《国际法》复习提纲(1)

第一章 导论

国际法的概念

“国际法”源于罗马法中的“万民法”，适用于外国人以及外国人与罗马公民的关系。

格老秀斯——《战争与和平法》，用“万民法”来称呼调整国家之间关系的原则和规则，从而使这一术语具有了“万国法”（the law of nations）的性质。

清朝末年,受日本的影响,中国以“国际法”或“国际公法”代替“万国公法”一词，约定俗成至今。

国际法是对国家在他们彼此往来中有法律拘束力的规则的总体。这些规则主要是支配国家的关系，但是，国家不是国际法的唯一主体。詹宁斯、瓦茨：《奥本海国际法》 国际交往中形成的，用以调整国际法主体间权利义务关系的，具有法律约束力的规范的总称。 国际法的价值和目标 1.国际正义；

2.国际社会的共同利益； 3.国际法治。

拓展思考题：如何理解国际法的法律性？（可以从以下两方面思考） 1.国际法是否是法律？

2.国际法是否得到了有效地遵守？

国际法的法律性，自产生起，就一直受到质疑。

从国内法角度而言，构成法律性的重要因素：立法机构；强制管辖权；法院（立法、司法与执行）；国际法并不能适用这一模式。约翰·奥斯汀认为，法律是主权者发布的以制裁或处罚为后盾的命令。国际法因此被视为“实在道德”。 国际法上没有国内法意义上的制裁体系。

即使承认有国际法，其有效性也常常受到质疑。

在国际社会中，自联合国产生后，虽然有过集体的武力制裁行为，但具有偶然性。 “自助”仍然是一些国家诉诸武力的原因，其合法性也没有一个最大机构来裁定。 自卫和报复仅仅是国家行为，而非国际法律制裁体系。

因而，通过制裁来判定国际法是否为法律的方式，并不能揭示国际法律秩序的性质。 国际社会的特征：各国构成的国际体系是横向的，不存在一个超国家的组织。 国际法的制订、遵守依靠国家本身。

那么，在实践中，国家是否遵守了国际法呢？ 国际交往中的对等因素；“回报”；诉诸国际法律规则更加便捷、有效。 虽然一些国家常常反对或试图改变某些具体的国际法规则，但不会随意反对整个国际法体系。

国际法与国内法的关系 一元论（monism）

国内法与国际法从属于一个法律体系。 1.国内法优先说 2.国际法优先说 二元论（dualism）

国内法与国际法是两个独立的法律体系。

国内法的效力来源于“国家制定的法律必须遵守”，而国际法则是“条约必须遵守”。

联系论

1.两者区别明显，其调整对象、主体均不相同，自成体系。

2.两者的联系在于：一是以国家为纽带。国家是国内法与国际法的制定与实施者；二是国内法与国际法适用的环境相互联系。国内法的问题当今已变成国际法问题；三是其相互联系是实现自身职能的需要。 国际习惯在国内法的适用

1.国际习惯是最早的国际法渊源，也是现代国际社会中国际法的主要渊源。 2.《国际法宣言》等明确规定了习惯国际法规则的效力。

3.美国、英国、法国、日本、德国、意大利等都明确承认国际习惯法规则的效力，并把它作为国内法的一部分来适用。 国际条约在国内法的适用

1.国际条约的效力来自于“条约必须遵守”原则。

2.《维也纳条约法公约》明确了这一原则在国际法上的效力。

3.美日法德等国，承认条约效力，认为它是国内法一部分，这种方式被称为“并入”。在英国，国际条约须通过议会的立法程序后，才能在国内法适用，这种方式被称为“转化”。 国际法与国内法的冲突

1.冲突的原因：国际社会与国内社会的联系；两个法律体系发展差异产生的矛盾；国际社会整体利益和国家利益的矛盾。 2.国际法处理冲突的规定与实践：

两个《维也纳条约法公约》的规定：国家不得援引国内法规定作为不履行国际义务的理由；国际司法实践也是以国际法作为适用的法律规则。 3.国内法处理冲突的规定与实践：

关于国际习惯法：一是优先适用国际法，如德国和意大利；一是优先适用国内法，如美国和英国。

关于国际条约：一是条约优先，如希腊、荷兰、法国与非洲的法语国家；二是后法优于前法，如美国；但整体而言，采取优先适用国际条约是合适的选择。

第二章国际法的渊源和编撰

国际法的渊源

Sources of International Law

国际法的渊源：国际法的原则、规则和制度产生、出现、得以确定并获得法律效力的地方或事实。

《国际法院规约》第38条第一款通常被认为是对国际法渊源的权威性说明。 （国际）法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时适用于： 不论普通或特别国际协约（条约），确认诉讼当事国明白承认之规条者； 国际习惯，作为通例之证明而作为法律承认者； 一般法律原则为文明各国所承认者；

