日本预审制度介评

日本预审制度介评

日本预审制度的变迁主要发生在明治维新以后。明治维新以前的日本没有产生现代预审制度，明治维新后，日本仿照法国法建立了法国式的预审制度。但是，由于法国式预审制度在人权保障方面的缺陷，加之在20世纪30年代被日本军国主义作为推行其法西斯独裁统治的工具，这种预审制度受到了日本国民的猛烈抨击。第二次世界大战后，在美国法的强烈影响下，日本从人权保障的需要出发，废除了法国式的预审制度，但并没有仿照美国建立起美国式的预审制度。日本学者认为，日本“从1880年制定《治罪法》以来，经过1890年所谓的旧旧《刑事诉讼法》（这里指明治维新后制定的第一部《刑事诉讼法》，为旧《刑事诉讼法》前的法典。故用‘旧旧’——作者注），到1922年的旧《刑事诉讼法》为止，预审制度一直存在。??战后，随着侦查机关权限的扩大，主张预审程序是无用、重复的行政优位型废止论，与要求将其转变为庭审中心主义的司法优位型废止论二者实现了奇妙的统一，从而非常

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容易地废除了预审制度。”

一、明治维新后日本的预审制度

1868年，日本建立了以明治天皇为首的新政府，开始了在日本历史上具有划时代意义的“明治维新运动”。“明治维新”成立的新政府致力于法制的完善工作，而且首先完善的是刑事法，并大量借助了律令制，例如1868年制定的《临时刑律》、1870年的《新律纲领》、1873年制定的《审判则例》和《政定律例》等。但是，日本明治维新以后，在政治、科学、艺术等方面全盘西化的背景下，其法制也不可能出现例外，法制的西化主要以西欧、美国法为素材。

1880年，日本在法国法学家巴索纳德（G·Boissonade）博士的帮助下制定了现代意义上的第一部资产阶级刑事诉讼法——《治罪法》，该法于1882年实施。日本的《治罪法》在基本内容方面与法国1808年的《拿破仑刑事诉讼法典》属于同一系统，而且其名称也与法国的法典一致，称为《治罪法》。不过，《治罪法》在结构上比法国《刑事诉讼法典》更加清晰，在重罪案件的处理方面也与法国的法典有实质性差异，例如没有采用陪审制等。《治罪法》是日本最早的近代刑事诉讼法。在该法中，正式审判以前，设有预审程序，重罪案件必须经过预审。在清末深受日本来华讲学的学者影响的中国学者熊元襄所著的“详述日本(预审)现制以供参考”的《刑事诉讼法》中，可以看到日本当时预审制度的缩影，包括预审之目的、范围及性质:开始预审之要件；预审；预审先决决定前之办法；预审先决决定；决定后处置等内容。3但是，预审制度当时在日本就已经遭到了较多的批评，这从我国清朝末年修律运动中所聘请的日本学者如冈田朝太郎、松冈义正、小河滋次郎、志田钾太郎等人在中国的讲学中也可以反映出来。这些日本学者认为：“属于法国法系之诉讼法，准备公诉之行 1

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［日］松尾浩也著，丁相顺译：《日本刑事诉讼法》（上卷，新版），中国人民大学出版社2005年版，第8~9页。 2

本部分内容主要参考了以下著作：宋英辉，孙长永，刘新魁等著：《外国刑事诉讼法》，法律出版社2006年版，第574～576页；何家弘编著：《外国犯罪侦查制度》，中国人民大学出版社1995年版，第251～291页；潘金贵著：《刑事预审程序研究》，西南政法大学博士论文，2004年3月，第17～19页。［日］松尾浩也：《日本刑事诉讼法的发展和现状》，载于《日本刑事法的形成与特色——日本法学家论日本刑事法》，中国·法律出版社、日本国·成文堂1997年联合出版，第35～43页。 3

参见熊元襄著：《刑事诉讼法》，清宣统三年（1911年），安徽法学社印行，第160～168页。转引自潘金贵著：《刑事预审程序研究》，西南政法大学博士论文，2004年3月，第18页。

为可分为二：一为行于起诉前之搜查处分；一为行于起诉后公判前之预审处分。前者属于检察官之权限，后者使属之于预审推事之权限。（德意志、日本皆然，中国新定法律却不可盲从之。）然检察官提起公诉之后，于公判推事开始公判前，另由预审推事之特别常置之审判官实施预审处分，所得不偿所失。在外国，有识者早主张废止此制。”4

