne & Co Ltd V. Heller & Partners Ltd案中英国上议院确认过失虚假陈述作为过失侵权（Negligence），可以作为一个侵权法上的诉因，即便陈述人与受害人之间并没有任何法律关系（privity）。该案原告为一广告代理商，被告是一家商业银行，原告的一位顾客Easipower公司（该公司也是被告的客户）要求与原告签订一份合同，由原告在电视台播放广告，合同中双方约定，原告须先向电视台承担付款责任。为此，原告写信向被告查询Easipower公司的资信状况，被告回信表示该公司的资信良好，但同时说明该答复属于“机密，且银行对此不承担责任”。其后，由于Easipower公司被破产清算导致原告遭受了1.7万英镑的损失，原告以被告具有过失向法院起诉。一审法官认为被告确实存在过失，但是由于被告对于原告并没有谨慎注意的义务，因此无须承担责任。被告上诉到上诉法院，该法院仍然认为被告无谨慎注意义务。最后，被告向英国上议院上诉。上议院的议员们认为，尽管本案中原被告之间并没有合同关系，但当事人之间如果存在其他的关系，即如果一方拥有特殊的技能（special skill）且同意运用该技能协助他人，而他人也信赖其技能行事，那么，这个拥有特殊技能的人就必须承担谨慎的义务，不论其是否与对方或者他人订立了合同，如果其疏忽，就应当承担损害赔偿责任。也就是说，倘若某人因其地位使他人可以合理地依赖其技能、知识或者判断力来处理事务，那么只要其答应提供意见或者资料，那么就负有谨慎的义务，如果出现了虚假陈述行为就应当承担责任，包括赔偿受害人的损失的责任。上议院在Hedley Byrne案中确立了一个基本原则，即只要作出过失虚假陈述的当事人与对方当事人之间存在“特殊的关系”，并因此而负有谨慎的义务，该作出过失虚假陈述的当事人就应当承担责任。到了1976年，在Esso Petroleum Co. Ltd v. Mardon[21]案中，丹宁勋爵进一步将Hedley Byrne案中的原则归纳为：“如果一个具有或自称具有某种特殊知识或技能的人凭借着这一点向另一个人做了陈述——这种陈述可以为劝告、消息或意见——目的在于使这个人和自己签订一项合同，那么他就有给予适当注意的义务，他应该想想自己作出的陈述是否正确，想想自己提出的劝告、提供的消息或发表的意见是否可靠。假如他马马虎虎地提出了一种无根据的劝告或一则不可靠的消息或发表了一种错误的意见，从而使另一方与他订了合同，那么，他对另一方的损失就负有法律责任。”[22]

过失性虚假陈述被归入过失侵权（Negligence）这一英美侵权法中独特的侵权类型当中。过失性虚假陈述的侵权责任具有以下几方面的特点：首先，被告是以信息传递的方式（a formal communication）完成其与缔约相对方所缔结的合同的。[23]例如，审计师的证明文件、律师的意见、工程师的报告。通常的情形是，被告为合同的相对方出具这些报告，某些时候

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律师的意见也可能是直接向第三人作出的。有些时候即便被告没有采取出具报告这种方式，但是其履约行为也具有明显的信息传递的因素在内，例如不动产经纪人就某项财产向一位意图购买者作出的陈述，或者建筑师与工程师在招标文件中对财产状况的描述。如果因为被告信息传递中的过失行为造成因信赖该信息的当事人遭受损害，受害人可以针对作出过失性虚假陈述的被告提起过失侵权之诉。其次，过失性虚假陈述通常被视为纯粹经济损失的请求权基础。在陈述人与被陈述人之间缺乏法律关系（privity）的时候，过失侵权能够为受害人提供补救。

在英美侵权法中，“Negligence”一词归纳起来共有三种意思：其一，表示一种与故意相对的主观心理状态；其二，具有过失的行为；其三，对普通法或者成文法规定的注意义务的违反。[24]这三种涵义的着眼点各不相同，第一种着眼于行为人的精神，第二种着眼于行为人的行为，而第三种注重的则是行为人的注意义务以及对义务的违反行为。由此可见，在英美侵权行为法中，“Negligence”概念上的构造具有高度的灵活性与普遍适用性。作为一种独立侵权行为类型的过失侵权行为（Negligence）指的就是第三种意思。依据英美学者的主流见解，过失侵权行为主要包括以下构成要件：首先，被告负有注意义务（duty of care），这种注意义务可能是普通法所确立的，也可能是成文法所规定的；其次，被告违反了该项注意义务（Breach of duty）；第三，原告遭受了损害（damage）；最后，被告违反注意义务的行为与原告的损害后果之间具有因果关系（causation）。[25]下面逐一论述过失性虚假陈述侵权责任的构成要件。

1、陈述人负有注意义务（duty of care）

所谓陈述人负有注意义务的问题主要包括两点：首先，陈述人何时负有此种义务；其次，陈述人向何人负有此种义务。由于过失性虚假陈述涉及经济损失的赔偿，而经济损失的范围具有极大的不确定性。如果不明确前述两点，则导致行为人“对不确定的人，于不确定的期间，而负不确定数额的责任”。[26]

如果因过失而作出虚假陈述的行为人与受害人之间存在合同关系或者信托关系（contract or fiduciary relation），则陈述人应依该关系而负向该受害人有谨慎的注意义务，此时上述两点不存在疑问。例如，在International Products Co. v. Erie R.R.Co.（N.Y.1927）案中，原告乃一进口商，其与被告签有合同，约定货物进港后存放于被告的码头。当第一批货物到达后，原告询问该货物是否到达及存放于何处。被告告诉原告货物存放于F码头，于是原告将此情况告诉保险公司并为该批货物投保。然而，该批货物实际上存放于D码头，在存放的过程中该批货物被烧毁。保险公司以原告所说的货物存放地点不对拒绝给付保险赔偿金。原告遂起诉被告过失虚假陈述。法院判决原告胜诉，因为被告与原告之间存在长期的商业关系，其不应将犯将码头说错这样的过失。[27]当事人之间具有合同关系时，注意义务可能会以明示条款的形式出现在合同当中，而在欠缺此类明示条款的时候，法院认为专业人士在履行职业的过程中应运用合理的注意与技能属于合同中的一项默示条款。

但是，如果行为人与受害人之间没有合同关系或信托关系之时，或者行为人的虚假陈述并未对被陈述人的人身权或财产权造成损害时，判断过失性虚假陈述人是否负有注意义务以及向何人负有注意义务的问题殊难回答。在1963年Hedley Byrne & Co Ltd V. Heller & Partners Ltd案中，英国上议院认为，尽管该案原告与被告之间并无合同关系，可是当事人

