立论上证明责任概念的分

证明责任概念的分立论上

霍海红

引 言

19世纪末，德国学者格尔查(Julius Glaser)和美国学者塞耶(Thayer)几乎同时提出了证明责任的“双重含义说”，并逐步在大陆法系和英美法系获得广泛认同。双重含义说的出现打破了提供证据意义上的证明责任概念“一统天下”的局面，明确将证明责任区分为“行为意义”和“结果意义”，或者“主观意义”和“客观意义”，开创了证明责任理论的新纪元。也是19世纪末，日本学者将转译的德国法证明责任概念传入我国，日本学者通常将德语的“Beweislast”译述为“举证责任”、“立证责任”，我国学者则更多沿用日语的“举证责任”来表述“Beweislast”的汉译。由于证明责任双重含义说当时也只是刚刚提出，还未形成世界性的影响力，因此日本学者也只是将其信守的行为意义证明责任引入我国。此后这种对证明责任的理解和界定一直在我国占据着统治地位。新中国成立之后的较长时期内，学界对证明责任的理解仍然没有超出提供证据意义，而且证明责任本身也被视为与社会主义司法原则不相适应的概念和制度而被长期束之高阁，因而一直未能与大陆法系证明责任理论的新发展相接轨。20世纪80年代以后，国外的证明责任理论特别是双重含义学说被引入我国，并逐渐在学术界取得了通说的地位，也逐渐获得了实务界的基本认同，《民事证据规定》第2条就被认为是现行立法和司法实务界采纳双重含义说的结果和证明。双重含义说的出现引发了证明责任的理论“革命”，其重大意义无论如何不能被低估。然而，将结果意义证明责任与行为意义证明责任两种完全不同的责任一同置于证明责任这一概念术语之下，也的确导致了“后提供证据责任时代”理论、立法和司法实践中的诸多混淆和混乱，至少在中国语境中是如此，对这一状况我们同样不能低估。为了避免或者尽可能减少这种混淆和混乱，本文认为，应当将行为意义证明责任与结果意义证明责任在概念术语上彻底分立，分别称为“提供证据责任”和“证明责任”，并且放弃我们一直使用如今却带来更多混淆的“举证责任”术语。需要特别指出的是，本文主张和坚持“走出”双重含义说概念框架的立场，绝不是要否认双重含义说的重要价值和历史贡献，而是试图指出双重含义说下的概

念框架具有暂时性和过渡性的特征，双重含义说区分行为与结果两种责任的“革命成果”应当通过证明责任与提供证据责任在概念术语上的彻底分立而加以巩固。因此，所谓证明责任概念的分立论立场实际上是通过另一种方式坚持和维护双重含义说。

一、追求理论上的确定和明晰

美国比较法学者梅里曼在谈到大陆法系的“法学”时曾有这样的论述：“大陆法学家为他们的法律制度的方法，也为他们在划分法律部门和确定法的概念，并为之作了系统、有效的表述和解释所作的贡献而感到自豪。他们认为，法律活动中的每一个环节都是系统化法学的功绩，普通法系因为缺乏这种系统化的法学而成为大陆法系法学家嘲笑它是粗俗、不发达的口实之一。” [9]虽然在法学学术交流和法律制度借鉴已成家常便饭、两大法系的有限融合已成共识的今天，两大法系的学者早已不再关注于孰优孰劣的两分争论，但对于其各自传统的坚持却似乎没有根本的变化：英美法系学者仍然津津乐道于法官创制法律的独特景观， [10]大陆法系学者仍然对理论的概念与体系化情有独钟。在这一意义上，本文的分析也是大陆法系传统的一部分：主张将证明责任与提供证据责任在概念上彻底分立，首先就是试图通过对概念唯一确定的努力追求证明责任理论体系的确定和明晰。

第一，双重含义说的概念框架既影响了概念使用的规范，又人为地增加了概念使用的成本。在双重含义说的概念框架下，研究者必须在使用证明责任概念时注明或指明“行为意义”和“结果意义”，或者“主观”和“客观”，否则就有可能使人无法确知其使用的证明责任概念究竟对应哪一种含义，在我国证明责任理论研究、制度建设和民众意识都仍然比较薄弱的情况下可能更是如此。学者们已经注意到这种现状：“在理论和实践中，人们在使用‘证明责任(或举证责任)’这一概念时，有时是从行为意义的角度即提供证据的角度使用的，有的是从结果意义的角度或者从风险负担的角度来理解的，有的则包含两层含义。因此，需要根据具体情况来理解‘证明责任’在特定场合的真正含义。” [11]那么，如果人们在使用证明责任概念术语时都标明了“行为意义”和“结果意义”，或者“主观”和“客观”，问题是否就解决了呢?客观地说这种解决方案并非不可能，但却是远远不够圆满的，因为在处处对证明责任概念进行这种复