1890年，日本废除《治罪法》，制定《刑事诉讼法》。不过，废除《治罪法》“主要是为了与（1890年颁布实施的）《法院组织法》的制定相对应，删除了《治罪法》‘第二编刑事裁判所的构成和权限’，调整了审判和上诉的规定，但内容上没有大的变化。但是，削弱了被害人的诉权，取而代之的是由检察官行使公诉权等，这些内容反映了脱离法国法的征兆。”51890年的《法院组织法》除了没有采纳参审或陪审等民众参加诉讼的内容外，基本上全面模仿了德国法。因此，1890年的日本《刑事诉讼法》“一看就知道非常接近德国法的法典”6。不过，由于德国的预审制度也是法国式的，因此，其时日本的预审制度并没有什么改变。

19世纪20年代，日本国内人权运动高涨。在刑事诉讼领域，针对警察对犯罪嫌疑人采取刑讯逼供等侵犯人权的做法，律师会、舆论机关进行了强烈的谴责。但司法省等当局反驳说，蹂躏人权的确是错误的，必须根除。不过蹂躏人权的发生是因为法制不健全的缘故。细言之，《治罪法》承继了法国《刑事诉讼法》的规定，没有赋予侦查机关即检察官、警察以强行侦查的权力。强行侦查权原则上由预审法官进行，只有侦查现行犯案件时例外，即侦查机关也有权直接对现行犯采取逮捕、搜查、关押等措施。司法省等当局认为，正是因为侦查机关缺乏强行侦查的手段，而诉讼法以外的法规因为侦查时超越了本来的目的而被滥用，这才导致蹂躏人权。因此，为了防止侦查机关蹂躏人权现象的继续发生，有必要修改刑事诉讼法，赋予侦查机关即检察官、警察以强行侦查的权力，严厉禁止滥用权限以外的法规。在这样的背景下，1922年日本制定了第三部刑事诉讼法即“大正刑事诉讼法”。该法规定，检察官可以根据案件的性质，依照自己的自由裁量，自由选择预审程序或者省略预审程序直接进入公审程序并提出请求。此外，该法的一个重大改革是将辩护制度扩大适用于预审阶段，扩充了上告的理由。日本学者认为，“当时也有人主张废除预审”，提出“预审审判员废除论”，检察官在办案中，随着侦查的深入，周密的调查，也会感到预审法官的侦查重复，产生“屋上架屋”的弊端。然而，由于预审本身属于具有防止侵犯人权的自由主义特点的制度，因此“废除论没有马上实现”。7

自20世纪30年代开始，日本军国主义推行法西斯专政，刑事诉讼推行纠问式特别程序，预审成为法西斯独裁统治的工具。

二、二战后日本废除了法国式的预审制度

第二次世界大战后，在美国占领军(GHQ)的指挥下，日本对刑事诉讼制度进行了根本的改革。1946年，日本制定了新宪法。新宪法以和平主义、国民主权和尊重人权三大原则为基础，确立了新的政治体制。新宪法中新增了许多有关刑事审理程序的规定8，而这些规定几乎与美国宪法的相关规定相类似，如：正当程序的原则，强制侦查的令状主义，禁止拷问 4

［日］冈田朝太郞，松冈义正等口授，郑言笔述，蒋士宜编纂，陈颐点校：《检察制度》，中国政法大学出版社2003年版，第40页。 5

［日］松尾浩也著，丁相顺译，金光旭校：《日本刑事诉讼法》（下卷新版），中国人民大学出版社2005年版，第353页。 6

［日］松尾浩也著，丁相顺译，金光旭校：《日本刑事诉讼法》（下卷新版），中国人民大学出版社2005年版，第356页。 7

参见［日］松尾浩也：《日本刑事诉讼法的发展和现状》，载于《日本刑事法的形成与特色——日本法学家论日本刑事法》，中国·法律出版社、日本国·成文堂1997年联合出版，第40页。 8

这被称为刑事诉讼的宪法化。当时的“人们逐渐认识到，刑事程序中的权利保障是人权保障特别是自由权保障的重要方面，对于刑事程序也经常从宪法的角度加以考察，此外，也发生了宪法规范直接推动刑事程序的情况。”参见［日］松尾浩也著，丁相顺译，金光旭校：《日本刑事诉讼法》（上卷新版），中国人民大学出版社2005年版，第6页。