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之间如果存在其他的关系，即如果一方拥有特殊的技能（special skill）且同意运用该技能协助他人，而他人也信赖其技能行事，那么，这个拥有特殊技能的人就必须承担谨慎的注意义务，不论其是否与对方或者他人订立了合同，如果其疏忽，就应当承担损害赔偿责任。也就是说，倘若某人因其地位使他人可以合理地依赖其技能、知识或者判断力来处理事务，那么只要其答应提供意见或者资料，那么就负有谨慎的义务，如果出现了虚假陈述行为就应当承担责任，包括赔偿受害人的损失的责任。上议院在Hedley Byrne案中确立了一个基本原则，即只要作出过失虚假陈述的当事人与对方当事人之间存在“特殊的关系”（special relationship），并因此而负有谨慎的义务，该作出过失虚假陈述的当事人就应当承担责任。Hedley Byrne案在英美侵权法的发展历史中具有里程碑的意义。首先，它继Donoghue v. Stevenson案之后进一步发展了过失侵权法（the law of negligence），使得人们不仅因行为的过失负责，而且对于言语的过失也需要负责；其次，它突破了传统的法律关系（privity）对虚假陈述受害当事人的限制，使陈述人的注意义务不仅来源于当事人之间的合同关系或信托关系，也来源于侵权法。易言之，即便被陈述人与过失性虚假陈述行为人之间没有合同关系或者信托关系等法律关系存在，法官也可以通过在特定的情形下给行为人施加侵权法上的谨慎注意义务而使其承担过失侵权责任。

1971年，Reid勋爵与Morris勋爵在Mutual Life and Citizen’ Assurance Co Ltd. V. Evatt案中再次谈到了何时产生注意义务的问题：“当一位专家从事本职工作时，某一询问人与他商量某件事应该使他明白，该询问人是在征求经过仔细考虑过的建议，并且打算以一种特殊的方式按照他的这种建议行事······人们也理所当然的认为，该专家在提出这项建议的时候所采取的行为······为他在所有的细节问题上带来了一种注意的义务。”1976年丹宁勋爵在Esso Petroleum Co. Ltd v. Mardon[28]案中将Hedley Byrne案中的原则进一步归纳为：“如果一个具有或自称具有某种特殊知识或技能的人凭借着这一点向另一个人做了陈述——这种陈述可以为劝告、消息或意见——目的在于使这个人和自己签订一项合同，那么他就有给予适当注意的义务，他应该想想自己作出的陈述是否正确，想想自己提出的劝告、提供的消息或发表的意见是否可靠。假如他马马虎虎地提出了一种无根据的劝告或一则不可靠的消息或发表了一种错误的意见，从而使另一方与他订了合同，那么，他对另一方的损失就负有法律责任。”[29]

然而，Hedley Byrne案的判决并没有对法官在判断何时陈述人对什么人负有谨慎的注意义务给予足够的指导，这就使得人们可能仅仅因为提供某个建议或者说错某句话而承担过失侵权责任，尤其在过失性虚假陈述赔偿的是受害人的经济损失的情况下，责任的范围可能因此而处于模糊不清的危险当中。[30]尽管Morris勋爵在Hedley Byrne案的判决书中指出，当“某人决定提供信息或建议，或者允许将其信息或建议传递给其知道或者应当知道会信赖该信息或建议的第三人”时，谨慎的注意义务就产生了，而且“为了表明这样一种（注意的）义务，我认为，一般来说，陈述必须与职业或专业事务相关，这些事务的性质使得询问的严肃性和回答的重要性及其影响变得十分清楚·······一个最重要的细节就是询问与回答的方式问题。”但是，诚如Oliver勋爵在Caparo Industries Plc v. Dickman案中所言，这样的语句“并没有为分析何时产生注意义务提供判断标准，它仅表明了被告作出陈述或者提供意见是出于自愿的且法律将这一点看作被告负有责任，然而它并没有告诉我们什么情况下应将这一

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点看作是被告负有责任。”对此，笔者认为，1951年Candler v. Crane, Christmas&Co.案丹宁勋爵撰写的反对意见书中已经提出了解决该问题的方法。在该反对意见书中，丹宁勋爵对何人在何时对什么人负有注意义务的问题有精辟详尽的阐述，他写到：“现在让我当一个创新者，提出一些情况，在这些情况中，我认为除了上面提到的一种合同以外，在言谈中的确存在着一种注意的义务。第一，什么人负有这种义务？我的回答是这些人，譬如一会计师、检查官、估价人与化验员。他们的职业就是检查书、帐目和其他东西，并且向在日常生活中依赖这些东西的其他人——不是他们的委托人提出报告。这些人的义务不仅仅是报告中的注意义务，而且在作出报告的工作中也有注意的义务······。同样的推论也适用于对其他人的神志提出报告的医务人员。”“······我认为它还适用于职业会计师。当然，他们对谈话过程中偶然的言论、工作之外的其他言论和在不是作为会计师的场合所说的话不负法律责任，但是我认为，在适当的情况下，除了合同以外，他们在准备帐目和作出报告时负有特别注意的义务。”“第二，这些专业人员应对什么人负有这种义务？这里我只以会计师为例，不过同样的推理也适用于其他人。他们当然要对他们的雇主和委托人负有义务。而且我认为，对于第三者也应负有义务。第三者包括为了投资或其他目的，从会计师本人那里看过帐目或经会计师事先知道而从雇主那里看过帐目的人。不过我认为，这种义务范围不能再进一步扩大了，因为再扩大就会包括他们一无所知的陌生人和未经他们事先知道而从雇主那里看过帐目的任何人。会计师一旦把帐目交给他们的雇主，作为一条规则，他们就对雇主和他们不知道的或未经他们事先同意的人所做的事不负责了。”“第三，注意的义务扩大到哪些具体事务中呢？我认为它只能扩大到这些事务中去，在这些事务中会计师知道自己的帐目起作用，譬如，在现在的这个案件中，因为会计师知道那份帐目曾被用来吸引原告投资。但是不能扩大到他对公司投资的两个月后又继续投入的200英镑。······你们一定注意到了，我把注意的义务限制在这种情况中，即会计师是为了指导从事某项具体事务的某个人而准备帐目和提出报告。这就可以对这个案件进行判决了。我当然懂得，如果让会计师对世上任何一位在商业中信赖过帐目的人负法律责任，那就太过分了，因为那会使他‘在一段不确定的时间内以一种不确定的数量对一个不确定的人负法律责任’（见《海外公司诉塔奇案，经普通法法官卡多佐审理》）。”[31]1970年在Ministry of Housing and Local Goverment v. Sharp案[32]中，丹宁勋爵再次谈到了过失性虚假陈述中注意义务的问题：“在言语上负有注意的义务不仅是从任何自愿的假设的义务中产生出来的，而且还是从这样的事实中产生出来的，即讲话人知道或者应该知道，由于他与邻人的关系，其他人会相信他的话，并按照他的话去办事。这就足以使这种义务存在了。他当然应该对哪些他给了某种保证的人或他事先知道会按自己的话去办事的人负有这种义务。······不过他也应该对那些他事先知道或应该知道的那些由于自己的错误而受到损害的人负有这种义务，比如这个案件中的这位不动产的债权人。”[33] 通过法院的大量判例，在英美法中还是基本上确立了一系列标准，用于在没有合同关系或信托关系的过失性虚假陈述案件中判断虚假陈述人是否负有注意义务以及向何人负有注意义务，大体可以做如下归纳：

