电子商务行业专利预警分析报告 - 深圳市知识产权服务

电子商务行业专利预警分析报告

目 录

1. 电子商务行业发展现状 (2)

1.1. 前言 (2)

1.2. 电子商务专利 (3)

1.2.1. 电子商务专利特点 (3)

1.2.2. 电子商务专利各国相关政策 (3)

1.2.3. 电子商务专利授权的实质条件各国的相关政策 (7)

1.3. 电子商务领域的专利诉讼 (14)

1.3.1. 电子商务领域的专利诉讼特点 (14)

1.3.2. 电子商务领域的专利诉讼汇总 (15)

2.电子商务行业专利资料检索范围、检索方法及检索结果 (87)

2.1.专利资料检索区域范围 (87)

2.2.专利资料检索时间范围 (87)

2.3.专利资料检索方法及结果 (87)

2.3.1.中国专利检索方法及结果 (87)

2.3.2.国外专利检索方法及结果 (88)

2.3.3.电子商务专利在美国申请情况 (89)

2.3.4.电子商务专利在EP申请情况 (89)

2.4.国内电子商务相关专利分析 (90)

2.4.1.国内电子商务相关专利类型分布分析 (91)

2.4.2.国内电子商务相关专利申请年份分析 (92)

3.深圳市电子商务专利分析 (99)

3.1.深圳市电子商务相关专利申请年份分析 (100)

3.2.深圳市电子商务相关专利申请人分析 (100)

4.结合电子商务专利检索以及诉讼案例给出的建议 (103)

5.已授权的重要专利汇总 (103)

参考文献： (130)

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摘 要

电子商务是以互联网为载体的新的交易模式，它能够突破时间和空间的限制进行商品交易，电子商务借助于信息技术对资源依赖程度低，近年来得到了蓬勃发展，电子商务已经成为推动产业转型升级的重要力量，在世界各国尤其是发达国家的发展已经达到了空前的规模。同时，随着知识产权在市场竞争中发挥的作用日益凸显，电子商务领域的专利申请也急剧增加，专利成为广大电子商务企业展开市场竞争的主要工具，随之而来的专利诉讼也越来越密集。

本报告以近年来的专利诉讼案件为切入点，对相关的诉讼案例进行了介绍，并从国内外以及深圳市三个方面分析了电子商务领域的相关专利，具体包括专利的申请量分析、申请人分析、通过检索选取重点专利等，并在分析的基础上得出对电子商务发展具有重要参考价值的结论和相关建议。建立了国内外电子商务专利数据库，为深圳市电子商务企业知识产权发展特别是海外专利布局提供参考方向，为提高我市电子商务产业国际竞争力提供有效对策。

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1.电子商务行业发展现状

1.1.前言

电子商务通常是指是在全球各地广泛的商业贸易活动中，在因特网开放的网络环境下，基于浏览器/服务器应用方式，买卖双方不谋面地进行各种商贸活动，实现消费者的网上购物、商户之间的网上交易和在线电子支付以及各种商务活动、交易活动、金融活动和相关的综合服务活动的一种新型的商业运营模式。电子商务是利用微电脑技术和网络通讯技术进行的商务活动。

我国电子商务行业从无到有，再到如今的规模化、产业化，大致经历了三个发展阶段。

第一阶段是1998年至2002年为起步阶段，这个阶段电子商务基础还不扎实，网民数量少、网络普及率低，网民生活绝大部分还仅停留在电子邮件和新闻浏览上，一批创业者看到了互联网改变流通方式、消费模式的商机开始创业，在这个阶段成立了一批电商企业，有的已成为知名的电商，比如阿里巴巴、当当、携程等，有的则在2000年之后的互联网泡沫中倒闭。

第二阶段是2003年至2011年为粗放增长阶段，这个阶段从最初的行业复苏，到此后迅速进入快速增长通道，再到后期的爆发式和野蛮式增长，不仅涌现出一大批电商，交易规模快速扩大，而且电子商务商业模式、交易内容和品种、交易形式等不断创新，支付、物流、信用认证等支撑体系日益完善，整个电子商务领域呈现出蓬勃发展的盛况。

第三阶段是2012年以来为转型调整阶段，一方面电子商务交易规模仍在快速增长，行业创新持续不断，另一方面，经过此前的野蛮式增长以后，创业者与投资者都开始趋于理性，一批盈利模式简单模仿、行业竞争压力大的电商纷纷倒闭，知名电商间并购力度加大，电商企业之间并购整合加快，一些行业龙头也开始进行结构优化、资源整合和业务深挖。

电子商务在降低社会成本、优化要素资源配置、改善贸易条件、促进和拉动就业等方面都能发挥重要作用，随着电子商务规模的持续快速扩大，电子商务将成为我国经济转型升级的重要推动力。

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1.2.电子商务专利

20世纪末期以来，随着计算机网络技术和电讯技术的进步与发展，人类社会逐渐步入信息社会和知识经济时代。数据电讯技术几乎遍及社会生活的各个方面，给人类的传统生活模式带来了前所未有的冲击。数据电讯技术的商业化应用更是促成了电子商务的诞生与发展，使商业活动突破了时间和地域的限制。电子商务的发展实现了传统商业方法和计算机网络技术的结合。