在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。

“公允及善良”原则。 条约（treaty）：概念见条约法一章 国际习惯（international custom）

概念：各国在实践中形成的一种具有法律约束力的行为规则。

惯例形成的条件：

一是客观要件，又称物质条件，是指有通例存在，包括时间上的连续性和空间上的普遍性。即同一情况下同一行为连续实施，被国际社会普遍认可。

二是主观要件。又称心理要件，即法律确信，各国在从事同一行为时认为采取这种行为是一项法律义务，符合国际法要求。

一般法律原则（General principles of law ） 国际组织决议

司法判例（judicial decisions ） 权威公法学家学说

和平共处五项基本原则

互相尊重主权和领土完整 互不侵犯 互不干涉内政 平等互利 和平共处

国际法上的承认（Recognition）既存国家对新国家或新政府出现的事实表示接受的政治和法律行为。广义的承认是指国家对现有国际情势变更的接受。其特征如下： 1.承认的主体是现存的国家和国际组织。

2.承认是主体的单方面行为。不改变既有事实和本身性质。 3.承认既是政治行为，也是法律行为。 承认的对象：

国家承认（Recognition of state）：是指对新国家的承认。主要出现在： 独立：摆脱殖民统治或国际监管；

分离：从一个国家中脱离出去成为新国家； 分立：一个国家分裂成为几个国家；

合并。

国家承认的性质：

宣告说：现存国家对新国家的承认仅有宣告和确认的性质。

构成说：新国家只有经过承认，才能成为国际社会成员，才能成为国际法主体。 政府承认（Recognition of government）：是指对新政府的承认。 主要有：一是经宪法程序的政府更迭，不需要承认；

二是通过革命和政变建立新政府，则产生政府承认问题。

根据国际实践，现存国家一般按照“有效统治原则” ，对新政府予以承认，而不必考虑新政府的政权起源和法律依据。从现代国际法来看，国家政权更替属于国内法的问题。

承认的方式：明示承认和默示承认；法律上的承认和事实上的承认。

明示承认，既存国家以：函电或照会的形式；在签订的双方条约中宣布；在签订的国际文件中宣布承认。

默示承认：既存国家以某种交往行为来表示承认新国家。如建立外交或领事关系，缔结双边条约。

法律上的承认：正式承认，又称完全承认，永久性的承认。

事实上的承认：既存国家对新国家地位的巩固信心不足，或其他政治原因考虑，进行小

范围的交往。这种承认是非正式的，暂时的承认，可以撤销的。 承认的效果：

法律上承认的效果：建立正常外交关系；缔结各类条约；彼此承认对方法律、司法和行政管辖权；彼此承认对方国家及财产司法豁免权。

事实上承认的效果：承认被承认国的国内立法、司法和行政权力；被承认国在承认国内享有司法豁免权；建立经贸关系，缔结非政治性协定；互派领事和商务代表。 不承认原则（Non-recognition）

There has been developing since the 1930s a doctrine of non-recognition where, under certain conditions, a factual situation will not be recognised because of strong reservations as to the morality or legality of the actions.

This approach was particularly stimulated by the Japanese invasion of Manchuria in 1931. The US Secretary of State declared in 1932 that the illegal invasion would not be recognised as it was contrary to the 1928 Pact of Paris。

The role of non-recognition as an instrument of sanction as well as a means of pressure and amethod of protecting the wronged inhabitants of a territory was discussedmore fully in the Advisory Opinion of the International Court of Justice in the Namibia case, 1971, dealing with South Africa’s presence in that territory.

第五章国际法上的国家 国家的要素 1.定居的居民。（第一要素） 2.确定的领土。（物质基础） 3.政府。（组织形态） 4.主权。（根本属性）

只有以上四种要素具备，才构成国际法意义上的国家。 国家类型：

1.独立国（independent state）：现代国际法意义上来讲，凡属国家均有主权，均为独立国。 2.永久中立国（permanent neytralized state）：根据国际承认或国际条约，在对外关系中承担永久中立义务的国家。（瑞士、奥地利、土库曼斯坦）

3.附属国（dependent state）：对他国居于从属地位，因而只享受部分主权的国家。（附庸国和被保护国）

国家的基本权利和义务

1.独立权（独立权是指国家按照自己的意志处理本国对内对外事务而不受他国控制和干涉的权利。）

2.平等权（国家在国际法律关系中所具有的地位平等的权利。）

3.自卫权（国家在遭受外来武力侵略时，有实施单独或集体武装自卫以打击侵略保卫家园的权利）

4.管辖权（right of Jurisdiction）：根据国家主权原则，国家对其领土内的人、事、物以及领土外的本国人行使管辖的权利。 管辖权基本原则

1.领土原则：又称领域原则或属地优越权。

国家对领土内的人、物或行为，出国际法公认豁免外，有行使管辖的权利。

2.国籍原则：又称属人管辖或属人优越权。

根据属人有越权，国家对其国民具有管辖权力，不论其在国内或在国外。 根据海洋法公约，船舶的国籍也是由一国国内法决定的。

国际法认为，赋予国籍的条件，是国内管辖事项，是国际法保留的范畴。 3.保护原则：对于危害国家基本利益的犯罪行为，其基本利益受到危害的国家有权进行管辖。 4.普遍管辖原则:国家对于国际法上的国际犯罪行为，具有管辖权。 国家及财产的管辖豁免