首先，过失性虚假陈述人必须是具有某种特殊技能或者专业知识的人员，例如会计师与审计师、代理人、建筑师、工程师与调查员、仲裁员、出庭律师与诉状律师、牙医、公司的董事、潜水员、外科医生与内科医生、护士、专利代理人、证券经纪人、保险经纪人、估价

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师与兽医执业者等等。[34]这里要注意的一个例外情况，即《美国侵权法重述（第二次）》第552条第3款的规定：“负有提供信息的公共责任之人，其责任扩及于公共责任所欲给予利益的人在就该公共责任所欲保护的交易中所遭受的损失。”

其次，这些专业人员是在其处理职业或者专业事务的过程中作出虚假陈述的，《美国侵权法重述（第二次）》第552条第1款将之界定为“在商业、职业、雇佣或者其他有金钱利益的交易过程中”作出的。如果是在其他场合如闲聊或者家庭聚会中因过失而作出的虚假陈述，则该等专业人员不应承担过失性虚假陈述的侵权责任。

再次，这些专业人员知道或者应当知道被陈述人因其专业知识或技能的缘故希望其提供信息且会依据该信息而行事。英国法院的判例认为，只有当陈述人能够合理的预见被陈述人将会信赖其陈述而行事的时候，法律才能因为双方之间存在充分的亲近关系（sufficient proximity）而施加陈述人以注意的义务。[35]按照《美国侵权法重述（第二次）》第552条第2款第1项的规定就是，过失性虚假陈述的被告必须是“是由为其利益及引导而希望提供信息或者知道信息接受人希望提供该信息的某人或者一个有限团体中的某人”。如果被告作出的虚假陈述被其一无所知的陌生人所获得或者他事先没有统一的人所获得，该人不能针对陈述人提起过失侵权之诉。

2、被告违反了注意义务（Breach of duty）

英国法院认为，判断被告是否违反了其注意义务应以该人是否运用了其应当运用的合理的注意与技能为标准。“每一位从事具有专门知识的职业的人都应运用其合理的注意与技能。如果他是一位律师的话，其并不需要保证在任何情况下都打赢官司，如果他是一位外科大夫的话，也不需要保证每一个手术都成功。他也不需要运用最高的可能达到的技能水平。有人会比他受过更高的教育并胜过他，但是他只需要运用公正的、合理的与适当的技能即可。”[36]如果该人没有运用这种技能就属于对注意义务的违反，应认为具有过失。《美国侵权法重述（第二次）》第552条第1款采用的也是这一标准，该款规定：“在商业、职业、雇佣或者其他有金钱利益的交易过程中，而提供作为他人交易引导的虚假信息的人，如果怠于合理注意或者没有合理的能力而取得或者传递信息的，须就该他人因合理信赖该信息的经济损失承担责任。”

3、被告违反注意义务的行为与原告的损害后果之间具有因果关系（causation）。 如果被陈述人并非信赖陈述人的虚假陈述而行事并因此遭受损失，那么由于虚假陈述与损害之间没有因果关系，则被陈述人不能获得法律救济。在大多数案件中，法官要求原告必须证明其对虚假陈述的信赖是明确的与直接的（specifically and directly）。[37]例如，当某一个建筑师给予其当事人——某建筑项目的所有人——以错误的建议，该所有人基于此建议解除了与第三人的分包合同，该第三人虽然因为建筑师的虚假陈述而遭受了损害，但是他不能针对建筑师提起诉讼，因为其并非信赖该建议的当事人。再如，某人因信赖源于某会计师审计报告的街谈巷议中的信息，并因该信息的虚假而遭受损失时，由于此人之信赖过于间接而无法针对该会计师提起诉讼。

最后，关于过失性虚假陈述侵权损害赔偿责任的构成要件有一点需要特别说明：以上所述皆为通过Hedley Byrne案所确立的普通法中过失性虚假陈述民事责任的构成要件。然而，成文法上过失性虚假陈述的构成要件却有一些不同。依据1967年《反虚假陈述法》第2条

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第1款的规定：“某人因他人向其作出之虚假陈述而订立合同并因此遭受损害时，倘若虚假陈述人在该虚假陈述以欺诈性方式作出之时应负损害赔偿责任，则尽管该虚假陈述并非以欺诈性方式作出的该人也应承担责任，除非其能证明自己具有合理的理由相信并且知道合同订立之时的确相信所陈述之事实为真。”依据该款之规定，原告只要证明了被告进行了虚假陈述之后，无须证明被告是否因违反注意义务而具有过失，此时举证责任转向了被告，被告必须证明“自己具有合理的理由相信并且直到合同订立之时也的确相信所陈述之事实为真”，才能免除损害赔偿责任，否则就要承担责任。此外，法院对于被告“合理的理由”的要求也比较严格，这样依赖，依据《反虚假陈述法》第2条第1款起诉过失性虚假陈述人对于受害人更为有利。

本文原载张新宝主编：《侵权法评论》（2003年第1辑），人民法院出版社2003年版，第113-150页。

[1] 无意的虚假陈述只是产生合同法上的责任而不产生侵权法上的责任。

[2]W.V.H.Rogers, Winfield and Jolowicz on Tort , 13th.ed. , London: Sweet&Maxwell , 1989 , at 262

[3] Harvey McGREGOR , Mcgregor on Damages (16th.ed.) , London : Sweet & Maxwell, 1997 , at 1277

[4] 杨桢著：《英美契约法论》，第227-228页。 [5] B.S. Markesinis & S.F.Deakin, Tort Law, at463.

[6] R.F.V.Heuston & R.S.Chambers, Salmond and Heuston on the Law of Torts, 8th.ed. , London: Sweet & Maxwell , 1981, at 366

[7] B.S. Markesinis & S.F.Deakin, Tort Law , at463. [8] 参见《美国侵权法重述（第二次）》第529条。 [9] 参见《美国侵权法重述（第二次）》第531条。

[10] W.V.H.Rogers, Winfield and Jolowicz on Tort , 13th.ed. , London: Sweet&Maxwell , 1989 , at 269.

[11] W.V.H.Rogers, Winfield and Jolowicz on Tort , at 270.