1.2.1.电子商务专利特点

电子商务专利，它是指利用计算机和网络技术实现电子商务交易活动为主题的发明专利。电子商务专利涉及以“互联网”为平台的商业交易活动，它是由计算机网络、特定的应用软件和商业方法结合而成的技术方案。传统意义上的商业方法是指为处理或解决商业经济活动或事务而籍以人类心智创造的规则或方法，一般被认为是智力活动的规则和方法或抽象的思想被排除在专利保护之外。但电子商务是在网络环境下进行商业经营的方法，包括网上商品销售方式、网络广告方式、网上支付连接方式等。电子商务的商业方法已不再是单纯的规则或者方法了，它是一个系统工程，是商业思想、商业允许模式、计算机软硬件技术方案等内容的集合体。如果一项经过“技术加工”的商业方法具有新颖性、创造性和实用性，即可获得专利，也就是我们所说的电子商务专利。

1.2.2.电子商务专利各国相关政策

纵观世界，各国专利局在电子商务专利的授权上已经越来越趋于一致，也即，电子商务商业方法可获得专利权。但是由于各专利大国对电子商务专利申请的态度和策略不同，其电子商务商业方法的可专利范围和审查标准依然有所区别。

可专利性是指能够获得专利授权的对象，一般仅限于发明创造。专利性是被授予专利的第一道门槛，它必须监守传统专利法的基础——技术性。具体来说，必须属于技术领域、具有技术性质、可以解决某个技术问题，并且具有技术特征。抽象概念、自然法则、物理现象等不能获得专利。”那么具有怎样的技术性才可能受到专利法的保护呢？世界各国对可专利的规定是不一样的，下面将着重介绍中国、美国、欧洲、日本等主要国家的相关规定。

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1.2.2.1中国电子商务专利的相关政策

我国专利法没有直接涉及与电子商务有关的发明是否给予保护的规定，从《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）及其实施细则对发明创造的规定可以看出：专利保护的客体首先必须是一种新的“技术方案”，同时，还不能落在《专利法》第25条“智力活动的规则和方法”这一排除客体范围之中。《专利法》并没有对什么是“智力活动的规则和方法”进行明确的解释，而《专利审查指南》给出了审查标准，即对“涉及智力活动的规则和方法的发明专利申请”的审查原则是：“（１）如果一项发明仅仅涉及智力活动的规则和方法，亦即智力活动的规则和方法本身，则不应当被授予专利权。（２）如果一项发明就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，但是发明的一部分属于智力活动的规则和方法，则不应当完全排除其获得专利权的可能性，需要具体分析。”

《专利审查指南》还采用了列举的方式，给出了属于“智力活动的规则和方法”的例子，其中涉及商业方法方面的例子有：组织、生产、商业实施和经济管理等方法及制度；计算机的语言及计算规则；计算机程序本身。《审查指南》进一步指出，如果一件涉及计算机程序的发明专利申请是为了解决技术问题，利用了技术手段和能够产生技术效果，就不应仅仅因为该专利申请涉及计算机程序而否定该发明专利申请属于专利保护的客体。也就是说，凡是为了解决技术问题，利用技术手段并可以获得技术效果的涉及计算机程序的发明专利申请属于专利保护的主题。对于非纯粹的商业方法也应如此对待，能够构成完整技术方案的商业方法同样也应可专利。

由上可知，我国的专利制度在授予电子商务商业方法专利方面留有相当的余地。我国《专利法》并没有如同一些国家的专利法那样明确规定计算机程序本身、商业经营方法不能授予专利权，这是我国为适应科学技术的发展、扩大授予专利权的主题范围留下的灵活空间。

由于我国的专利制度并没有将商业方法排除在专利对象的范畴之外，一些企业尤其是外资企业和外资金融机构在20世纪90年代后期开始在我国申请商业方法类专利。据统计，我国已经通过审批的商业方法专利达200项以上，其中有150多项为跨国公司申请的，涉及银行交易、数据管理、电子货币、信托代理、基金管理、证券股票交易等诸多方面的内容，并且多为配合新兴网络技

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术开发的金融服务系统与方法，是具有一定前瞻性的发明专利或基础专利。21世纪以来，花旗银行向我国专利局提交了多项商业方法类发明专利申请，相关专利包括了电子货币系统、表格生成和管理系统、用于实现银行卡交易的方法和系统、销售处理支持法和系统、自动交互方法和系统等，其中大多涉及网上银行业务。除了花旗银行外，美国的发展银行、大通银行、JP摩根蔡斯银行等银行也向我国申请了各种商业方法发明专利，其中有些申请已经被授权。

综上，我国的相关专利制度并没有明确规定电子商务商业方法不能授予专利权，这为将电子商务商业方法纳入授予专利权的主题范围留下了灵活空间，提供了制度上的发展余地。此外，随着我国近几年电子商务的发展，已经有相当一部分电子商务商业方法被授予了专利权，这也为我国确立电子商务专利保护提供了先例准备。所以，我国实施电子商务专利保护具有制度和现实的保障。

