行政处罚与刑罚的衔接机制研究-

行政处罚与刑罚的衔接机制研究

摘 要:行政处罚与刑罚在本质上是两种完全性质不同的法律制裁措施，两者之间的衔接对于全面保护法益，打击犯罪具有深刻意义。两者之间的衔接主要体现在行政犯罪领域。在打击行政犯罪的过程中却很难选择适用行政处罚还是刑罚，因为两者衔接存在理论上区分不明和实践上的不协调。行政处罚与刑罚的衔接在理论上莫衷一是，主要有质的区分说，量的区分说，质量区分说这三种主要学说。由于不能在理论上捋清两者之间的关系，也就不能很好的指导实践，因此在实践中存在立法上缺陷和行政执法程序上对两者适用上的困难。因此应该首先从理论入手，由于行政处罚与刑罚的衔接上的不协调的主要集中在行政犯罪上，所以具体分析行政犯罪的概念、属性、在法律上的存在形式，以及行政处罚与刑罚之间的界限，具体又分为理论上的界限和我国法律规定的实务界限。在理论上探讨之后就着重分析我国在行政处罚与刑罚衔接上的不协调，首先是立法上的，具体又细分为立法内容上的竞合与断层以及立法方式上的缺陷。其次是行政处罚与刑罚在执法程序上的衔接现状和问题，最后针对目前行政处罚与刑罚的衔接机制进行完善。这主要由立法上的完善和执法程序上的完善两部分构成。立法上具体是立法内容上处罚范围上的完善，处罚种类上的衔接，劳动教养制度的完善，涉及两法衔接的法律完善；立法方式上的完善。在执法程序上的完善具体包括完善信息畅通机制，监督机制，

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公安机关、行政执法机关在执法程序上的选择适用方法以及相关配套制度的完善。

关键词：行政犯罪；行政处罚；刑罚；衔接

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引言................................................................................................................................. 5 一、 行政处罚与刑罚的界限与相关概念问题.................................................................. 7

（一）行政犯罪的概念和属性考察 ............................................................................ 7

1、行政犯罪的概念学说 ..................................................................................... 7 2、行政犯罪的属性 .......................................................................................... 10 （二）行政处罚与刑罚的界限 ................................................................................. 12

1、行政处罚与刑罚的理论界限 ........................................................................ 12

2、行政处罚与刑罚的规范界限 ........................................................................ 15 （三）行政犯罪的存在模式..................................................................................... 17

1、刑法通过空白补充规范规定行政犯罪方式 ................................................... 17 2、行政法规中通过依附性散在型立法模式规定行政犯罪 .................................. 18 3、单行刑法规定行政犯罪 ............................................................................... 18

二、行政处罚与刑罚在立法上的衔接现状及产生的问题.................................................. 19

（一）行政处罚与刑罚在立法内容上的衔接现状与问题........................................... 19

1、行政处罚与刑罚在立法内容上的竞合和断层 ................................................ 19 2、行政处罚与刑罚种类衔接的表现方式与问题 ................................................ 22 3、劳动教养处罚的缺陷与刑罚的不协调 .......................................................... 25 （二）行政处罚与刑罚在立法方式上的衔接现状与问题........................................... 27

1、依附性散在型立法方的表现形式 ................................................................. 27 2、依附性散在型立法方式的问题 ..................................................................... 28 （三）涉及两法衔接的法律规范存在的问题 ............................................................ 29

1、涉及两法衔接的规范法律效力低 ................................................................. 30 2、涉及两法衔接的规范原则性过强 ................................................................. 30 三、行政处罚与刑罚在执法程序上的衔接现状与问题分析 .............................................. 31

（一）行政机关以罚代刑现象严重 .......................................................................... 31

1、立法上的不明确 .......................................................................................... 32 2、对部门利益的追逐 ...................................................................................... 33 3、法律责任的不明确 ...................................................................................... 33 （二）程序适用顺序先后的问题.............................................................................. 34

1、立法竞合导致的公安机关适用程序的困难 ................................................... 34 2、行政机关在选择程序上的困难 ..................................................................... 37 （三）检察机关法律监督不足 ................................................................................. 38

1、检察机关移案监督权无法保障 ..................................................................... 39 2、存在影响检察机关独立性的障碍 ................................................................. 40 （四）行政机关与司法机关协作配合机制不完备 ..................................................... 41

1、思想上无法统一配合 ................................................................................... 41 2、行政执法人员法律素质低下 ........................................................................ 42

四、行政处罚与刑罚的衔接机制的完善 .......................................................................... 44

（一）行政处罚与刑罚在立法上的衔接完善 ............................................................ 44

1、行政处罚与刑罚在立法内容上的衔接完善 ................................................... 44 2、刑罚与行政处罚在立法方式上的衔接完善 ................................................... 49 3、涉及两法衔接的法律法规的完善 ................................................................. 52