英美法中虚假陈述的民事责任（下）

程 啸 清华大学法学院 副教授

上传时间:2003-5-2

五、合同法对虚假陈述受害人的救济

如果某人引诱他人与之订立合同而作出的虚假陈述被纳入合同当中，那么被陈述人可以依据合同法获得法律救济。通常虚假陈述被纳入的合同主要是买卖合同[1]，而且该虚假陈述涉及的买卖标的物的品质。其他类型的合同中，很难出现虚假陈述被纳入的情形。所谓虚假陈述被纳入合同当中，是指该陈述成为合同某项条款或具有合同的效力（become a term of the contract or otherwise acquired contractual force），此种陈述可统称为“合同中的陈述”（contractual statement），主要包括两种情形：其一，虚假陈述成为主合同的条款（term of main

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contract）。例如当合同是建立在该虚假陈述的内容的基础上的时候，该陈述就成为了主合同的条款。再如，当虚假陈述包含在要约中的时候，一旦被要约人作出了承诺，则陈述自然就被纳入合同当中。不过实践中判断虚假陈述是否成为合同的条款并不容易，也无法为此确立一项严格的规则，但是根据英国法院多年来的判例还是可以列出大量的指导性规则，这些规则主要有：（a）确认（verification）。如果合同的一方当事人明确要求对方当事人确认某项陈述的真实性，则该陈述不可能成为合同中的条款；（b）不重要（importance）。如果没有某项陈述的话，被陈述人就根本不会订立合同，则该项陈述由于其重要性，可能属于合同中的条款。反之，则不大可能成为合同中的条款；（c）专门的知识（special knowledge）。某项陈述是否属于合同中的陈述也取决于当事人查证陈述真实性的相关能力。如果被陈述人具有用于查证陈述真实性的专业知识而陈述人不具有时，该陈述就不属于合同中的陈述。（d）意见（opinion）。如果对意见的陈述如此含糊一直无法被确认之时，那么该陈述就仅仅是吹嘘不具有法律效力，自然不能成为合同中的条款。[2]其二，虚假陈述构成从合同（collateral contract）。通常在缔约磋商过程中作出的陈述不可能作为合同的某项条件而生效，但是在符合以下两项条件时，该陈述可以构成从合同：其一，正如陈述成为主合同一部分的情形那样，一定要有使赋予该陈述以合同效力的意图；其二，必须有某些迹象表明当事人意图使该陈述作为一个附属合同而不是仅仅作为主合同的某项条款而生效。[3]

当虚假陈述被纳入合同当中的时候，受害人可以确认（affirm）该合同，使之继续有效，并要求对方履行合同，也可以要求陈述人承担违约损害赔偿责任。违约损害赔偿责任的目的在于使原告处于倘若该陈述为真时其应处于的状态。易言之，原告有权要求被告赔偿的范围是交易的损失（loss of bargain）。具体的计算方法就是：虚假陈述人所陈述的买卖标的物的价值减去原告为取得该标的物而支付的价值。该方法建立在以下假设之上：倘若被告所述内容为真时，原告通过该交易本来是可以获得其预期的利益的。如果该条款为主合同中的条件条款，由于对条件条款的违反构成了根本违约（Fundamental Breach），所以被陈述方也有权解除合同（cancellation of contract）。

六、成文法的救济方式

在英国，成文法的救济方式就是指1967年的《反虚假陈述法》（the Misrepresentation Act 1967）为过失性虚假陈述以及无意的虚假陈述的受害人所提供的救济。

如前所述，普通法中确立过失性虚假陈述侵权损害赔偿责任始自1963年的Hedley Byrne & Co Ltd V. Heller & Partners Ltd案，到了1967年《反虚假陈述法》第2条第1款也明确规定了针对过失性虚假陈述的损害赔偿之诉。关于该款确立的损害赔偿责任的性质，英国法院曾有判例认为，依据该款提起的针对过失性虚假陈述的损害赔偿之诉中赔偿额的计算应建立在合同的基础之上（be assessed on a contractual basis）[4]，属于违约责任。但是现在绝大判例认为，此种损害赔偿额之计算方法与针对诈骗提起的损害赔偿之诉中的相同（the same as in an action of deceit），因此也是侵权责任而非违约责任。[5]不过要注意的是，该款只适用于原告因过失性虚假陈述而被诱使订立了合同从而遭受损害的场合，如果被陈述人没有订立合同但遭受了损害，那么其只能依据Hedley Byrne案确立的原则要求陈述人承担侵权损害赔偿责任。

1963年之前无意的虚假陈述用来指欺诈性虚假陈述之外的其他虚假陈述，因为此时并

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未确立过失性虚假陈述与无意的虚假虚假陈述。而在1967年《反虚假陈述法》颁布后，无意的虚假陈述已与过失性虚假陈述有了明确的区分，该法第2条第1款的规定，一方当事人作出虚假陈述使对方当事人签订了合同，结果给对方当事人造成了损害，除非作出虚假陈述的当事人证明自己有合理的理由相信且在签订合同时也确实相信其所作的陈述是真实的，否则无论当事人所作出的虚假陈述时是否具有过失，其都应当承担损害赔偿责任。这样一来，该法实际上确定了一项针对过失性虚假陈述的过错推定原则，即由被告反证自己在作出虚假陈述时没有过失，否则就推定其虚假陈述属于过失性虚假陈述。这样就会将陈述人在确实没有任何过失但又无法证明自己无过失的情况下所作出的虚假陈述推定为过失性虚假陈述，这种被推定出来的过失性虚假陈述就是无意的虚假陈述。《反虚假陈述法》对无意的虚假陈述的规定，实际上类似客观归责，即纵使陈述人在作出陈述时既无欺诈也无过失，只要陈述是虚假的，则受害人就能获得救济。

《美国侵权法重述（第二次）》对过失性虚假陈述以及无意的虚假陈述的侵权损害赔偿也做了规定。该重述第552条第1款的规定：“某人在其商业、职业或雇用活动中，以及在其他其有金钱利益在内的交易活动中，如果因获取或传递消息中怠于合理的注意或缺乏合理的能力，而给他人提供商业交易中起引导作用的虚假信息的，应向合理信赖该信息而遭受损害的当事人承担损害赔偿责任”。第552C条第1款规定：“与他方从事买卖、租赁或互易的交易一方当事人，为诱使他方当事人因信赖其说明而作为或不作为，就重大事实作出虚假陈述的，即便其既无欺诈也无过失，对于该方当事人因合理信赖该虚假陈述所遭受的金钱损失应当承担责任。”因此，在美国无意的虚假陈述的侵权损害赔偿责任的成立条件有两项：首先，仅限于买卖、租赁或互易三种情形；其次，虚假陈述人只有在对重大事实作出无意的虚假陈述时才承担民事责任。

七、虚假陈述侵权损害赔偿责任的范围及计算方法 （一）欺诈性虚假陈述侵权损害赔偿的范围及计算方法

欺诈性虚假陈述侵权损害赔偿的就是原告因此遭受的财产损失（pecunariy loss，亦称金钱损失），包括直接损失与间接损失（consequential loss）。一般来说，原告因信赖虚假陈述而行事以致遭受损失的方式是与被告或者第三人订立了某项合同，所以在计算损害赔偿额的时候就必须密切关注是否存在合同以及合同的种类。因为存在有无合同及合同的种类决定了计算方法之间的某些差异。英国著名的损害赔偿法专家 Harvey McGregor教授在其大作McGREGOR on Damages(16th. ed.)一书中依据有无合同以及合同的种类，分为三种情形阐述了计算原告财产损失的方法。下面笔者逐一介绍之。