1.2.2.2美国电子商务专利的相关政策

美国《专利法》第101条对可专利性是这样规定的：任何人发明或者发现任何新颖而实用的方法、机器、制成品、合成物，或者任何上述各项新颖和实用的改进，都可以按照本法规定的条件与要求，取得专利权．由此可见，美国《专利法》规定可授予专利权的主题分为两大类，一类是方法；一类是产品，其中包括机器、制成品和合成物。此外以上两种主题任何“新颖和实用的”的改进都可以获得专利。在美国的知识产权界，围绕计算机软件可专利性问题的争论一直没有停止。特别是美国法院从专利立法精神出发，认为应以“任何人为事物”作为可授予专利权的主题范围，因此，对于可取得专利权的主题，许多学者认为不宜任意设限。98年以前美国法院的许多判例虽然仍未对所谓“计算机软件”下定义，但是却明显放宽了承认计算机软件具有可专利性的条件范围。最高法院确立计算机软件可专利性的指导原则是：首先，计算机程序并不是不可专利主题；其次，包含数学算法应用的专利请求范围被视为一个整体时，才可成为专利标的；第三，对第101条应予以宽泛解释，只有自然法则、物理现象和抽象概念属于不可取得专利权的主题。1998年发生的State Street Bank一案标志着美国专利制度在电子商务专利保护方面的重大进步。美国联邦最高法院的判决表明在确定专利保护中没有电子商务商业方法例外的原则，在进行专利审查时，电子商务商业方法应当与其他行业的专利申请平等，从而充分肯定

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了电子商务商业方法的可专利性，为电子商务的专利保护打开了大门。美国的可专利对象经过一系列判例的解释和拓展，范围已经基本无所不包。大致可归纳为：（１）计算机软件与硬件相结合，即电子商务商业方法专利必须满足的形式要件是计算机程序与计算机硬件或网络设备相结合；（２）计算机程序的执行必须能产生一定的物理转换结果或具有一定的物理意义，计算机内部处理后能产生具体的转变；（３）只要能产生具体的、有形的和实用的结果，亦即能产生具有实际意义的价值（即使产生的结果仅为数字），这一点也是对电子商务专利实用性要件的重新诠释。

1.2.2.3欧洲电子商务专利的相关政策

依据《欧洲专利公约》第52条第1款，对于所有技术领域的任何发明，只要是新颖的，包含创造性并且能在产业上应用，就应当授予专利。该条第2款列举了不授予发明专利的客体：“（１）发现、科学理论和数学方法；（２）美学创作；（３）智力行为、运动、游戏或者经营业务的计划、规则和方法，以及计算机程序；（４）信息的提示”。对于上述规定。欧洲专利局专利审查指南2.1作出了解释：公约第52条第1款意义上的发明必须具有具体的和技术的双重特征。《关于欧洲专利授权的实施细则》进一步规定：专利必须针对技术领域，必须与技术问题有关，并且应该把权利要求限定在发明的技术特征范围内。可见，在欧洲，无论是立法层面还是执法领域，技术性质都是其专利制度的基本要求，是一项发明创造获得专利权的首要条件。公约所列举的四类不能授予专利的客体都不属于技术领域。欧洲专利局2000年颁布的一项新闻稿（press release）对此作出了有力的证明。该新闻稿指出，虽然依据欧洲专利公约第52条第2款的规定，商业方法与计算机程序本身被排除于可专利标的之外，但对于包含商业方法或计算机程序的专利申请而言，只要据以申请专利的产品或方法具有技术特征，则仍具有可专利性。简言之，对于商业方法与计算机程序而言，若具有技术特征即可成为可专利性主题。这正说明了技术特征是可专利性主题的核心。正如Michael Likovski所说，“发明的技术性质是欧洲专利法关于可专利性主题的基石”。

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1.2.2.4日本电子商务专利的相关政策

日本采取一贯的实用主义策略，紧盯美国，专利政策也与美国相差不多。日本《专利法》第2条第1款规定：“利用自然规律先进的、新颖的技术构思可视为发明。”日本《专利法》第29条对可专利性主题做了规定。根据该条规定，完成可工业利用之发明者，除了下列记载的发明之外，可以获得专利：（１）专利申请之前在日本国内已是众所周知的发明；（２）专利申请之前在日本国内已是公开实施的发明；（３）专利申请之前在日本国内或国外公开刊物上已记载的发明。第32条规定了不予专利的发明，主要是：以核裂变方法制造物质的发明；有碍公共秩序、良好风俗或公共卫生的发明。日本在电子商务可专利对象的范围上要求具备：（１）硬件资源的控制及处理；（２）基于物体的物理性质或技术性质进行的信息处理；（３）使用硬件资源处理。只有满足以上条件时，才被认为是可受专利保护的商业方法。

综上所述，纯粹的商业方法是一种智力活动的规则和方法或抽象的思想，不属于可专利的主题，被一如既往的排除于专利保护之外。因为专利法不保护思想，他人无法根据一种抽象概念或观念就直接产生实际的效果，抽象概念也无法揭露明确的权利范围或可用的技术内容，而且一般一个抽象概念有无限个具体化的结果，如果给予一个单纯抽象概念专利保护，会限制后续产业的进一步发展和资源的有效利用，有违专利制度的基本精神。只有商业方法和技术的组合才是可授予专利的标的。