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（二）行政处罚与刑罚在行政执法程序中的衔接完善 .............................................. 53 1、建立行政执法与刑事司法衔接的信息沟通机制 ............................................ 53 2、建立行政执法与刑事司法衔接的监督机制 ................................................... 56 3、公安机关与行政执法机关在程序上的适用 ................................................... 59

结语............................................................................................................................... 62 致谢............................................................................................................................... 62 参考文献........................................................................................................................ 63

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引言

目前，我国行政处罚与刑罚的衔接适用上存在诸多的问题，实践中集中体现在“以罚代刑”、“花钱赎刑”等现象，这种现象具有强烈的社会危害性，放纵犯罪，降低政府司法、行政机关的公信力。因此对行政处罚与刑罚进行衔接研究有助于我们发现两者之间不衔接的问题从而找出协调方法并明确区分两者之间的界限，从而限制行政机关、司法机关的自由裁量权，保证法治的顺利进行，具有很深远的实践意义。除此之外，行政处罚与刑罚的衔接问题在国外已有两百年的探讨和理论研究，而在中国得到的关注却很少，在1989年国际刑法协会第14次代表大会召开之后，这一论题才得到中国学者的关注。在这个方面，此论题对于丰富理论架构、理论知识很具有意义。

行政处罚与刑罚的衔接机制研究涉及到行政法与刑法两大部门法，属于两大部门法的交叉。很多学者只专注于本部门法的研究，而对其他的法律法规却并不了解。比如柯恩教授在讲座中讨论中国《治安管理处罚》时，问了场下中国刑法学博士几个治安管理处罚法的问题却被答由于专业是刑法，对治安管理处罚法并不了解。柯恩当场就说到：“你们看，一位中国的刑法教授，却不熟悉可以剥夺人身自由的治安处罚，可见他们对刑法的定义。”对刑罚与行政处罚的衔接在中国的研究仍然处于初级阶段。对于西方的研究学说还处于模仿学习阶段，还不能很好与中国实际情况相结合，指导实践。除此之外，行政处罚与刑罚的衔接内容十分庞杂，也加大了研究难度。

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还有学者认为行政犯罪既违反刑法又违反行政法，是介于犯罪行为与行政不法行为之间的不纯正行政不法行为。①即行政犯罪兼具行政法和刑法的特性。所以有的学者据此对行政犯罪定了以下定义：“行政犯罪是指情节严重且违反行政法规范并处罚国家刑法的行为，因为其双重违法性不能单方面定义属于违法哪一种法律。”② （3）．关于行政犯罪概念的行政法属性说

一些行政法学者认为：“行政犯罪是使用者危害涉及正常秩序、违反行政法规且要承担刑事责任的行为。这样的行政犯罪行为应该受到刑事处罚，例如劳动教养、保安处分及非刑罚方法。”③这样的观点实际表明行政犯罪属于行政法的范畴。因为行政犯罪的法律渊源基本上都是行政法规范，都是违反了国家行政管理法规的行为，是比较严重的行政违法行为。

综上所述，我们能看到行政犯罪的属性复杂混乱的一面，笔者比较赞同行政犯罪的双重属性说，因为只有在肯定行政犯罪的双重属性的基础上才可以对行政犯罪适用的法律责任采用刑事责任和行政责任双重承担的方式。行政犯罪既违反了行政法也违反了刑法，而且由于行政处罚与刑罚是不同性质的法律责任，双罚制并不违反“一事不再罚”原则。例如行为人违反了刑法构成了交通肇事罪，除了追究他的刑事责任，还需要追究相应的行政责任，吊销驾驶证。两种责任都承担具有警示作用，能够全面打击犯罪嚣张气焰。

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赵秉志，郑延谱．中国行政刑法的立法缺憾与改进．河北法学，2006(8)． ②

周佑勇，刘艳红.行政刑法性质的科学定位[J].法学评论，2002（2）：58. ③

黄河：行政刑法研究[M].北京：中国方正出版社，2001.

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（二）行政处罚与刑罚的界限

上文通过对考察行政犯罪的概念、特征和属性，可以看出在适用行政处罚与刑罚之间的不确定，因此对于行政处罚与刑罚关系进行梳理的关键在于如何圈定两者的之间的界限。但行政处罚与刑罚的界限区分的难度很大，早在一百年前德国法学家科斯特林就曾叹息的说过：“这是个令法学家绝望的问题”。①

1、行政违法与刑事犯罪的理论界限

关于行政处罚与刑罚的概念非常明确，但在实践中却难以选择适用与区分主要是由于行政违法与刑事犯罪的界限难以界定，理论上关于行政违法与刑事犯罪的区分标准有三种学说，质的区分理论，量的区分理论以及质量的区分理论。 （1）.质的区分理论

质的区分理论把侵害对象作为区分行政违法与刑事犯罪的区分点。刑事犯罪侵害的是法益，具有“伦理，社会的非难性”；而行政违法侵害的则是“行政利益”，并不具有很严重的伦理，社会的非难性。在质的区分理论中具体又存在六种见解。

①罗马法的观点。早在罗马时期，法学家们就提出了刑事犯与法定犯的概念以此区分行政违法与刑事犯罪。刑事犯罪是一种自体恶，是与生俱来的，早在法律制定之前就被认为是犯罪，如杀人、抢劫、

①

中川佑夫.行政刑法序说.载佐伯千仞博士还历祝贺文集《犯罪与刑罚》（上），1968.