1、存在股票买卖合同的情形

在损害赔偿的问题上，被告从事的虚假陈述行为究竟是引诱原告从自己这里是从某个第三人那里购买了股票并不重要。[6]虽然，在原告引欺诈性虚假陈述而被引诱购买股票时产生的诉讼中，法官大多是依据成文法如公司法或证券法作出判决，但是正如Atkin勋爵在Clark v. Urquhart案中所作的权威性论述：成文法诉讼中损害赔偿的计算方法“是与诈骗之诉完全相同的”。

（1）标准的计算方法

原告因被告的虚假陈述而被诱使购买某种股票之时，其损害赔偿的标准计算方法就是

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“该股票的购买价减去取得该股票时其实际的价值（the purchase price of the shares less their actual value）”。倘若该股票没有任何实际价值，则原告获得损害赔偿就是“股票的购买价”。（If the shares have no value the plaintiff may recover as damages the purchase price, as in）。[7]此种计算方法是建立在这样一个假设的的基础之上的：“如果原告知道了事实真相，他根本就不会购买这些股票。”为实施此种计算方法，就必须确定明确股票实际价值确定点，通常在公司发行股票时，采取的股票价值确定点就是股票派发日（the date of allotment），具体来说 “就是发出分派股票的通知的那一天”。[8]如果是某位现存的股东转让股票给原告，则该时间点就是合同中约定的履行日（the date of contract）。但是，倘若被告能够证明即便没有其虚假陈述，原告也会购买这些股票，只不过以较低的价格购买而已，那么损害赔偿的计算方法就应当是“该股票的购买价减去原告本来会支付的较低的价格”。Steyn勋爵在Smith New Court Securities v. Scrimgeour Vicker案中指出：“计算因诈骗而造成的损失的标准方法是已经支付的价格减去买卖标的物的真实价值，这是正确的。就采纳该方法而言，选择确定价值的日期是必要的。一般来说，交易日就是一个应被采纳的实际且正确的日期。”因此，上述损害赔偿的计算方法也被称为“交易日规则（date of transaction rule）”。交易日规则是由英国上诉法院在1887年的Peek v. Derry案[9]判决中所确立的，并且在随后的许多案件中被相继被加以运用。

但是，在原告因欺诈性虚假陈述而被诱使购买股票的案件中，却不能简单的运用交易日规则，因为股票具有不同于普通商品的特殊性，如信息决定性等，这一点在前文笔者已有说明，不再赘述。简言之，在案件中很可能出现这样一种情形，即由于原告所指控的欺诈性虚假陈述正在对股票的价格发生影响，因此该股票在交易日的价格很可能是一个虚假或错误的价格，因为此时。即不能以股票在市场上的价格来评估股票的价值。该价格由于原告所起诉的欺诈行为的引诱而变得错误或者虚假。在Twycross v. Grant[10]案中Coleridge勋爵首先提出了该问题：“他们（被告）提出以证券市场的价格为准的事实是，由于没有其他的证据，因此这一价格是证明价值的唯一证据。如果陪审团认为······被告提出的证券市场中的价值不是一个真实的价值，而是仅仅是由于招股说明书欺诈的性质与股票被被告及相关人等操纵的方式而造成的虚假的价值，那么陪审团不考虑该虚假的人为的价值不仅合理而且应当。······除被告的侵权行为之外没有任何证据显示股票总是有价值的。在倘非他们在系争合同中的隐匿行为这些股票本来根本不会有市场价值之时，允许被告利用其侵权行为且因这些股票的市场价格而占便宜违反了所有的原则。”因此，法官认为，该案中股票的实际价值是：倘若因被告欺诈行为而被隐匿的真相揭露出来后且所有被隐匿的事实因此都为人所知时，该股票在市场中将会出现的价格（The actual value is , therefore ,the price the shares would fetch in the market if the truth concealed by the defendant’s fraud was revealed and all the facts thus concealed were known.）。而且，Coleridge勋爵还指出，不能因原告在欺诈被揭露之前本可以高于股票真实价值的价格将股票售出而减少损害赔偿数额，“被告无权对原告说：‘你本来可以将股票卖给某个像你一样无知的人，或者卖给某些股票投机者。’原告并非定要卖出股票；而且，在发现欺诈后他也可以不卖。”

著名的Smith New Court Securities v. Scrimgeour Vicker[11]案中充分接受了Coleridge勋爵上述观点。该案案情为：因客户无法偿还贷款，美国花旗银行（Citibank）通过其股票经

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纪人去出售该客户用来抵押的的Ferranti公司的股票。当时该股票的市值为每股78便士，但是花旗银行及其股票经纪人作出了欺诈性虚假陈述，结果以每股82.25便士的价格成功的将股票卖给了原告。原告向法院起诉称被告作出了以下虚假陈述：其一，在出售股票给他的时候被告称有两位其他人士正在争相希望购买该股票；其二，除此之外还有其他人想买这些股票；其三，这些人的出价在81便士不等。原告在购买了Ferranti公司的股票后不久，随后，由于在股票购买前的且与该购买行为无关的Ferranti公司内部的欺诈行为被揭露了，该股票价格狂跌。原告在五到六个月的一段期限之后才以每股30便士到49便士之间的价格分批出售了该股票，由此遭受了重大的损失。

在本案一审法院——英国高等法院，Chadwick法官判定被告属于欺诈性虚假陈述。对于损失的计算问题，Chadwick法官认为，该股票在交易日的“真正”市场价格并非每股78便士，因为当时公司内部存在欺诈，只不过该欺诈未被揭露而已，所以未能在市场价格中加以反映。法官认为，该股票在交易日的真正市场价格是每股44便士，因此原告可以获得赔偿的数额是其购买价82.25便士减去44便士乘以股票数额。被告不服向上诉法院提起上诉，上诉法院推翻了高等法院的判决，认为依据交易日规则，应当是82.25便士减去78便士乘以股票数额，交易日当天的价格78便士并没有因为被告的欺诈性虚假陈述而变得不反应当时的市场。原告又继续上诉到英国上议院（即贵族院），双方争辩的焦点是：原告认为在诈骗之诉中，虚假陈述方应当就原告遭受的所有损害负责，无论其能够预见Ferranti公司的内部欺诈。而被告认为，应当采用交易日规则计算损害赔偿额，况且即便没有虚假陈述，原告也会以78便士的价格购买Ferranti公司的股票。而且在购买该股票后，原告并未及时转售减损以致后来因股价的下跌遭受的严重损害被告不应为此负责。