1.2.3.电子商务专利授权的实质条件各国的相关政策

专利实质条件是专利法规定的作为一项专利技术所应当满足的基本条件，也就是人们通常所说的专利“三性”，即新颖性、创造性、实用性。随着科学技术和社会经济环境的不断发展变化，专利实质条件的规定也会有所变化和发展，以适应新情况。下面将结合美、日、欧的相关政策和规定对电子商务专利的实质条件进行说明。

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1.2.3.1新颖性

新颖性是指申请的专利技术不属于现有技术的范围。各个国家采取的新颖性标准大致有混合新颖性和绝对新颖性两种。混合新颖性是指申请日或优先权日以前没有在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知；绝对新颖性又称世界新颖性是指申请日或优先权日以前在世界范围内没有以任何方式为公众所知道和利用。美国的专利制度对新颖性由早期的“在先使用”的时间标准和混合新颖性的地域标准修改为“发明人先申请制”的时间标准和混合新颖性的地域标准。修改后的美国专利法第101条规定，“凡发明或发现任何新颖和实用的方法、装置、制造品、合成物，或其上述各项新颖和实用的改进，可以按照本法所规定的条件和要求取得专利权”。并且，修改后的美国专利法在第102条中从反面对新颖性作了具体描述。欧盟专利法制度对于新颖性采用“申请在先”的时间标准和绝对新颖性（世界新颖性）的地域标准。《欧洲专利公约》第54条规定：如果一项发明不是现有技术的组成部分，该发明就被认为具有新颖性。现有技术被定义为，通过书面或者口头描述的方式，通过使用或者任何其他方式在提交专利申请日之前公众可以获得的所有东西。另外，在该专利申请日之前提交的而在该申请日或以后公开的欧洲专利申请文件中的内容也被认为是现有技术的组成部分。

1999年，日本修改特许法对新颖性采用了绝对新颖性标准，并增加了通过互联网络公开使专利申请丧失新颖性的规定。根据修改后的特许法，一项发明若有以下情况将丧失新颖性：（１）在日本或者任何外国公开知道。（２）在日本或者任何外国公开实施。（３）在专利申请提交前在日本国内或其他地方散发的刊物中描述过，或者通过电信线路使一般的公众可以获得。

现有技术对电子商务商业方法专利审查的影响和应对措施现有技术是一个用来衡量发明创造是否具有新颖性的客观参照物。它是指在某一特定时间以前公开的，公众能够得知的技术内容。现有技术与电子商务专利的审查息息相关，对其新颖性和创造性审查有重大影响。现有技术资料的缺乏和不统一成为电子商务专利新颖性审查的主要障碍。从美国目前授予的许多电子商务专利来看，这些商务法则在现实世界中早已存在，专利权人只不过最先把其应用于网络空间中，其新颖性和创造性令人怀疑。由于这些商务法则很少有完整的记录，加

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上人们以前认为这些申请根本不能成为专利保护的标的，往往采取商业秘密的方式甚至公开使用而不加以任何保护。因此，形成了所谓“流于民间的技术”，“这给专利新颖性审查带来了极大的困难，形成了专利审查的盲区，很容易使原本不具有专利性的权利要求被纳入专利保护范围。这在客观上降低了专利的审查标准，既造成了专和的泛滥，对真正的发明人也不公平。为了克服“现有技术”资料缺乏的问题，美、日、欧采取了以下诸多措施：

（１）建立“现有技术”数据库。鉴于长期以来专利局在商业方法上缺乏相应的“在先权利”．无法判断一项电子商务发明是否符合专利的“三性”，美国，日本等相继建立了自己的已有数据库。但这种数据库由于版权的原因不可能在政府之间和公众中使用。这样，各国授予的电子商务专利可能会由于现有技术检索的差别而有不同的结果。

（２）出现了以高额奖金悬赏“现有技术”的网站。该网站提供了一个类似悬赏的机制，对某项专利有意见的人，都可以在这个网站提供资金，最先找到相关公开技术的人，就可以获得这笔资金，这样的网站对电子商务商业方法发明的“现有技术”的确定很有帮助。

（３）扩大检索范围。现有技术的检索在电子商务专利申请的审查上有举足轻重的作用，它是决定一项发明能否通过新颖性和创造性审查的第一步。一般情况下，现有技术的检索有以下三种：本国公开的专利文献、外国公开的专利文献、非专利技术文献。正如前述，由于以前在电子商务专利方面的排除保护倾向，使得专利文献很少，仅检索专利文献不能真实反映这一领域的现有技术状况，于是非专利技术文献就显得格外重要。而许多在先的专利文献并不一定都被记录在技术文献中，所以要准确检索出专利的现有技术，仅靠检索技术文献还不够，还要检索金融、商业类文献，这也是美国专利商标局要求审查员具有商务背景的原因。

（４）把“通过互联网公开”也视为“出版物公开”。由于电子商务发明的内在技术所覆盖的范围远远超过授予其专利的国家边界，达及全球。因此，只要全球范围内从事电子商务服务的公司或者其他公司所涉及的商业方法专利与之相同，该专利申请就会以存在现有技术而被驳回。

