分支机构分析

无权处分与有权处分：企业法人分支机构未经授权以登记在其名下的房地产为他人提供抵押的效力问题之考量和认定——关于最高人民法院(2005)民二他字第8号请示答复之解析 宋晓明 王闯 一、问题之所在：担保法适用中的新问题

根据《中华人民共和国担保法》第二十九条关于“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称担保法司法解释)第十七条关于“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效”之规定，分支机构未经法人书面授权提供的保证合同无效，是毋庸臵疑的。但问题是：分支机构未经企业法人书面授权而以登记在其名下的房地产为他人提供抵押场合，该抵押合同的效力和抵押行为的效力为何，则不无疑义。

由于现行担保法和担保法司法解释对此问题未臵明文，且该问题涉及物权变动与无权处分的关系、物权变动的原因与结果区分原则，并事关民法和民商裁判中的最基本法律概念和思考模式，因此如何认定该抵押合同的效力，对各方权益影响甚巨，故而在司法实践中引发较大争议，成为担保法律适用中较具影响的重要问题。河南省高级人民法院在审理借款担保纠纷案件中即遭遇该问题，并以《关于企业法人分支机构未经授权为他人提供的抵押担保的效力应如何认定的请示》的形式请示最高法院，从而为明确该问题所涉之司法规则提供了较好的案例样本。

二、否定与肯定：司法实践中的两种观点

对于该问题，河南省高级人民法院形成了两种截然相反的意见：

否定意见认为：分支机构对法人交与其经营管理的财产只有经营管理权而无处分权，分支机构若为经营需要可为自己的债务进行抵押担保，但未经法人授权为他人债务提供抵押的，应属无权处分而认定无效。虽然《担保法司法解释》第十七条只规定分支机构未经法人授权提供的保证合同无效，而未对提供抵押担保的效力作出明确规定，但根据《民法通则》和《担保法》的相关规定，应当认定该抵押无效。

肯定意见认为：《担保法司法解释》只规定分支机构未经法人授权不得提供保证，而没有将该项规定为不得提供担保。在分支机构以登记在其名下的房

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地产为他人提供抵押的情况下，由于不动产登记的公示性使债权人有理由认为分支机构对抵押物有处分权，因此法人将房地产登记在分支机构名下这一行为本身就应认定是对分支机构的授权，分支机构以这些房地产提供抵押的，无需法人另行授权，故不应比照《担保法司法解释》第十七条认定担保无效，而应认定有效。

三、请示之答复：(2005)民二他字第8号请示答复文本

最高法院民二庭在征求本院其他相关庭室的意见的基础上，经认真研究，仔细论证，慎重考量，作出(2005)民二他字第8号“最高人民法院关于企业法人分支机构未经授权以登记在其名下的房地产为他人提供的抵押合同的效力应如何认定问题请示之答复”。全文如下：

河南省高级人民法院：

你院《关于企业法人分支机构未经授权为他人提供抵押担保的效力应如何认定的请示》收悉。经研究，答复如下：

根据我国房地产法律关于登记确权规定之精神，企业法人的分支机构以登记在其名下的房地产为他人债权设定抵押，该抵押设定行为符合担保法规定的抵押权生效条件的，人民法院应当认定有效。

二OO五年十一月十六日 四、内容之解说：最高法院答复的解析

最高法院上述答复标题和文本内容虽然简要，却蕴涵相当丰富的民法法理。题目和答复文本中出现了抵押合同、抵押设定行为、抵押权生效条件、登记在其(分支机构)名下的房地产、确权登记、有效等六个关键词。在此有必要对上述六个关键词、关键词之间的关系以及其中所关涉的无权处分、物权变动的原因与结果关系、物权登记效力等重要问题之法理进行详细解析。