及残酷虐待的刑罚，拘留、拘禁的有关保障，法院举行公正、迅速的开庭审理，保障证人审问权和辩护人委托权，承认沉默权，限制口供的证据能力、证明力，一事不再审，刑事补偿。9

由于《日本国宪法》于1947年5月3日起施行，随之进行的刑事诉讼法的修改由于立案和国会审议需要花较长时间，届时难以完成，所以，为了与新宪法的施行相适应，日本立法当局于1947年颁布施行《关于随着日本国宪法的施行而制定的刑事诉讼法的紧急措施的法律》（简称《刑事诉讼应急措施法》）。1948年7月10日，日本立法当局根据1946宪法制定了新的《刑事诉讼法》即现行刑事诉讼法，该法于1949年1月1日实施。1948年《刑事诉讼法》是在日本新宪法下得到全面修改的惟一一部基本法典。可以说，这部《刑事诉讼法》深受美国法的影响。日本学者指出，“从1946年制定《日本国宪法》开始的数年间，所谓的战后改革时期，美国法的渗透达到惊人的程度。特别是刑事诉讼法典，是在与美国法有非常密切接触的情况下筹划的。”10

在1948年的《刑事诉讼法》中，日本废除了法国式的预审制度。“这种废除，不仅表现为预审法官这一司法主体不复存在，更表现为整个预审程序的彻底根除。预审制度在日本的消亡，既与当时占领军对日本法律制度进行当事人主义改造的历史条件有关，也是日本国内长期以来主流观点对预审制度持批评态度的必然结果。”11不过，日本废除法国式预审制度后，并未建立起美国式的预审制度。

对于废除法国式预审制度，日本学者表明了他们的担心。“首先就侦查来说，强行侦查原则上来说需要法官的令状，通过此种形式加强司法上的控制。从另一方面来看，因为废除了预审审判员制度，侦查机关能够自己强行侦查了。这意味着侦查上保障人权的体制从法国型变为了美国型。”应当说，这种转变是人权保障的必然要求。但是，美国式的预审制度“起着警察、检察与开庭审判之间的缓冲作用。日本在这方面全部简单化了，故而虽然能高效率地进行侦查，但似乎缺乏控制侦查机关活动的对策，令人忧虑。”12 从日本预审制度的变迁中，我们可以看到，在早期，由于受到强大的中华法系的影响，日本的法律可以说基本上是中国法律的翻版，不可能发展出日本自己的预审制度。19世纪中叶，日本国内资本主义生产关系的发展和国外资本主义国家的入侵，造成了日本幕府封建统治的严重危机，倒幕运动推翻了德川幕府的统治，建立了明治天皇政府。明治维新是日本近代史上划时代的资产阶级改革运动，它使日本摆脱了沦为半殖民地国家的危机，从闭关锁国的封建国家转变为资本主义国家。明治维新后，明治政府积极推行全面西化政策和现代化改革运动，在法律方面的体现就是废除旧法，吸收法国等西方资本主义国家先进的法律制度，在刑事案件预审方面则建立了与法国几乎完全一样的预审制度。到了20世纪初期，特别是第一次世界大战后，受国际和国内形势的影响，日本国内矛盾丛生，经济危机频繁发生，社会动荡不安。在这种形势下，法西斯主义在日本国内兴起。日本法西斯政府充分利用了法国式预审制度的纠问功能，为其反动统治服务，预审沦为法西斯独裁统治的工具。

法国式的预审制度在人权保障方面先天不足，不仅在其他大陆法系国家，即使在法国国内也受到严厉批评。第二次世界大战后，日本国内在清算法西斯独裁统治对人权严重侵犯的过程中，也对法国式预审制度进行了反思。在人权保障的需要下，最终废除了法国式的预审制度。

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参见［日］松尾浩也：《日本刑事诉讼法的发展和现状》，载于《日本刑事法的形成与特色——日本法学家论日本刑事法》，中国·法律出版社、日本国·成文堂1997年联合出版，第41页。 10

［日］松尾浩也著，丁相顺译，金光旭校：《日本刑事诉讼法》（下卷新版），中国人民大学出版社2005年版，第360页。 11

潘金贵著：《刑事预审程序研究》，西南政法大学博士论文，2004年3月，第18~19页。 12

［日］松尾浩也：《日本刑事诉讼法的发展和现状》，载于《日本刑事法的形成与特色——日本法学家论日本刑事法》，中国·法律出版社、日本国·成文堂1997年联合出版，第41~42页。