（５）设置公共参与机制。美国专利局建议审查新颖性时检索一些公用的软件技术库，获得民间机构的支持组建专用数据库，并允许个人提供现有技术

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信息。

（６）加强国际交流与合作。美、日、欧三方专利局也把合作框架中的有关电子商务领域中“现有技术”的文献检索作为合作重点。三方专利局正在寻求一种可以执行的审查指南以适应三方的专利制度同时兼顾他国。

1.2.3.2创造性

发明专利具有创造性是指：申请专利的发明与现有技术之间的差别必须是创造性构思的结果。换言之，构成发明专利的新技术解决方案必须是一种创造。虽然各国对于创造性都有明确的法律规定，但各国目前尚未建立针对商业方法创造性具体而系统的标准。

（一）美国的创造性标准

美国专利法第103条是关于创造性即非显而易见性（non-obviousness）的原则规定。对于一项电子商务商业方法专利而言，非显而易见性的审查同一般专利申请的审查一样，首先要看是否符合Graham test的要求：（１）确定保护范围和在先技术的范围；（２）确定在先技术和权利要求范围的区别；（３）决定同领域技术人员的水平；（４）评价所有与非显而易见性有关的证据。对于电子商务商业方法专利的非显而易见性的判断难点显然不在这些方面，而在于判断是否有技术上的实现手段和技术效果。依据State Street Bank一案的判决，“技术上的实现手段”这一点在美国专利局已经不重要了，这个判决宣告了专利审查的重点从技术性转向了实用性。从而意味着有关计算机软件的专利申请已不限于机器、装置或方法，而将公司的经营策略、管理方针、投资模式等原本属于“抽象概念”或“智力活动规则”的范围，以“与机器结合”的方式表现出来，进而受到专利保护。可以说，目前美国专利局对非显而易见性的判断较比普通专利的申请更主要的落在了确定“在先技术”（Prior Tec.）的范围和同领域技术人员水平的判断上。目前，美国专利局还不能给出一个既懂商业经营又懂计算机软件的这类普通技术人员的标准，尽管美国专利局将电子商务商业方法的专利申请划归到美国专利分类705类上，并且有一个专门工作组——2160工作组，这些审查员在计算机、商业、金融、保险等相关领域都非常有经验，但是这类审查员的数量还不是很多，在准确判断创造性甚至新颖性上还有许多困难。

美国专利局针对电子商务商业方法专利还发布了一些指导性文件，其中在

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“Guidelines fo rComputer-Related Invention Patent Application”文件中特别强调了在审查软件专利的创造性时，需要注意区分“功能性描述材料”和“非功能性描述材料”。功能性描述材料一般是指程序中的指令部分，因为这一部分可以操作计算机的运作，从而实现与计算机功能结构上的联系。但是在现代的软件包中，尤其是一些游戏软件和学习软件中，非功能性的描述材料主要是音乐、图画、数据材料等，并占据了绝大部分。这些部分实际上不具有任何技术功能，无所谓创造性，考察软件的创造性时。不能结合这一部分来确定整个软件的创造性。也就是说，如果整个软件区别于其他软件的只在于这一部分的话，是不应当被认定为具有创造性的。”在美国专利局的另一份文件“Formulating and Comunicating Rejections Under35U.S.C 103 for Applications Directed to Computer-Implemented Business Method Inventions”中，专门就与计算机相关的电子商务商业方法专利的创造性审查做出了规定。其中列举了一些按照103条以不具有非显而易见性为由作出拒绝申请的例子。包括以下几种情形：（１）所申请的发明可以从该技术领域的一般知识推论出来；（２）所申请的发明可以从一个已经确定的商业原则推论出来；（３）所申请的发明是将一个已经见诸于行业手册的标准商业过程用电脑自动化；（４）所申请的发明与以前所有的发明相比只体现出它存储或者处理的数据上；（５）所申请的发明已被隐含的包括在评估创造性的对比文献中；（６）所申请的发明只与公众的一般技术水平相当。这份文件强调了对已有的商业原则的简单软件化不能成为具有创造性的理由。尽管这份文件看似对创造性审查有较为具体的规定。但是，由于商业方法不属于传统的技术领域，商业模式在现有技术资料库中很难找到对比文献，所以这类申请实质上是对商业模式新颖性的审查。美国专利局有关电子商务商业方法的专利申请在不考虑“技术要素”时是很容易被通过的，这也就是为什么现在USPTO 有大量这类品质低劣的申请被授权在美国专利局可以如此容易地获得电子商务商业方法专利的情况，引起了日本和欧洲的反对，他们指责美国在创造性判断上标准的降低会使专利权被滥用。

（二）欧洲的创造性标准

欧洲专利局于2001年11月2日发布了新的审查指南，确认了欧洲专利局近年在计算机软件和商业方法上的扩大保护政策。按照新的审查指南，计算机软件和电子商务商业方法已不存在能否属于专利保护对象的问题，而更多的是