(一)无权处分行为的效力和物权变动原因与结果区分原则

实践中否定分支机构上述抵押行为效力的重要理由是：分支机构的上述抵押行为是未经法人授权而对法人财产进行处分，属于无权处分，故而无效。这就涉及一个非常复杂的问题，即无权处分行为的效力问题，或者说如何理解《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第五十一条的问题。自《合同法》颁行以来，无权处分行为的效力问题已成为困扰理论界和实务界的一个“法学上的精灵”。在标的物上设定抵押，无疑是一种处分行为，因此，对无权处分行为

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效力问题的探究，有助于我们更清晰地认识未经授权的分支机构处分法人财产行为(包括设定抵押的行为)的效力问题。

在法律问题的分析中作出各种假设，并在这些假设中逐步解析，有利于我们更全面地认识问题。在此，我们暂且假设分支机构具备民事主体资格且提供抵押的行为属于无权处分，那么是否就必然得出抵押无效的结论呢?对此，有必要对无权处分的效力问题进行认真分析和仔细梳理，以辨析分支机构提供抵押的效力问题。

1、理论界三种学说

关于无权处分的效力，学界基本存在“无效说”、“效力未定说”和“有效说”三种观点。

(1)合同无效说：该说以“给付不能理论”为基础，认为在缔结处分他人之物的合同场合；因处分人对标的物无所有权或处分权，故属于以“不能履行的给付”为合同标的之情形，应认定合同无效。《德国民法典》第306条关于“以不能的给付为标的之契约，无效”的规定，即为著例。其立法理由在于：若要使法律行为发生效果，其标的必须可能实现；否则，即便国家法律对于当事人的意思给予自治的助力，亦无法促使其达成合同目的。

(2)效力未定说：该说认为，根据《合同法》第五十一条的规定，无权处分人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人缔约后取得处分权的，该合同效力处于未定状态。在权利拒绝追认和处分人事后未取得权利的情形，合同无效。此外，为保障交易安全，在合同无效时，判断权利人可否从相对人处取回标的物，应依善意取得制度。

(3)合同有效说：该说认为，依民法理论，法律上的处分包括负相行为和处分行为。《合同法》第五十一条中“处分”的法律定位应是处分行为，而不包括负担行为。处分他人之物合同属于负担行为，该合同的效力不以处分人具有所有权或处分权为要件，也不当然地受制于双方主观是否善意，处分合同是确定有效的。处分他人之物的行为是处分行为，其效力未定并取决于权利人是否追认或出卖人是否取得处分权。若权利人嗣后不予追认或者处分人未取得处分权，则处分行为自始无效，处分人因其不能履行合同而应承担违约责任。在标的物为动产且已交付于相对人之场合，善意相对人可以适用善意取得制度；在标的

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物为不动产且已经变更物权登记的场合，善意相对人可依不动产登记的公信效力取得标的物的权利。

由此可见，即便分支机构未经过法人授权而设定抵押被认定为无权处分行为，其效力也并非当然无效。

2、三种学说之取舍

我们认为，无论合同无效说还是效力未定说，都存在不妥之处，因此更倾向于“合同有效说”。

(1)合同无效说的批判：虽然客观自始履行不能的合同无效，早已成为民法通说之定论，但处分他人之物的履行不能，究竟是自始不能还是嗣后不能?是客观不能抑或是主观不能?以履行不能作为判断合同效力的标尺是否科学?这是值得商榷和需要澄清的民法问题。我们认为，以履行不能作为判断合同效力的标准有欠科学。理由有三：

其一，依传统民法理论，履行不能分为自始履行不能和嗣后履行不能，前者事关合同成立，应认定合同无效；后者事关合同履行，应判令违约方承担违约责任。但是，在双方当事人不知是否属于自始履行不能的情形，其主观上对于这种不能或可能是处于一种不明确状态，并抱有自甘承担履行不能的风险的意图而缔约，系将其作为一种投机行为。在此场合，完全可以成立“可能的对待给付债务”并使合同有效。故即使在自始不能的场合，亦应当认定这种合同有效。