日本在废除了法国式的预审制度后，重新制定的刑事诉讼法是在深受美国法的影响下完成的，该法大量吸收了当事人主义的因素，但是，日本并未仿照美国建立起美国式的预审制度。其原因何在？笔者认为，这主要是受日本传统文化的影响。日本的传统文化是在中华文化的深刻影响下形成的，日本自古以来就实行中央高度集权的政治体制，明治维新以后更是加强了中央集权统治，由此形成的文化传统使其缺乏形成美国式预审制度的土壤。美国预审制度的特征在于其分散性和民众参与性（如大陪审团预审），但是，“这些现实性要素是根本不能够简单地进行移植的，尤其在日本表现出了强烈的排斥反应。在日本的战后改革中，在刑事司法中建立起来的自治性的、民众参与制度，只不过局限在对警察制度进行的若干改革和设置检察审查会的程度而已。从根本上来说，虽然日本继受了美国法的理念，但几乎没有

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落实到现实中。”在这样的背景下，日本根本不可能移植或者效仿美国的预审制度。

三、日本刑事司法语境中的预审 日本废除法国式预审制度后，原由预审法官行使的侦查职能和对侦查行为的司法裁判职能并未随之消失。虽然日本没有建立起美国式的预审制度，但其刑事诉讼法将原由预审法官一人行使的侦查职能和对侦查行为的司法裁判职能，根据现代刑事诉讼的分权和制衡原理，改为分别由司法警察职员、检察官和侦查法官行使。当然，这样一来，刑事诉讼理论中通常所说的“预审”一词——不论是大陆法系式的预审还是英美法系式的预审——在日本的刑事诉讼法中就消失了。

不过，笔者认为，“预审”一词在日本刑事诉讼法中的消失，并不能由此得出预审制度在日本的刑事诉讼中就彻底消失的结论。相反，在日本的刑事司法语境中，预审的功能依然存在，只不过与日本的旧旧刑事诉讼法、旧刑事诉讼法相比，在现行刑事诉讼法中，预审职能的履行主体发生了变更。

（一）废除法国式预审制度后，原由预审法官行使的部分预审职权分别由司法警察职员、检察官和侦查法官行使

由于大陆法系国家采用职权主义的诉讼模式，“将侦查视为审判的准备活动和辅助性手段，规定由司法机关的周边部门负责开展侦查活动。因此，侦查的主宰者不是警察而是检察

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官。”从1880年的《治罪法》到1922年的旧《刑事诉讼法》，日本完全采纳大陆法系国家的侦查制度，规定由检察官主导侦查，警察官辅佐检察官并在检察官指挥下开展侦查工作。虽然在实践中，大部分侦查工作都是经过警察之手展开的，但从法律规定上看，检察官才是侦查的主导者，检察官专事侦查，警察在行政警察领域内承担着广泛的任务，而在犯罪侦查中，即司法警察的领域内，警察则是检察官的辅助机关。当然，与法国、德国等大陆法系国家一样，检察官进行的侦查还要受到预审法官的制约，侦查阶段的强制处分权限由预审法官行使（现行犯例外）。

1948年的《刑事诉讼法》则在美国法的深刻影响下，对侦查体制进行了根本性修改。为防止检察官的权力过分集中并实施地方自治，日本将侦查权交由警察官负责行使。一方面，在《刑事诉讼法》中，将由“司法警察职员”展开的侦查，规定在“侦查”一章的开头，从而确立了司法警察职员为主要侦查机关的地位。其次，规定检察官与司法警察职员在案件侦查中是一种相互协助的关系。最后，规定检察官可以通过制定准则对司法警察职员发布一般性指示；可以为了取得侦查协助，进行一般性指挥；可以为要求司法警察协助自己办理自侦案件，进行具体指挥。从而建立起了一种新型的检警关系和侦查体制。不过，在刑事案件的侦查领域，除了司法警察职员和检察官外，侦查法官也有一席之地。第二次世界大战后，为 13