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对创造性（Inventive step）的判断。如果在一项专利申请当中，商业方法特征对同领域的技术人员来说是非显而易见的（non-obvious），但技术特征是显而易见的（obvious），则认为权利要求缺乏创造性。可以说，EPO在一项电子商务商业方法专利的申请中，更注重的是对其中技术特征的审查，而不是对商业方法本身的审查。当从技术特征上评价创造性时，审查员通常考虑以下问题：（１）确定最相近的已有技术。最相近的已知技术可以是：①揭示的技术效果、目的和预期的使用方面与权利要求的发明最相似技术领域的已知结合；②具有与该发明拥有最大数量的共同技术特征并且能够完成该发明的功能的结合。（２）确定要解决的技术问题。使用客观的方法确定要解决的技术问题，为了做到一点，需要研究最相近的已有技术以及该发明与最相近的已有技术之间在特征方面的区别，然后明确地阐明这一技术问题。（３）从最相近的已有技术和技术问题出发，考虑权利要求的发明对同领域的技术人员而言是否是显而易见的。审查员应当考虑在作为一个整体的已有技术中是否存在任何提示，使同领域的技术人员在面对这个技术问题时能考虑到这些技术，并对自己的申请进行修改或调整最相近的已有技术，因此能够得到权利要求的保护范围，并且实现发明目的。“ （三）日本的创造性标准

日本特许厅2001年4月1日发布了一份“商业方法发明不具有专利性的范例”，其中非常详尽的给出了不构成专利法下“发明”的情况、说明书和权利要求书不符合要求的情况等。这份文件是判断创造性的指导性文件，在这份文件中不属于专利法意义下发明的情况有：（１）对有关市场研究和分析方法的发明，如果在权利要求中仅仅描绘了商业方法本身或者这种商业方法在计算机上的使用仅仅是将计算机作为一种工具或者基于软件的信息传输，没有利用硬件资源；（２）在电子广告的范例中给出了如果在说明书中没有明确叙述商业方法如何通过计算机实现的就被认为说明书不符合要求：（３）对于那些显而易见的商业方法发明在这份范例中给出了9种不同的情况；其中包括基于公知技术、公知商业方法的简单发明以及公知技术和公知方法的简单组合。关于创造性的判断上，日本特许厅明确了“判断一项商业方法发明的创造性应从整体上把握包括涉及商业方法部分的创造性”。这意味着涉及到计算机硬件的部分、软件的部分以及涉及到商业方法的部分都要考察其创造性．这反映了日本特许厅在对创造性的审查比美国较为严格的态度。

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三、实用性

电子商务商业方法专利实用性要求本质上是要求申请专利的技术方案要具有技术性，从而能在产业中应用。

（一）美国的实用性标准

美国专利法第101条对专利实用性进行了规定，以保证那些有用发明获得专利权。第101条规定：“凡发明或发现任何新颖和实用的方法（process）、装置（machine）、制造品（manufacture）、合成物（composition of matter），或其上述各项新颖和实用的改进，可以按照本法所规定的条件和要求取得专利权。对于商业方法专利而言，实用性标准主要是通过State Street Sank&Trust Co.诉Signature Financial Group.Ine和AT&T Excel这两个案例体现和建立起来的。美国联邦巡回上诉法院对这两个案例的判决表明，美国基本上已经以“实用效果”法则取代“实用技术”法则作为审查一项发明是否具有实用性的依据，并直接影响了美国《审查指南》的修改。修改后的美国《与计算机有关发明的审查指南》中规定：“审查员主要考虑的因素是该发明在所属科技领域内普通技术人员看来是可行的或者其实用性是显两易见的，就算满足了实用性的要求。”在判断一项权利要求是否具有实用性时，可以通过该权利要求能否产生“实用效果”来判断。

美国之所以采用“实用效果”标准，是奉行实用主义的结果。随着数字技术的发展，竞争越来越激烈，软件和电子商务行业要求获得保护的呼声也越来越高，美国法院从这种情势出发，企图通过专利强加保护。并且通过一系列的判例逐步扩大对“实用效果”的理解，从而降低对商业方法专利实用性的要求。概括美国商业方法专利实用性标准，可以得出以下结论：判断商业方法专利实用性的关键是该发明是否只是没有实际应用的抽象概念的操作。商业方法必须是实用技术领域中的实际应用，也就是能够产生“有用的、具体的和有形的结果”，即其专利能产生明确而可信的效用，有某种实体的体现，能够通过正确的方法而得以实施。

（二）欧洲的实用性标准

发明的技术性质是《欧洲专利公约》关于专利实用性要件的基石。《欧洲专利公约》第57条规定：只要一项发明能在各种产业，包括农业中创造或者使用，就应认为能在产业上应用。欧洲专利局对商业方法专利的实用性标准一直非常严格。随着网络和电子商务的发展，欧洲专利局也修改了其审查基准。对商业

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方法专利的实用性标准的规定为：存在技术性质的商业方法是具备实用性的。因此，对商业方法专利实用性的判断就是对其是否具有“技术性质”的认定。如果商业方法专利申请是方法权利要求，对其“技术性质”的判断要采取“技术手段加目的”的检验方法，即商业方法专利申请的方法权利要求如果使用了技术手段，并用于纯粹技术目的，则具有“技术性质”，继而符合专利实用性条件的要求。如果商业方法专利申请是产品权利要求，对其“技术性质”的判断采取了“自动赋予”的方式，即商业方法专利申请的产品权利要求自身就具有“技术性质”。“