其二，依传统民法通说，自始履行不能分为客观不能与主观不能。对于任何人其履行均属不能的，是客观不能；仅仅对于该债务人履行不能的，属主观不能。客观不能的合同无效，主观不能的合同有效。应当指出，这种区分理论是德国法院为弥补上述《德国民法典》第306条之缺陷而提出的解释，而且德国学界一致认为，该条规定属于立法失败。“德国债法修改委员会”指出：“区分各种各样的客观不能与主观不能——什么地方也找不到对这两个概念的定义，或许根本就不能下定义——常常成为争议的原因。”该委员会建议：“如果债务人尽了依债务关系的内容和性质应尽的义务之后，仍然不能履行给付，那么在这种情况下有权拒绝给付，但金钱债务除外。这样，在委员会的草案中，就没有客观不能和主观不能的概念了。”由此可见，德国最新立法正朝着取消客观不能与主观不能的方向发展。

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其三，退而言之，即使按照上述传统民法通说的标准，即便处分他人之物构成履行不能，也应是主观不能而非客观不能。因为在处分他人之物场合，只有在权利人绝对地对于任何人都不肯出卖时，才属客观不能。但作为“理性经济人”的权利人对于任何人都绝对不肯出卖的情形，却相当罕见。因此将处分他人之物的履行不能界定为主观不能并使之有效，更符合交易常理。此外，《欧洲合同法原则》第4.102条规定：“仅仅由于合同成立时所负债务的履行不能或由于一方当事人无权处分合同关涉的财产，合同并不无效。”

其四，该说有悖无权处分制度立法宗旨。学界通说认为，无权处分制度的立法宗旨是：维护交易安全和秩序，保护交易相对人的权益。合同无效说在理论实质上是不当地借用了法国意思主义立法模式下的处理方法来套用我国现行合同法，不仅否定了当事人自我意思选择的机会，导致真正权利人无法行使追认选择权，而且无视当事人之间因合同所产生的期待，使当事人就缔约所做的一切努力归于消灭，造成社会资源的极大浪费，严重背离无权处分制度的立法宗旨，因此已为学者们所广泛否定。特别应当看到《合同法》第五十一条已经明确否定该观点，该说影响业已式微。

(2)效力未定说之质疑：尽管该说颇具说服力，但仍存在如下不足： 第一，该说在法律解释原则上有失均衡，未能妥善权衡“静的安全”与“动的安全”两种法律价值。虽然保护真正权利人的利益，可谓社会经济秩序之根基，借以保护所有权的安全即“静的安全”，但该原则也存在善意取得制度、表见代理制度、不动产登记的公信力制度、不要因行为制度等诸多例外。在以社会本位立法思想为背景的现代市场经济中，保护交易安全即“动的安全”已经成为各国民法所追求的一项重要价值。设计和解释我国合同法制度，无疑应当兼顾“所有权的安全”和“交易的安全”，甚至在某种场合必须牺牲真正权利人的利益，保护善意相对人利益，藉以保障交易安全。而根据“效力未定说”，在处分他人之物场合，若所有人不予追认，则合同就自始无效，相对人根本无从向处分人请求履行合同义务。因此，该说将合同效力完全取决于权利人是否追认或者无权处分人是否取得处分权，在实质上仍在单纯地保护所有权的安全，而忽视交易安全的保护。第二，该说对善意相对人的合同履行利益保护不足。依据该说，如果权利人拒绝追认，则合同自始无效，处分人因无履约义务而无须承担违约责任。但此时仅仅依赖侵权责任或不当得利返还或缔约过失责任制度，并不足以保护善

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意相对人。根据合同利益构造理论，合同利益包括信赖利益、履行利益和维持利益。在合同无效场合，善意相对人信赖合同有效而却因无效的结果所遭受的损害，即属信赖利益损害，此时法律只能保护善意相对人的信赖利益，却难以保护其履行利益而使处分人承担违约责任。虽然“效力未定说”通过善意取得制度来保护交易安全，但该制度通常适用于动产场合且以相对人取得动产标的物占有为成立要件，而在合同未履行或不能履行场合，如何保护善意相对人的履行利益和期待利益呢?在标的物为不动产的情形，善意相对人的上述利益又如何保护呢?