［日］松尾浩也著，丁相顺译，金光旭校：《日本刑事诉讼法》（上卷新版），中国人民大学出版社2005年版，第16页。 14

彭勃著：《日本刑事诉讼法通论》，中国政法大学出版社2002年版，第47页。

了实现对犯罪嫌疑人和刑事被告人人身权利的保护，日本在废除法国式预审制度后，加强了对侦查程序的司法控制，在侦查程序中实行司法令状主义。日本《宪法》第三十三条规定：“除了现行犯的场合之外，如无主管的司法机关签发、并明确指明犯罪理由的拘留令，对任何人不得加以拘留。”因此，在侦查中，司法警察职员和检察官如需对犯罪嫌疑人采取强制侦查措施，必须事先获得侦查法官签发的令状。

由上所述可见，日本在废除法国式预审制度后，原由预审法官行使的部分预审职权改由司法警察职员、检察官和侦查法官共同行使。

（二）日本实行的检察官起诉独占主义和起诉便宜主义起到了预审的功能

在刑事案件的起诉方面，日本实行完全的国家追诉主义。《日本刑事诉讼法》第二百四十七条规定：“公诉，由检察官提起。”“这种由具有国家公务员性质的检察官负责公诉的诉

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讼制度被称为国家追诉主义。”实行国家追诉主义，也就意味着被害人个人不得进行追诉，因此，日本不实行英国式的个人追诉制度。当然，日本也没有实行类似美国那样由国民代表负责追诉的公众追诉制度（陪审制）。

在国家追诉主义的前提下，由检察官统一负责提起公诉的制度称为检察官起诉独占主义。“只要设立担当行使公诉权的机关的检察官制度，就必然产生起诉独占的趋向。日本对推进这种做法特别积极。检察官是具有一定法律素养的法律家，检察官服从上司的指挥监督也有利于法令的统一解释运用，有利于维持追诉的公正性。一般来看，日本现在的检察制度

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对于正当行使公诉权任务发挥了非常卓越的功能。”可见日本学者认为检察官起诉独占体制非常适合日本。

日本检察官不仅独占刑事案件的起诉权，而且在公诉程序中还拥有较大的自由裁量权。根据《日本刑事诉讼法》第二百四十八条的规定，检察官根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况，没有必要追诉时，可以不提起公诉。这被称为起诉便宜主义。起诉便宜主义是相对于起诉法定主义而言的。所谓起诉法定主义，“是指专门行使公诉权的国家机关，即检察机关，依法负有追诉犯罪的义务，只要认为被告人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当受到刑事处罚，就必须向有管辖权的法院一律提起公诉。”17德国等国实行的就是起诉法定主义。但是，日本在1922年制定《大正刑事诉讼法》时，就废除了起诉法定主义，改而实行起诉便宜主义，赋予检察官在起诉方面更多的自由裁量权。起诉便宜主义是指检察官对于存在足够犯罪嫌疑并具备起诉条件的案件，可以根据犯罪嫌疑人的个人情况和案件的具体情况，斟酌决定是否起诉的原则。

笔者认为，日本之所以废除法国式预审制度后，没有建立起英美式的预审制度，主要原因是：其一，日本实行完全的国家追诉主义，检察官独占刑事案件的起诉权，而检察官又是具有一定法律素养的法律家，所以其起诉活动通常较为规范，为保证起诉的成功率，检察官对其提出的起诉是较为慎重的，因而在日本可以不必设置预审程序来对起诉进行审查。其二，日本没有实行起诉法定主义，相反，其实行的是起诉便宜主义。在起诉法定主义的情况下，凡是符合起诉条件的案件，就必须提起诉讼，对此检察机关没有任何自由裁量的余地。起诉法定主义被认为有助于防止检察官滥用公诉权。在笔者看来，实行起诉法定主义虽然可以防止检察官滥行起诉权，但其弊端也是显而易见的。从预审方面研究，起诉法定主义必定加重法院负担，降低审判质量。在起诉法定主义支配下，检察官不得不把所有符合法定公诉条件的被告人一律交付法庭审判，而不能酌情裁量。实际上，法院在人力、物力及财力上是有限的，随着案件数量不断增加，法院势必穷于应付，根本无法保障审判质量。特别是一些重大、 1516

彭勃著：《日本刑事诉讼法通论》，中国政法大学出版社2002年版，第151页。 ［日］松尾浩也著，丁相顺译，金光旭校：《日本刑事诉讼法》（上卷新版），中国人民大学出版社2005年版，第154页。 17

王春、郝银钟：《论起诉法定主义——兼谈起诉便宜主义的可采性》，载《法学》1993年第9期，第5页。

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