（三）日本的实用性标准

日本特许法第29条规定任何在产业上可以应用的发明都可以获得专利。根据日本特许法的理论与实践，该规定被公认是要求一项可以获得专利权的发明应属于是“法定的”主题以及能在产业上应用。发明能够在产业上应用也就是实用性，非专利主题往往就是因为缺乏实用性。那些不是利用“自然规律的技术思想的创造物”不能被认为是法定的发明，也就是说他们都缺乏技术性，因而也就无法在产业上应用，不具备实用性。”随着美国State Street Sank&Trust Co.诉Signature Financial Group.Ine和AT&T Excel等案件的判决，日本特许厅也不断地调整其专利政策。对商业方法相关发明来说，调整后的审查指南规定，如果该发明让某个特定商业方法得以具体实现，其必须涉及相关技术的提升，若只是将硬件设备或网络应用作为一种工具或手段，而该商业方法本质上还是属于经济法则的运用、人为的决定、数学公式或人类精神活动的创意，则不属于利用自然法则的技术创作，不符合专利实用性的要求。”

1.3.电子商务领域的专利诉讼

1.3.1.电子商务领域的专利诉讼特点

21世纪，知识产权无疑是企业不可回避的、最重要的主题词。在经济全球化背景下,知识产权的战略意义极为突出。知识产权成为经济全球化时代的生产要素和技术创新竞争优势的基础，全球经济危机爆发以来，尤其是2009年以来，美国的专利大战空前激烈，卷入诉讼的全球著名企业数量不断增多，而电子商

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务正是此轮全球专利大战的焦点

1.3.

2.电子商务领域的专利诉讼汇总

本文对检索到的国内外电子商务诉讼案例进行了汇总，通过在专利库中检索并下载了涉案专利；对涉案专利的摘要、说明书、专利公报中的专利信息进行相应翻译并分析；统计涉案专利所属的领域；并对涉案领域以及涉案企业进行分析。通过以上定量分析以及对电子商务诉讼案例的解读，为本市电子商务领域知识产权竞争力以及企业的科研发展提供方向，规避国际以及国内市场开拓法律风险。

1.3.

2.1国内电子商务领域经典诉讼案例

案例一：电通应用股份有限公司起诉支付宝(中国)网络技术有限公司等公司

时间 2010年12月20日、2011年3月30日

诉讼标的

1、电通应用股份有限公司起诉支付宝(中国)网络技术有限公司及其两家关联公司（浙江阿里巴巴电子商务有限公司(B2B)和浙江淘宝网络有限公司(B2C，C2C)）

2、电通应用股份有限公司起诉深圳市财付通科技有限公司

电通应用股份有限公司于2007年8月取得有关网络结算的中国大陆专利。2010年2月开始，日本电通应用股份有限公司为向中国大陆开展业务，在进行市场调查及专利调查时发现其公司的专利可能被侵权，于是对其中的两家——支付宝和财付通先后提起了诉讼，对快钱、银联支付、网银在线等其他6家公司发送了律师函。

涉案

专利

号

ZL200310118825.5

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涉案专利介绍专利名称：管理交易和清算的方法，通知关于消费动向的信息的方法摘要：本发明涉及管理交易和清算的方法，通知有关消费动向的信息的方法。日程表服务器(25)向买主系统(3)提供日程表画面。在这个日程表画面上，将寄给买主(1)的电子账单和买主的存款户头的电子收支明细表贴附在相应日期的空间中。当买主选择任意的账单，输入对该账单的承认时，将用于支付该账单的户头转账电文发送给银行系统(13)。又，日程表服务器(25)选择基于买主消费动向的广告等的新闻，并贴附在日程表画面上比买主进行消费的日期提前若干的日期空间中。

诉讼

结果

未知

评述在发给腾讯方面的律师函中，日本电通方面称，“世界上绝大多数网络决算系统与本专利抵触……日本电通公司以在各国的基础专利为

基础，计划在各国开展独占性业务……”公司CEO上原刚则明确表示：

现在中国市面上的所有第三方支付公司都有可能侵犯了自己的专利。有

网购经验的人知道，现代的网购订单都是有特定身份的订单，如果日本

电通公司的专利像其所言“为网上决算系统的基础专利”，那么其称世界

上绝大多数的网络决算系统与本专利抵触并不为过。假设其诉求成立，

这对中国电子商务产业来说是不是一次毁灭性的打击？原告的专利虽

然目前是一项有效专利，但是，在其提起诉讼后，肯定会面临来自众多

国内外网络公司的“无效请求”，从而使其效力受到质疑。作为一项“商

业方法”专利，其稳定性还有很多可商榷之处。

涉案企业介绍

（1）电通应用股份有限公司介绍

电通集团（Dentsu Group，TYO: 4324）是日本最大的广告与传播集团。成立于1901年，总部位于东京。前身为1901年创立的“日本广告”和 1907年创立的“日本电报通讯社”，提供新闻和广告代理服务；1936年转让新闻通讯部门，改为专营广告代理至今。目前为当今全球最大的独立广告公司。日本五大民营电视台之一的TBS 也与其有密切关系。日本电通的业务主要分布在美国、欧洲、