其三，该说未严格区分物权变动的原因与结果，未区分合同效力与合同履行。就物权变动的原因与结果而言，处分他人之物的合同是标的物物权发生变动的原因，物权是否能够发生变动则属于物权变动的结果。处分人无权处分只应对标的物物权能否发生变动产生影响，而不能决定合同是否有效。就合同的时间程序而言，一个合同基本可以分为合同成立(合同效力)、合同履行以及合同消灭等阶段。据此，在处分他人之物合同中，无权处分行为仅仅涉及合同能否履行以及合同履行后相对人能否取得标的物物权的问题，而与合同效力无关；合同的效力仅应取决于当事人的意思是否真实以及是否满足法定的无效原因。

其四，该说的解释在某种程度上是违反体系的解释。《合同法》第一百三十二条、第一百三十五条以及第一百五十条等规定，确定了处分人对“有权处分”的担保义务和交付标的物并转移物权的义务，这些义务实际上是权利瑕疵担保义务。可见，将《合同法》第五十条解释为仅指处分行为效力未定而非合同效力未定，是与上述这些条文的规定相契合的。若解释为处分他人之物合同“效力未定”，则权利人不予追认或无权处分人嗣后未取得处分权时，将导致合同自始无效，而该结果势必损及合同法上述条文的规范目的，构成体系违反。

(3)合同有效说之详解：在思考民法理论、解决民法问题的过程中，跳出某些不合理的樊篱之束缚，从另外一个角度来分析问题，不仅相当必要，而且常使我们具有一个更开阔的视野。将《合同法》第五十一条中的“处分”定位为处分行为，而不包括负担行为，可使我们廓清当前理论上对该问题中的一些纠缠不清的纷争和误解，更合理地解释《合同法》第五十一条的真正含义，更有助于妥当地理顺处分他人之物与无权处分之间的关系。

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第一，我国学界通说虽未完全接受物权行为独立性和无因性理论，但已接受处分行为与负担行为的概念。以抵押为例，负担行为表现为抵押合同，系债权债务发生原因；处分行为表现为通过抵押登记设定抵押权，并被视为抵押合同履行的当然结果，导致抵押权的得丧变更。民法理论作次区分的重大意义在于：处分行为的有效是以处人人具有处分权为要件，而负担行为不以负担义务人具有处分权为效力要件。对于处分行为，适用优先次序原则，而对于负担行为，则无次序关系。尽管现行《担保法》第四十一条关于“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效之规定，将登记作为不动产抵押合同生效的要件，混淆了债权变动和物权变动，但担保法司法解释则澄清了担保法该条文对登记属性的误解，明确肯定物权变动的原因与结果区分原则，将抵押合同(物权变动原因)与抵押权的设定(物权变动结果)区分开来，抵押登记仅决定抵押权能否设定以及是否具有对抗力，而与抵押合同的效力无关，从而在相当程度上纠正了担保法的?债权意思的形式主义?规则。例如，《担保法司法解释》第五十六条第二款规定：?法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任?。第六十七条第二款规定：如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任”。所以，在解释《合同法》第五十一条关于无权处分的规定时，应注意区分负担行为与处分行为，区分物权变动的原因与结果，区分合同的效力与合同的履行，一言以蔽之，无权处分与合同效力并非必然有相同的结果。