最后，上议院撤销了上诉法院的判决，恢复了一审法院Chadwick法官的判决，但这是在并在不同的理论基础上恢复的。上议院法官Browne-Wilkinson勋爵在该案判决中指出：“对于这一基本规则——标准的计算方法是合同价格减去交易时的价值（即交易日规则，笔者注）——有一个例外：在交易日的公开市场是一个虚假的市场。站在因被告向市场作出的虚假陈述导致该价值被影响的角度上说，此种市场价值不具有决定性：这种情况下作为交易日的真实价值就不得不以事后的收益加以确定。”由于被告在向原告销售股票之前第三人所为之欺诈已经发生，因此Browne-Wilkinson勋爵认为“该股票中已经孕育了灾难”（the shares were already pregnant with disaster）。Steyn勋爵直截了当的说：“如果Smith所受损害是因随后发生的欺诈而造成的，情形就有所不同。”此时，以交易日作为确定股票实际价值的时间点将会是合适的。易言之，如果是在原告购买股票之后才发生了导致股价下跌的其他原因的话，那么原告因此而遭受的损害不能获得法律救济。这一点在早期的Peek v. Derry案[12]中已为Cotton法官所指出。他说，原告不能就随后发生的事件而造成的股票的损失或贬值而取得赔偿。在Waddell v. Blockey案[13]中，原告由于被告的欺诈性虚假陈述——称其正在为原告在市场上购买卢比——而购买了被告的卢比，此后卢比大幅贬值。法院认为，计算损害赔偿的方法不是原告在约六个月后最终将卢比重新卖出时所遭受的损失，而是其购买卢比的价格与其获得卢比后即刻又在市场上重新出售的价格之间的差额。法院之所以没有为弥补原告因市场下跌所遭受的损害而进行其他的努力是基于下列考虑：倘非于欺诈，原告本不会购买该股票，因此也就不会持有贬值的股票；然而，他们可能因此而购买其他的股票，但同样会由于

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市场的普遍下跌而遭受损失。

因此，上议院认为，在Smith New Court Securities v. Scrimgeour Vicker案中，计算原告损害赔偿额时，从股票价格中扣除的不是取得股票之日或其他什么日子里该股票的价值，而是原告嗣后变现股票的这段时间内该股票的价值（for the assessment of the plaintiff’s damages what fell to be deducted from the purchase price was not the value of the shares ,either at the date of acquisition or indeed ,but the proceeds of the plaintiff’s subsequent realisations of the shares.）。上议院认为，原告保留股票的那段时间及重新出售股票的行为是合理的。为了原告随后应获得的补偿，不采用交易日规则是必要的，因为在取得股票之后该欺诈仍在继续影响原告而且在购买股票的特定环境下原告已经被锁定（locked into）为只能继续持有股票。

Browne-Wilkinson勋爵在Smith New Court Securities v. Scrimgeour Vicker案中，还针对欺诈性虚假陈述侵权损害赔偿额的计算问题提出了七点指导性意见：

（a）被告有责任赔偿因该交易而直接造成的全部损失；

（b）尽管这些损失不必都是可以预见的，但必须是由该交易直接造成的；

（c）在估算这些损失之时，原告有权通过损害赔偿收回其所支付的全部价款，但必须扣除其从该交易获得的任何利益；

（d）作为一般规则的是，原告获得的利益就是交易日时其所取得的财产的市场价值，但是此种一般规则不能僵化地运用于那些如果这样做就会使原告无法就其因侵权行为而遭受的损害获得充分补救的场合；

（e）虽然无法全面的阐明何种情形之下不能适用上述一般规则，但是下列两种情形中通常是不能适用的：其一，在取得该财产日之后，该虚假陈述仍在发挥作用从而诱使原告保留所得之财产；其二，由于欺诈，导致原告被迫保留这些财产；

（f）就交易而造成的间接损失（包括附带损失），原告也有权获得赔偿； （g）一旦原告发生了欺诈，则其必须采取各种合理的措施来减少自己的损失。 （2）间接损失（consequential loss）

在普通法中，支持对欺诈性虚假陈述的受害人的间接损失给予赔偿的判例是Archer v. Brown案[14]。该案原告为一位会计师，他在五十岁不到的时候就不想再受雇于他人而自己执业。他接受了被告的广告，结果被告通过欺诈性虚假陈述引诱他订立了两份协议。依据协议被告声称将卖给原告其在某公司拥有的价值30000英镑的所有股票，实际上被告不拥有该公司的任何股票。原告为支付股票购买款而向某银行的两个不同的分支机构贷了两笔款子，同时以控股股东的身份与公司签署了一份服务协议。在他提出的针对被告诈骗行为的损害赔偿诉讼中，标准的计算方法是整个30000英镑买价，因为他付款后没有得到任何对待给付。此外，法院还判给了原告间接损失赔偿，即原告因两笔贷款而须向银行支付的利息。被告知道原告为筹集购股款而正在向银行借款，因此利息属于被告合理的预见范围内的事项。在涉及合理的预见问题时，法院评论到：“对于被告而言，非常明显的一点是，他的欺诈正在使原告处于无法向银行还款的境地。”易言之，要不是因为被告的欺诈性虚假陈述，原告本来是不会向银行贷款的，因此就不会一开始就负债。原告还获得了由于失去在该公司工作的损失以及在欺诈发现后为寻找新的工作而支付的费用。

2、当事人之间存在其他合同的场合

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（1）标准的计算方法

原告被欺诈性虚假陈述诱使与被告或者第三人订立其他合同的时候，其损害赔偿额的标准计算方法是原告交付的价值减去其收到的价值（the value transferred less the value received），无论是合同的标的是某项财产还是某种服务。目前，在英国普通法中，除了通过虚假陈述引诱购买股票的案件之外，还没有明显的直接作为这一计算方法运用之例证的案件。不过，Atkin勋爵在Clark v. Urquhart案[15]曾旗帜鲜明的指出：“一个人无论是买股票还是买糖，无论是认购股份还是同意入伙，······损害赔偿的计算方法都应当是相同的。” Steyn勋爵在Smith New Court Securities v. Scrimgeour Vicker案中也说：“同样的法律原则必须适用于股票的买卖、货物的买卖、一家商店或土地的买卖。”《美国侵权法重述（第二次）》第549条[欺诈虚假陈述的赔偿计算方式]规定：“（1）欺诈性虚假陈述的被陈述人，在虚假陈述是金钱损失的法律原因时，可以以“诈骗诉讼”请求赔偿。这种赔偿包括：（a）受让人在该交易中所取得的价值，与买卖价金或其他应当支付的价值的差额；以及（b）受让人信赖虚假陈述导致的其他金钱损失。（2）商业交易的欺诈性虚假陈述的受让人，可以就其与行为人间契约所能享受的利益，经证明为合理确定的利益的，请求赔偿。”