杂甚至是显得繁琐的限定之后，证明责任概念指称特定事物的功能也已经大打折扣了。简言之，双重含义说下的概念框架可能导致人们在使用证明责任概念术语时瞻前顾后，仔细斟酌，无形中增加了使用成本;而不作仔细斟酌和特别注明又可能导致在使用中的不统一情形，影响概念的规范使用。在此意义上，证明责任与提供证据责任的概念分立就绝不是一个对现有概念或术语“吹毛求疵”的术语选择问题。正如蔡立东教授所指出的：“由于只有非历史的存在才能被赋予恰当的定义，社会科学研究中使用的概念一般都是很难加以确切定义的名词，但社会科学研究本身却要求，不管概念多么混杂不清，都应对其基本的内涵和相对确定的指称予以明确，因为这是学术交流和学术对话，因而也就是学术成果积累和学术进步的前提。”

第二，双重含义说的概念框架造成了证明责任某些重要理论问题的混淆或无谓争论。有两个例子可以说明这一点，一个是学界对证明责任是否转移(有时也被称为“转换”)问题的争论。虽然，争论者对转移或转换概念本身的理解分歧在一定程度上导致了他们在不同的平台上“自言自语”， [13] 但是双重含义说概念框架的采用也是产生这种分歧的重要原因。就如逻辑学家所指出的：“存在这样的情况：表面上的歧见实际上却不是真正的岐见，而仅仅是误解或词汇误用的结果。” [14]主张证明责任可以转移的学者实际上是在行为意义上使用证明责任概念的，如有学者指出：“在民事诉讼程序进行中，举证责任并非自始至终地由一方当事人来承担。相反，举证责任是可以转换的。举证责任既可能从原告方转移到被告方，也可能从被告方转移到原告方。在一般情况下，当事人如果已对自己主张的事实提出证据加以证明，就可以不再举证。另一方当事人如果否认这种主张，就应提出证据加以证明。至此，举证责任已经发生了转换。如果他也有足够的证据加以证明，也可不再举证。如果对方当事人再以事实反驳，他就应当对其主张再提出证据加以证明。这时，举证责任又一次发生转换。??通过当事人之间这种举证责任的转换，可以帮助人民法院查明事实，分清是非。” [15]而否定证明责任可以转移的学者实际上是在结果意义上使用证明责任概念的，如有学者指出：“证明责任由哪一方当事人承担是由法律法规预先规定的，因此在诉讼中不存在原告被告之间相互转移的问题。例如在请求返还借贷的诉讼中，关于借贷关系成立的事实的证明责任始终都在请求还贷人一方。” [16]还有学者指出：“举证责任是随着案件的性质确定之后，才被确定的。在民事诉讼过程中，举证责任是不可转移的。” [17]事实上，如果我们在概念上明确区分证明责任与提

供证据责任，那么这种混淆和争论在很大程度上不会存在。很明显发生转移的是提供证据必要性意义上的提供证据责任，而不是法律预先确定意义上的证明责任。也正是在此意义上，日本学者高桥宏志教授做出了这样的概括：“如果说证明责任是法的、规范性意义上的概念，那么证明之必要则属于对应于法官心证的事实性概念。” [18]