第二，从历史解释的角度看，《合同法》各草案关于无权处分的规定，虽然始终试图解决所有权的安全与交易安全的平衡，却因在基本前提上没有区分负担行为与处分行为而难以遂愿。《合同法》专家建议稿第四十六条规定：“以处分他人财产权利为内容的合同，经权利人追认或者行为人于订约后取得处分权的，合同自始有效。行为人不能取得处分权，权利人又不追认的，无效。但其无效不得对抗善意第三人”。该规定在将合同效力取决于权利人同意的同时，却又规定在合同无效时不能对抗善意第三人(即合同的另一方当事人)。如果合同的无效不能对抗合同的当事人，那么这种无效的效力又体现在什么地方呢?可见，其未能很好地解决交易安全的保护问题。其后，《合同法》征求意见稿第三十一条规定：“无处分权的人处分财产或者共有人未经过其他共有人同意处分

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共有财产，善意相对人因交付或者登记已经取得该财产的，合同视为有效，但该财产对处分权人具有特殊作用的除外”。其虽修改专家稿的做法，将合同效力取决于善意相对人是否构成善意取得，却使真正权利人的意思在无权处分合同的效力待定中变得无足轻重；而且，假如善意取得不成立，真正权利人是否可以行使追认选择权?因此该条又未能周全地保护所有权安全。最后是《合同法》全民讨论稿第五十一条和现行《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”从立法过程看，各草案之所以没有妥善地解决所有权安全与交易安全的平衡问题以及合同效力与善意取得问题，是因为这些规定都是建立在同一基础之上：合同的生效与被处分财产权利的转移是不被分开的。正是因为合同的效力与被处分财产的权利转移被纠缠在一起，负担行为与处分行为未被区分，所以该问题就有难以说清的感觉。

第三，我们认为，《合同法》第五十一条后半段规定实际上应是：“……该处分行为有效。”合同法之所以规定为：“……该合同有效”，是因为无权处分的表现形式多种多样，而合同法关注的却是以合同形式处分他人财产的行为，该条所指称“合同”实际上是“法律上的处分”之一种。因我国立法未采物权行为独立性和无因性理论，致使以合同方式所为之处分，兼具负担行为和处分行为的特点，从外部表征观之，就是无处分权人所缔结的合同效力未定。”根据民法理论对负担行为和处分行为的区分意义，以及担保法司法解释对该区分原则的运用，我们应当对《合同法》第五十一条作如下限缩解释：该条规定中“处分”和“合同”，仅指处分行为(标的物物权的转移变更)，而不包括负担行为(处分合同)在内。在处分他人之物情形，处分合同的效力是确定有效的；真正效力未定的应是处分人履行合同的行为以及履行合同的结果，即无权处分行为效力未定。如此解释，不仅能够使民法基本理论的演绎获得自足，而且能够妥当地平衡所有权安全与交易安全。

第四，从比较法的解释看，1994年国际私法统一协会制定的《国际商事合同通则》第3.3.(2)规定：“合同订立时一方当事人无权处臵与该合同相关联之财产的事实本身，不影响合同的效力”。其理由之一就是：签约人的确经常在合同订立后获得对财产的合法权利或处分权，如果签约人事后未获得这些权利，则可以适用有关不履行的规定，使其承担违约责任。前述《欧洲合同法原则》

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第4.102条的规定，与《通则》的上述规定基本相同。这些模范法的规定及其理由，可谓处分他人之物的合同有效论的力证。

至此，通过对无权处分效力问题的梳理和物权变动原因与结果臼分原则的探究，我们基本解决了“抵押合同”的效力、“抵押合同”与“抵押设定行为”这两个关键词之间的关系、以及“抵押权生效条件”的问题，即：其一，无论是否属于无权处分，皆应区分负担行为和处分行为，明确坚持“物权变动原因和结果区分”原则。其二，即便分支机构未经法人授权而为他人提供抵押的行为属于无权处分，亦应将抵押合同和抵押设定行为区分。抵押合同是负担行为，应当确定有效，不以权利人的意思为转移；抵押设定行为是处分行为，其效力处于未定状态，并取决于权利人是否追认或者抵押设定人是否嗣后取得处分权。其三，《担保法》第四十一条所谓的登记，是“抵押权生效条件”，即能否创设或设定抵押权的条件，而不是抵押合同生效条件。上述三点分析结论，不仅体现了我们对担保法司法解释已确定的“物权变动原因与结果区分原则”的进一步贯彻，也基本上颠覆了实践中认为分支机构上述抵押行为无效的观点的理论基础。