一国本身及其财产免受另一国国内法院的管辖。这一概念的法律依据是国家主权平等原则。 实践中主要体现在司法豁免上：

1.一国不对他国的国家行为与财产进行管辖；

2.一国的国内法院非经外国同意，不受理以外国国家作为被告或外国国家作为诉由的诉讼，也不对外国国家的代表或国家财产采取司法执行措施。 2004年国家管辖豁免公约 （一）用于豁免的国家的概念 国家及政府的各种机关；

有权行使主权权力的联邦国家的组成单位或国家政治区分单位； 国家机构、部门或其他实体，但须实际行使国家权力； 以国家代表身份行事的国家代表 （二）豁免的一般原则 国家豁免；

国家豁免的方式（外国法院无管辖权）； 明示同意行使管辖（国际协定、书面协议）； 参加法院诉讼的效果（参加才构成管辖权）； 反诉（不适合援引豁免原则） （三）不得援引国家豁免的诉讼

商业交易；雇佣合同；人身伤害与财产损害；财产的所有、占有或使用；知识产权和工业产权；参加公司或集体机构；国家经营的船泊；仲裁协定 （四）在诉讼中免于强制措施的国家豁免 非经一国明示同意，另一国不得对该国的财产采取强制措施。即使一国同意另一国行使管辖权，亦不构成同意另一国采取强制措施。

2005年，颁布关于外国中央银行财产司法强制措施豁免法，并开始“中华人民共和国国家豁免法” 立法工作。

第六章领土法 领土（territory）：处于国家主权支配下的地球表面的特定部分，包括陆地、水域以及陆地和水域的上空和底土。

国家领土（State territory）构成：领陆、领水、领陆和领水下之下的底土以及领陆和领水之上的领空四部分组成。

（一）领陆：国家疆界内的所有陆地，包括大陆和岛屿。国家领土的最基本组成部分。 （二）领水（Territorial Waters）：领土内的全部水域，位于陆地疆界以内或与陆地疆界邻接的一定宽度的水域。包括内水和领海。 （三）领空（territorial airspace）：领陆和领水之上的空气空间。

（四）底土：领陆和领水的地下部分。 内水（internal waters）：陆地领土内的水域以及领海基线向海岸一面的海域。包括河流、通

大陆沿岸逐渐向外自然延伸直到大陆坡度平缓的海底区域。

1. 地理标准：即沿海国的大陆架包括其领海以外依照其陆地领土的全部自然延伸，扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土。这是最基本的标准。

2. 200海里标准：如果从测算领海宽度的基线量起到大陆边外缘的距离不到200海里，则扩展到200海里的距离。

3. 超过200海里大陆架的划定：不得超过350海里或不得超过连接2500公尺深度各点的等深线以外100海里。 大陆架的法律地位

1、沿海国对大陆架享有以勘探和开发自然资源为目的的主权权利；

2.该权利是沿海国固有的，不取决于有效的或象征性的占领或任何明文公告； 3.该权利也是专属的，如果沿海国不行使，其他国家未经沿海国同意也不得行使； 4、沿海国为了勘探开发大陆架，有建造人工岛屿和设施的权利；

5、沿海国对大陆架的权利不影响大陆架上方水域的法律地位；大陆架上覆水域和水域上空对一切国家开放，任何国家的船舶和飞机得自由航行和飞越。

6、所有国家都有权在别国大陆架上铺设电缆和管道，但应遵守沿海国有关规定，路线应得到沿海国同意。

用于国际航行的海峡（Straits Used for International Navigation）

在公海或专属经济区的一部分和公海或专属经济区的另一部分之间的用于国际航行的海峡。 过境通行制度就是外国船舶和航空器自由通过和飞越海峡，但通过应继续不停并应当遵守沿岸国规定的入境条件限制，不得对沿海国使用武力或威胁。 海峡沿岸国不应妨碍或中止过境通行，不得歧视过境船舶，并应将所知晓的对航行有危险的情况进行公布。

船舶和飞机在过境通行时的义务： 1.毫不延迟地通过或飞越海峡；

2.不对海峡沿岸国的主权、领土完整或政治独立进行任何武力威胁或使用武力；

3.除因不可抗力或遇难而有必要外,不从事其继续不停和迅速过境的通常方式所附带发生的活动以外的任何活动；

4.过境通行的船舶应遵守一般接受的关于海上安全的国际规章、程序和惯例； 5.过境通行的飞机应遵守国际民用航空组织制定的适用民用飞机的《航空规则》；

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