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日本及其他地区，整个集团有100多家的子公司和合资公司。目前，日本电通已在中国拥有三家广告公司，即隶属于中国电通集团的北京电通广告有限公司、北京东方日海广告有限公司以及上海东派广告有限公司。

（2）支付宝(中国)网络技术有限公司介绍

支付宝（alipay）最初是淘宝网公司为了解决网络交易安全所设的一个功能，该功能为首先使用的“第三方担保交易模式”，由买家将货款打到支付宝账户，由支付宝向卖家通知发货，买家收到商品确认后指令支付宝将货款放于卖家，至此完成一笔网络交易。支付宝于2004年12月独立为浙江支付宝网络技术有限公司，是阿里巴巴集团的关联公司。

目前为止，以阿里巴巴集团名义申请的已获授权的中国专利达270件，已公开的中国发明申请达1500多件，以淘宝控股有限公司申请的中国发明专利有2件，其中已授权的有1件。此外，阿里巴巴集团正不断扩充其美国专利持有量，至2014年4月为止，阿里巴巴已经获得了102项美国专利，其中20项是从IBM 购买而来。美国专利商标局数据库显示，阿里巴巴还在美国申请了另外300多项技术专利，比如支付处理、产品推荐和图片搜索等。

（3）深圳市财付通科技有限公司介绍

深圳市财付通科技有限公司是腾讯科技有限公司旗下的一家子公司，2006年在中国国内注册成立，并于2011年5月3日获得央行非金融机构支付业务许可证。其创办的财付通在线支付平台，与拍拍网、腾讯QQ有着很好的融合，仅次于支付宝。业务类型包括：互联网支付、移动电话支付、固定电话支付等。目前深圳财付通科技有限公司申请的中国发明专利有16件，尚未有获得授权的专利。

1.3.

2.2国外电子商务领域经典诉讼案例

案例二：一名专利持有人起诉谷歌侵权

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时间 2012年10月23日

诉讼标的

美国一名专利持有人皮特·斯普洛吉斯(Peter Sprogis)在特拉华州地区法院对谷歌钱包服务提起专利侵权诉讼，称该服务侵犯了美国专利号为US7298271B2的专利。

涉案

专利

号

US7298271B2

涉案专利介绍专利名称：Method and apparatus for providing awards using transponders （通过转发器提供奖励的方法和装置）

摘要：A method and system for providing awards to participants utilizing electronic data storage elements such as radio frequency identification (“RFID”) tags. RFID tags containing directions to an award processing center and other unique coded information are placed at locations where customer patronage is to be encouraged. Award program participants are provided with RFID readers capable of reading the information on the RFID tag. Award program participants read the information on the RFID tag with their reader and utilize that information to access the award processing center which then provides awards to the participants, such as redeemable customer loyalty points or product coupons.

中文翻译：一种用于提供奖励以参与利用如射频识别（“RFID”）标签的电子数据存储元件，包含指向奖励处理中心以及其他独特的编码信息的指令的RFID标签存放在吸引用户惠顾的位置，向奖励计划参与者提供能够读取RFID标签信息的RFID阅读器，奖励计划参与者用阅读器读取RFID标签中的信息，并利用这些信息访问向参与者提供奖励的奖励处理中心，如可偿还的用户忠诚度积分或产品优惠券。

诉讼未知

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结果

评述根据对谷歌钱包服务的分析，可以发现该服务并不会向用户提供任何奖励。谷歌仅仅表示，用户通过谷歌钱包购物时，其关联的借记卡或

贷记卡发行商可能会提供奖励。是否提供奖励取决于发卡公司，而不是

谷歌钱包服务。因此，本案中原告将提出什么样的观点值得关注。这起

诉讼发起的时机并不是很合适，因为这一支付技术尚未在美国全面发

展。不过这起诉讼表明，随着移动支付越来越普及，这一领域的专利权

纠纷也将越来越多。

涉案企业介绍

（1）谷歌公司介绍：

Google公司（中文译名：谷歌），是一家美国的跨国科技企业，致力于互联网搜索、云计算、广告技术等领域，开发并提供大量基于互联网的产品与服务，其主要利润来自于AdWords等广告服务。 Google由当时在斯坦福大学攻读理工博士的拉里·佩奇和谢尔盖·布卢姆共同创建，因此两人也被称为“Google Guys”。1998年9月4日，Google以私营公司的形式创立，设计并管理一个互联网搜索引擎“Google搜索”；Google网站则于1999年下半年启用。Google的使命是整合全球信息，使人人皆可访问并从中受益。Google是第一个被公认为全球最大的搜索引擎（英语搜索引擎），在全球范围内拥有无数的用户（包括中国）。（2）谷歌专利：

Google认为专利，尤其是软件专利大部分都是假的，基本上都是低质量的，是那些无法创新的公司在法庭上用来伤害消费者并扼杀真正的创新者的武器。

但根据美国专利商标局的数据，Google现在却非常热衷于为自己的创意申请专利。这种热衷到了何种程度？现在Google每天可获得10项专利。而2003年的时候，Google 一年才获得4项专利。

情况表明，Google正致力于建设全球最大的专利池之一。Google今年的目标是获得1800项专利。一旦该计划成功，Google将首次跻身10大专利获得者之一，这个成绩将超越GE、英特尔等业界巨头。

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