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强奸、盗窃等犯罪，具有伦理和道德上的非难性。而行政违法行为则是一种禁止恶，行政违法行为的恶性来自于法律的禁止规定，违法行为人并没有侵害法益，仅仅触犯了国家颁布的法律，打破了国家机关工作人员对社会的管理秩序，侵犯了行政利益，但不具有道德上的非难性。

②行政刑法理论。行政刑法是100年前被誉为“行政刑法之父”的德国法学家郭特希密特提出的，司法刑法是为达到司法目的采取的强制手段，刑法司法则是为达到行政目的采取的强制手段。①他认为刑事犯罪包含对于法益与法规的破坏，同时含有“一个实质与形式的要素”；行政违法行为并不是结果侵害，而是使行政机关本所确定的行政目标不能达到预期良好效果。只具有形式要素。

③文化规范理论。麦耶认为所谓的文化规范是指个人在宗教，道德与日常生活规范的禁止与诫命的总称，没有任何一个国家所禁止的行为是文化规范上所不加以禁止的。文化规范与法律规范通常是一致的，其中刑事犯罪违反法律规范，并具有文化受损性，为行政违法行为仅违反法律规范，文化并未受损。

④社会伦理的价值判断。根据是否具有社会伦理的非难内容，刑事违法具有伦理不法，行政违法行为则无足轻重，价值中立，仅仅触犯了法律规定，本质上不针对社会伦理的基本价值。

⑤法律保护客体区别说。刑事犯罪破坏了法益，对法益造成违宪的不法行为。行政违法行为则缺少实质要素，单纯的对国家颁布的行

①

张红.行政处罚与刑罚处罚的适用衔接[J].行政法学研究，2011（4）.

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政法规的不服从。

⑥法益破坏的种类与方式。刑事犯罪与行政违法行为攻击的客体都是法益，只有所攻击侵害的种类与方式的差异而已。刑事犯罪具体危害法益，对法益构成直接侵害；而行政违法行为则抽象危害法益，将来可能引起预测的损害与危险。 （2）.量的区分理论

刑事犯罪与行政违法行为的本质区别不是种类、质的差异，而是行为的轻重程度，其中刑事犯罪具有较重的损害性与危险性，而行政违法行为则具有较轻的损害性与危险性。例如，20世纪70年代，日本的福利理念已经逐渐确立并日益趋向成熟，使得一些违法行为失去了伦理道德基础下的谴责性，譬如经济违法行为既能够威胁到国民经济的发展，也逐渐使得人们谴责伦理道德的存在性。 （3）.质量的区分理论

质量的区分理论是质的区分理论和量的区分理论综合起来的折中理论，认为两法的区分不仅在质量而且在量上。犯罪在质上具有较深度的伦理侵犯性与社会伦理的非难性，在量上具有较高的损害性与社会危险性；反之，行政违法行为在质上具有较低的伦理克则行，或者不具有社会伦理非难内容，在量上也没有重大的损害性与社会危险性。①

针对学者所争论的三种学说都有其优缺点，但重点是要采纳一种能为我国所受益。目前中国对于行政犯罪采用定性加定量的模式，而不是

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林山田：《论刑事不法与行政不法》，载《刑事法杂志》第20卷，1976年第2期，第43页。

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像国外把一般行政违法行为与应受刑罚的严重行政违法行为统一归纳到行政违法行为的定性模式。所以笔者认为在行政违法与刑事犯罪的理论区分上中国应该采用质量区分理论，对行政犯罪所涉及到的行政处罚与刑罚的衔接进行综合考虑。

2、行政违法与刑事犯罪的规范界限

目前我国对于行政处罚与刑罚的衔接问题上采用的是定罪加量刑模式，主要是从情节严重程度、数额大小、后果严重程度等因素作为定罪与量刑的标准。除此之外还考虑行为主体的“身份状况”。 （1）.情节严重

情节是指“犯罪的情状”。①《刑法》13条但书规定：“犯罪情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”是作为区分罪与非罪的总领性规定。作为行政处罚与刑罚衔接的典型条款《刑法》37条也规定“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。”情节的严重程度不仅是定罪标准，也是量刑标准，在此只考察作为定罪标准的情节。同一个行为，因为情节的严重程度不同，可能被处以行政处罚，也可能被处以刑罚。比如《刑法》260条：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”②如果没有情节恶劣这一犯罪构成要件，则就按照《治安管理处罚法》第45条进行行政处罚。至于怎么判断情节的严重程度。需要通过综合掌握案件的全部情

①

陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第393页。 ②

刘守芬,牛广济. 犯罪与行政违法行为的理论界限新探[J]. 昆明理工大学学报(社会科学版). 2008(09)

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