（2）间接损失

英国法的大量早期判例表明，依据事物发展的通常顺序而生的间接损失——这些判例经常要求该间接损失不能过于遥远——可以获得赔偿。因此作为诈骗的结果，原告可以要求对其财产损失的赔偿。在Clark v. Yorke[16]案中，被告通过欺诈性虚假陈述称，某块土地已经彻底的排干了水，而引诱原告与之订立了一份为期14年的农场租赁合同。原告就“为获得合适的排水设施而遭受的巨大损失”获得了赔偿。而在Mullett v. Mason[17]案中，原告就其他财产上的损失也获得了赔偿。该案被告通过欺诈性虚假陈述称，他的牛没有口蹄疫而诱使原告购买了一头奶牛，原告将这头牛与其他的牛放在一起，结果包括这头牛在内的大量的牛因感染该疾病而死亡。法院判令被告对全部的损失承担责任。此外，Milne v. Marwood案显示，可以获得补偿的间接损失中也包括原告所支付的费用。这些早期的判决对间接损失赔偿的由于被在Doyle v. Olby案中加以确认因此今天依然有效。在1969年的Doyle v. Olby (Ironmongers)[18]案中上诉法院明确认为欺诈性虚假陈述受害人的间接损失有权获得赔偿。该案原告被被告欺骗而购买了一家他本来根本不会买商店，法院判决原告有权就由此而生的所有费用获得损害赔偿。著名的法官丹宁勋爵在判决中指出：“Dolye先生不仅损失了购买该商店的钱，如果没有欺诈的话他本来根本不会花这笔钱的；而且他为了努力经营好这家对于他来说是一个灾难的商店而投入了费用并遭受了损失。因此，他有权就信赖其会获得的收益而遭受的所有的这些损失获得赔偿。”丹宁勋爵甚至认为，所有因欺诈性虚假陈述而造成的间接损失都应予以赔偿，即便该损失属于被告不能合理预见的范围。

与Doyle v. Olby (Ironmongers)案极为相似的案件是Downs v. Chappell[19]案，该案原告夫妇因被告中的一人对某商店获利能力的欺诈性虚假陈述而购买了该商店，上诉法院在推翻下级法院的判决后认为，原告夫妇有权获得到他们发现上当受骗为止时的收入损失与资本损失，但是原告不能就他们事后因拒绝两个76000英镑收购该商店的要约——他们最后能卖大约68000英镑——而产生的损失获得赔偿，无论这些损失多么合理。上诉法院认为，到原告发现了诈骗时，“被告过错的原因力已经穷尽（the causative effect of the defendants’ fault was

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exhausted）”。

3、当事人之间没有合同的场合

原告虽然由于欺诈性虚假陈述诈骗而导致了地位的改变，但并未因此而订立某项合同时，Atkin勋爵认为，损害赔偿的计算方法是建立在“由于欺诈性引诱而直接产生的实际损失的基础之上”（the measure of damages is to be based on the actual damage directly flowing from the fraudulent inducement）。[20]在Richardson v. Silvester[21]案中，被告在一份报纸上虚假广告称某农场将通过招标的方式转让，原告因此就其为查看该农场以及雇佣专业人士其进行估价而支出了一定的费用，法院判决被告应当赔偿原告白白支出的这些费用。在Wilkinson v. Downton[22]案中被告搞了一个恶作剧，向原告称其丈夫在一场交通事故中受伤了，原告就其派遣第三人前去看望其丈夫的火车费获得了赔偿。在Barley c. Walford[23]案中，原告由于被告骗他说其设计的丝制品上侵犯了他人已经注册的外观设计，因此停止印制该丝制品，原告获得了因此而产生的收益损失的赔偿。

（二）过失性虚假陈述侵权损害赔偿额的计算方法 1、当事人之间存在合同的场合 （1）标准的计算方法

原告因被告的过失性虚假陈述而遭受损害的赔偿数额的标准计算方法是“交付的价值减去接受的价值”，无论合同的标的是财产还是服务。《美国侵权法重述（第二次）》第552B条[过失虚假陈述的赔偿]规定：“（1）因过失虚假陈述而得请求的赔偿，是指原告因虚假陈述作为法律原因所导致的金钱损失所必须的补偿，包括：（a）原告在该交易中所取得的价值，与买卖价金或其他应当支付的价值的差额；以及（b）原告信赖虚假陈述所导致的其他金钱损失。

（2）因过失虚假陈述而得请求赔偿的损失，不包括原告与被告间契约的利益。” 在Heinemann v. Cooper[24]案中，英国上诉法院判给原告的就是租赁契约中约定的价格减去该租约的市场价值。同样，在Cemp Properties v. Dentsply Research Corporation[25]案中，被告公司将某场所卖给为寻求重新发展的原告公司时，虚假陈述了相邻所有人的权利，原告依据《反虚假陈述法》第2条第1款获得了该财产的市场价格——因相邻所有人的权利的存在而贬值——与支付的价款之间差额的赔偿。在Naughton v. O’Callaghan[26]案中，法院也给予了原告买价减去市场价值的赔偿额，但该案存在争议的问题是究竟应采取哪一时间的市场价值。本案案情为：原告花费了26000畿尼购买了一匹纯种的一岁小马驹，倘非被告对该马血统的虚假陈述，原告是不会购买的。原告将小马投入训练，但它跑的并不成功。一年后当马驹的真正血统被得知后，依据其比赛记录只能卖1500英镑。在原告依据《反虚假陈述法》第2条第1款提起的过失性虚假陈述损害赔偿诉讼中，法院认为恰当的损害赔偿计算法是26000畿尼的购买价减去虚假陈述被揭露时该马的价值1500英镑，而不是用这匹马在购买时能够卖的价格减去购买时所陈述的价值。乍一看，这样做偏离了交易日规则：出卖物的价值应采取销售的时间为准并且此后的价值下跌不应考虑。然而，该规则涉及的仅是与订立合同时的情势无关的价值的下跌。在Naughton v. O’Callaghan案中情况却有所不同，该马驹价值的急剧下跌并非由于赛马市场的整体下跌，而是归因于小马自身的特殊性（即血统问题）而且该马由于血统将无法取得马赛中的好成绩也是被告可以预见的。

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（2）间接损失

在过失性虚假陈述侵权损害赔偿中，法院判决过失性虚假陈述受害人有权获得间接损失赔偿的著名案件就是Esso Petroleum Co. v. Mardon[27]案。原告Esso石油公司是一家非常大的石油公司，其将一块土地出租给被告，由被告设置加油站出售其汽油，合同为期三年，原告公司告诉被告该加油站的年营业额估计可以达到20万加仑，被告对该估计表示了一些怀疑且表明可能会低一些。尽管被告最初对这一估计有一些怀疑，但是如法官所认定的那样，这一怀疑受到对原告极为丰富的经验与专业知识的信赖之影响。由于市政规划当局的限制，因此加油站用的泵机不能在大街上安装，这样一来尽管被告竭尽全力，营业额仍大大低于估计量。最初的15个月被告仅销售了15000加仑。于是被告通过其控制的一家公司将其所有的资本都投入到了加油站并且被告的妻子也向银行透支了大量了钱款，被告将此种情形告知了原告。由于希望继续使加油站开业并获得条件更为有利的租约，原告以更优惠的条件——被告在以前的租约期间满一半之后就可以订立新的租约——向被告发出了签订一项新协议的要约。然而，损失仍继续发生，最后原告切断了被告的供应，并向法院申请发布令状要求返还原物，被告放弃了占有但是提起反诉要求原告承担违反关于潜在产量保证的违约损害赔偿责任，或引诱其订立租约的过失性虚假陈述侵权损害赔偿责任。英国上诉法院支持了被告的两项反诉请求，对于损害赔偿数额的估算由于当事人之间可能还会订立协议而被推迟。赔偿额包括：资金的损失、预期利润的损失、健康因生意不佳而变坏的损失以及借用银行透支额度所支付的利息损失，另外加上上述各项指出以及损失作为本金计算历年所累积的利息。[28]