另一个例子是关于证明责任性质的争论。关于证明责任的性质，曾有权利说、义务说、责任说、败诉风险负担说、必要说、需要说、效果说、权利义务说、权利责任说等诸多学说的解释。这些差异巨大的解释固然与学者们看待该问题的不同视角和侧重点有关，但是另一个重要原因在于他们在证明责任的不同含义上考察证明责任的性质问题。张卫平教授就曾针对证明责任性质的争论有过这样的论述：“之所以出现这种众说纷纭的状况，原因之一是人们没有在同一个层面上讨论同一个问题。我们讨论问题，首先必须明确是在何种意义上对该问题进行讨论。关于证明责任性质问题的讨论就必须首先明确是在主张责任(主观的证明责任)的意义上，还是在结果责任(客观的证明责任)的意义上。讨论的问题没有定位和界定，其结果就只能是一头雾水。” [19]再比如，持“义务说”的学者在否定“负担说”时，也是从其所针对不同意义的证明责任概念着眼：“因为负担说视野中的证明责任概念只看到了结果意义上的举证责任，而没有看到行为意义上的举证责任。也就是说，负担说只将证明责任与败诉的风险联系起来，而没有将证明责任与起诉时提出证据的责任或者起诉是否成立的风险联系起来。” [20]

第三，双重含义说的概念框架妨碍了我们认真对待行为意义证明责任或者提供证据责任。按照证明责任双重含义说的逻辑，结果责任才是证明责任的本质所在，行为责任只是结果责任的“投影”或“依附”， [21]于是结果责任无疑成为双重含义说证明责任概念的强调重点所在。结果便是，一方面我们竭力阐述与事实真伪不明相联系的证明责任才是本质方面，以防止我们再度回到提供证据责任一统天下的老路上;但另一方面，提供证据责任自身似乎又显得无所适从，在双重含义说证明责任概念框架之内，提供证据责任处于颇为尴尬的境地——既无曾经的无限风光，也未能保全自己的独立性和显示其重要性。可以说，双重含义说下的概念框架在坚持行为责任与结果责任既联系又区别的特性、反对将二者割裂方面无疑是正确的，即使本文主张证明责任与提供证据责任应当彻底实现概念分立也并不否认这一点。然而，这种概念框

架可能导致我们从之前对提供证据责任的无限推崇到目前和今后对其有意无意的忽视，从而在某种程度上禁锢了提供证据责任的活力。事实上，只有看到证明责任与提供证据责任分立之后的并驾齐驱和相互配合，而不是在一个上位概念之下讨论谁是本质方面、谁更重要、谁处于从属地位等问题，才会真正有助于我们把握二者的关联与互动关系，并有助于二者各自独立功能的发挥。

二、迎合实践中的理解与沟通

证明责任是极具实践性的课题，这一点无论如何强调都不过分。因此，证明责任的概念界定应当有助于司法实践和日常生活中法官与普通民众对它的理解和把握，以及有助于他们相互之间的沟通和理解。特别是在目前民众对于证明责任这样一种判决机制没有形成足够的理解、法官对证明责任判决的运用能力和解释能力有待提高的背景下，对证明责任的概念界定就绝不仅仅是学者的文字游戏和自言自语，而是事关法官对证明责任机制的准确理解和运用、民众对证明责任机制和规则的理解和认同的重大问题。

第一，双重含义说的概念框架妨碍了法官对证明责任与提供证据责任的有效区分，不利于对双重含义说的真正坚持，甚至有回到提供证据责任一元时代的危险。对于法官而言，最具有操作便利因而也最为重要的是确定谁应当提供证据，而不是真伪不明情形下谁应当承担不利后果，因此法官们更容易接受的反而是提供证据责任的概念，至多再加上一个不得已情形下的败诉结果负担(对法官们而言，提供证据问题是必然出现的，而事实真伪不明只是偶然出现的)。 [22]我国台湾地区学者黄国昌先生也指出了司法实践中法官对证明责任认识的“行为”倾向：“由目前审判实务观之，法官在依据‘民事诉讼法’第277条为裁判时，多系于判决理由中表明‘尚难认为以某造当事人所提之证据已能证明某事实为真实’，而鲜少表示其系针对所谓‘真伪不明’进行处理。由此亦可得知，实务事实上系侧重于行为责任说之立场，而非径行移用德、日为处理‘真伪不明’之情形所构成之理论。” [23]在这种背景下，要使证明责任的双重含义说能够真正在法官的观念中扎根，仅仅通过在理论上指出证明责任具有双重含义是远远不够的，而是应当设法使法官们切切实实的掌握两种含义各自的不同内容。现有的双重含义说概念框架甚至可能给法官们这