(二)物权登记的效力与有权处分

在无权处分的假设前提下，“抵押合同”与“抵押设定行为”这两个关键词之间的关系问题已被厘清，“抵押合同”的效力问题亦已解决。在有权处分的情形下，“抵押合同”和“抵押设定行为”这种原因与结果的区分同样存在，抵押合同的效力问题亦是不言自明，不再赘述。现在需要探究的是：分支机构未经法人书面授权而以登记在挂名下的房地产提供抵押的行为，到底是有权处分还是无权处分?如前所述，尽管现行《合同法》第二条为分支机构参与经济生活提供了法律依据，但鉴于该问题尚属学界激烈争论问题，因此我们再假设在分支机构不具备民事主体资格的情形下，如何看待“以登记在其(即分支机构)名下的房地产”这个关键词?该关键词关涉我国不动产物极登记制度的效力问题，故颇具重要性。

根据物权法基本原理，不动产物权以登记为公示方式，登记发挥着向社会昭示当事人的物权变动的公示效力；同时，登记是设立、变更与废止不动产物权的重要根据，具有物权变动的根据效力；此外，虽然由于当事人或者登记机关的过错可能导致不动产登记簿上记载权利与实际权利不一致，但因登记乃国家专门机关所为的行为，当然构成最具有社会公信力的事实，因此使登记具备权利正确性推定效力，并保障信赖登记的善意第三人正当取得登记的不动产物

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权不因错误登记而被追夺，藉以维护客观公正的社会交易秩序。”我国现行《土地管理法》、《房地产管理法》均规定不动产物权的得丧变更必须进行登记，但该种登记是实质审查主义还是形式审查主义，并未作出明确规定。就现实中的做法来看，登记审查并非完全的实质审查主义。此外，《国家赔偿法》第二章第一节规定的赔偿范围，也仅限于行政机关及其工作人员在行使职权的过程中对公民人身的伤害以及因违法行为对公民财产权的侵害，而未明确规定对登记错误的赔偿。我们认为，在不动产物权变动上，我国系采取登记成立主义，登记是物权变动的生效要件，具有创设物权的功能。在物权不履行登记手续时，物权不能创设和生效。即当事人合意仅使作为物权变动的原因合同成立，而登记才能使物权发生变动的效力并创设物权。物权登记的公示兼创设物权的功能，正是“物权变动原因与结果相区分”原则的体现。鉴于我国民法不承认不动产善意取得制度，因此为了保护交易安全和善意交易人的权益，理应赋予物权登记以公信力。担保法司法解释对此态度非常明确，并体现该解释第六十一条“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定内容不一致的，以登记记载的内容为准”。

就请示案件所涉问题而言，虽然分支机构不具备独立民事主体资格，其对外民事行为应得到企业法人授权，但企业法人将不动产登记任分支机构名下之场合，根据我国房地产物权登记制度的效力原则，房地产的产权系以登记为准而不是以事实为准，产权证书具有法律公信力，分支机构即被推定为该房地产的所有权人。就此而言，法人将房地产登记在其分支机构名下的行为，亦应当被认定为授权行为。据此，分支机构以登记在其名下的房地产为他人债务设定抵押的行为，属于所有权人对房地产的有权处分，而不是无权处分。退而言之，即便房地产在事实上可能是法人的财产，但在产权证书未被更正之前，不能否定分支机构拥有产权证书上的合法所有权，更不能否定抵押人通过合法登记程序所设定的抵押权。法人关于分支机构未经过其授权的抗辩，不能有效对抗抵押权人对涉案房地产的抵押权。至此，“登记在其(分支机构)名下的房地产”、“确权登记”以及“有效”这三个关键词的关系亦已解明。

作者单位：最高人民法院

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