1972年的Gosling v. Anderson[29]案是第一起依据《反虚假陈述法》第2条第1款而起诉的案件。某房屋的卖主通过其代理人虚假陈述说，已经得到了市政规划许可在合同描述的作为停车地点一块土地上建立一间车库，但实际情况完全相反，法院判决买主有权获得她在其他地方存放车辆的费用及乘坐公交车取车的费用的赔偿。在Davis&Co. v. Afa-Minerva[30]案中，被告为原告的经营场所提供并安装反盗系统，其虚假陈述说只要弄断任何金属线就会引起铃声报警，只有在电池耗尽之时警铃才会停止。可是实际上只要控制板被扳断警铃就会停止。窃贼破门而入并扳断了控制板，然而将买主的现金收银机中的钞票以及地窖中的存货偷走了。原告就下列项目要求损害赔偿：（1）窃贼最初破门而入的损失；（2）房内的门被破坏的损失；（3）破坏收银机与丢失钞票的损失；以及（4）存货的损失。法院认为前三项损失不能赔偿，因为即便报警装置正常工作也无法避免这三项损失，但是被告应当对第四项损失负责，因为运走地窖中的存货花费了窃贼大量的时间，如果报警装置有用持续发出警铃的话，这种偷窃就能阻止。要是被告不进行虚假陈述，那么原告就会选择其他符合自己要求的报警系统，这样依赖就可以避免存货被窃。

2、当事人之间不存在合同的场合

如果被陈述人并未因过失性虚假陈述而订立合同，通常无法获得赔偿，因为此时很难证明被陈述人究竟遭受了何种损害。大量的这样案子中由于被陈述人是败诉的。

（三）无意的虚假陈述侵权损害赔偿的范围及计算方法

由于无意的虚假陈述中，陈述人既没有故意也没有过失，受害人所受损害较轻，因此在英国，受害人通常仅有权依据衡平法撤销合同，但是无权要求损害赔偿。不过《反虚假陈述

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法》第2条第2款对受害人的撤销权有所限制，该款规定：某人因受非欺诈性的虚假陈述而订立合同之时，有权以虚假陈述为由撤销合同，如果任何因此类合同而生之诉讼中有人主张应当撤销合同或合同已被撤销的，倘若在考虑到虚假陈述的性质以及如果合同继续维持可能产生的损失及撤销合同对另一方当事人造成的损失之后，法院或者仲裁员认为维持合同之效力且以损害赔偿替代撤销是公平的，则其可以这样做。要注意的一点，该款中的损害赔偿旨在尽金钱赔偿之能事使原告处于倘若作出了撤销合同的判决时原告应处之状态。因此，其损害赔偿数额应当低于侵权损害赔偿数额。因此英国衡平法院采用的是“补偿物”（indemnity）的称呼而非“赔偿金（damages）”。

在美国，依据《美国侵权法重述（第二次）》第552C条第2款的规定，无意的虚假陈述的受害人也有权获得赔偿，不过该赔偿的数额仅“限于他方当事人在该交易中所提供的价值与其所受领价值之间的差额。”

本文原载张新宝主编：《侵权法评论》（2003年第1辑），人民法院出版社2003年版，第113-150页。

（在写作本文的过程中，北京大学法学院万玫博士为笔者收集提供了大量的资料，在此谨致谢意！）

[1] 有时也包括互易合同或租赁合同。

[2] 关于判定虚假陈述是否成为合同条款的四项指导性规则的详细阐述，请参见G.H.Treitel , Law of Contract , at 327-330/

[3] G.H.Treitel , Law of Contract , at 330-331.

[4] Davis & Co.(Wines)Ltd. v. Afa Minerva(E.M.L.)Ltd. [1974]2 Lloyd’s Rep. 27,32. [5] G.H.Treitel , Law of Contract , at 334.

[6]在Houldsworth v. City of Glasgow Bank案中，英国上议院确立了一个规则：如果因虚假陈述而被诱使购买股票的原告希望获得损害赔偿的话，那么他就必须首先撤销合同，因为损害赔偿实际上是针对全体股东所享有的救济，只要原告仍然是公司的股东，那么他要求损害赔偿的救济就与其和其他股东达成的协议不符。根据该协议，原告与其他的股东应当平等的对公司的债务及法律责任负责。如果原告撤销合同的话，其可以恢复到虚假陈述作出之前的境地，结果以诈骗为由提起的侵权诉讼中就不存在损失。所以在这种情况下针对公司的董事提起损害赔偿诉讼是最有用的。不过这一规则已经被成文法（1997年《英国公司（修订）法案》第10条）所推翻。

[7] Harvey McGregor, McGREGOR on Damages, 16th.ed., at 1279-1280.

[8] 这是Joyce法官在Stevens v. Hoare案中的看法。See, Stevens v. Hoare (1904) 20 T.L.R. 407.

[9] Peek v. Derry (1887) 37 Ch. D. 541 C.A. [10] Twycross v. Grant (1877) 2 C.P.D. 469.

[11] Smith New Court Securities v. Scrimgeour Vicker [1996] 3 W.L.R. 1051 ,H.L. [12] Peek v. Derry (1887) 37 Ch. D. 541 C.A. [13] Waddell v. Blockey (1879) 4 Q. B.D.678,C.A. [14] Archer v. Brown [1985] Q.B.401

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[15] Clark v. Urquhart [1930]A.C. 28 at68. [16] Clark v. Yorke (1882) 47 L.T. 381. [17] Mullett v. Mason (1866)L.R. 1 C.P.559.

[18] Doyle v. Olby (Ironmongers) [1969] 2 Q.B.158, C.A. [19] Downs v. Chappell [1996]3 All E.R. 344, C.A. [20] Clark v. Urquhart [1930] A.C. 28 at68. [21] Richardson v. Silvester (1873 ) L.R. 9 Q. B.34. [22] Wilkinson v. Downton [1897] 2 Q.B.57. [23] Barley c. Walford (1846) 9 Q.B.197.

[24] Heinemann v. Cooper (1987)19 H.L.R. 262 C.A.

[25] Cemp Properties v. Dentsply Research Corporation [1991] 2 E.G.L.R. 197 C.A. [26] Naughton v. O’Callaghan [1990]3 All E.R.191. [27] Esso Petroleum Co. v. Mardon [1976] Q.B. 801 C.A. [28] 杨桢著：《英美契约法论》，第231页。 [29] Gosling v. Anderson [1972] E.G.D.709, C.A. [30] Davis&Co. v. Afa-Minerva[1974]2 Lloyd’s Rep.27

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