样一种印象：双重含义说与其说是区分了证明责任与提供证据责任，还不如说是指出了二者的共通性和关联性。

第二，双重含义说的概念框架增加了司法实践中法官理解证明责任的难度。实务部门的同志已经指出了司法实践法官对两种责任难以区分的现实：“长期以来对举证责任的那种粗浅、朴素的认识，在目前的审判实践中仍有一定的思维惯性作用，许多审判人员还不能真正接受或者正确理解‘提供证据责任’与‘举证责任’的区分，存在认识上的误区，主要有两种表现：一是不能区分两种不同意义上的举证责任;二是将两者简单地视为一个概念的不同方面，即‘举证责任’只是未尽‘提供证据责任’的法律后果。这些错误地认识在司法实践中将可能导致判决错误、混乱、矛盾、令人费解。” [24]既然这些掌握专业知识和专门适用法律的法官们也未必能够在一个证明责任概念中准确区分行为与结果的双重含义，我们又怎么能够指望一般民众能够准确区分和加以使用呢?如果证明责任在司法实践中并不能为人们所理解和区分，那么这样的概念系统究竟有什么意义呢?在双重含义说的精神实质已经得到理论与实务界的基本认同的背景下，双重含义说证明责任概念框架只适合存在于极少数对此作专门研究的学者的著述中，一旦超出这个范围(比如进入实践领域)，其引起的混淆也许超出了其试图通过概念界定所达成的明晰性。

第三，双重含义说的概念框架妨碍了民众对证明责任作用机制的准确理解和认同。意大利学者克拉玛德雷曾有一个关于程序的精辟论断：“通过精巧的程序机制，国家创设了一种‘人造的’或‘官方的’逻辑，用来解决所有争议问题，甚至是那些通常推理无法解决的问题。” [25]而要让民众理解和接受这种机制及其理念，必须首先让民众知晓相关的概念界定，要让民众知晓证明责任的本质是要解决事实真伪不明时法官的无能为力问题，而不能理解为法官试图摆脱其应尽的责任而一股脑推给当事人。民众对证明责任机制不能理解和认同多少有这种认识偏差的问题，而这种偏差首先应归于概念的混乱问题。换句话说，我们向民众灌输的证明责任机制(与事实真伪不明相联系)问题与民众所理解的证明责任(与提供证据必要相联系)常常并不是一个问题(尽管它们之间并非没有联系)。特别是考虑到如下的现实更是如此：无论是1982年的《民事诉讼法(试行)》还是1991年的《民事诉讼法》，都只是规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，是一种强调当事人也具有提供证据的责任并将其与法官的调查收集证据作为事实发现

的两个基本手段的制度思路，以改变“当事人一动嘴、法院跑断腿”的现状 [26]，而不是强调当事人举证不能承担不利后果的问题，特别是立法者对于我国公民法律意识和收集证据能力不足的问题更是给予了特别考量。 [27] 基于这样的现实，双重含义说的概念框架是无法承担起尽快改变民众既有的行为证明责任观念的任务，而只能使用更为直接和“强力”的方式，即从概念界定和术语使用上明确区分彼此。

第四，双重含义说的概念框架不利于法官与当事人的交流与沟通，进而不利于当事人对判决的认同。司法审判的过程不仅是当事人之间展开对抗的过程，也是法官与当事人交流互动的过程，这一过程用沟通主义法律观的话语来说就是一种“沟通过程”，甚至这种沟通可能成为司法合法化论证的重要手段和最终保证。 [28]在沟通的诸种途径中，主要的仍是语言的交流(这不仅是因为语言更为直接和直观，而且因为基于语言的表意更容易进入规则之中)。“交流本质上要有一致性和共通性。它含有两个人可以分享彼此想法的意思，两个人使用同一个词并不足以进行交流，因为如果两个人用同一个词，一个人是这个意思，而另一个人是截然不同的意思，他们就不可能交流。” [29]在国民法律意识和法制化程度不高的情况下，任何自身模糊和不宜界分的法律规则和概念都容易被民众所误解，以致阻碍交流和理解，进而可能阻碍或消解对最终判决的认同感，因为民众无法将判决理解为基于畅通的交流而形成的必然结果。在这一意义上，这种畅通的交流更像是一种程序性的正当化设置。具体到证明责任的概念问题，双重含义说的证明责任概念框架对于民众而言可能过于模糊和难以区分，即使是法官完全能够区分两种含义的证明责任，也无法保证与当事人形成有效的交流，进而使当事人真正理解其败诉的原因。

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