完善我国水资源法律制度研究

重庆大学

硕士学位论文

完善我国水资源法律制度研究

姓名：黄璐

申请学位级别：硕士

专业：环境与资源保护法学

指导教师：罗世荣

20050501

摘要

水是人类生存和社会发展进步的生命线，但是目前人类却面临着洪涝和旱灾、短缺和浪费、污染和滥用的水资源危机。文章从水资源的现状出发，对水资源的特点、含义、价值，以及可持续发展观、法律制度的内涵等基础理论进行阐述，给水资源产权制度、权利流转制度、以及管理制度中的观点作了铺垫。然后对这几个重点制度进行了探讨和分析，并对其中的重要观点和问题提出了探讨性的建议。文章的出发点是建立一个与可持续发展理念以及社会经济发展相匹配的水资源法律制度，来改变人们过去浪费、滥用、污染水资源的行为方式，促进水资源与人类社会的和谐发展。

文章引言部分简单概括了文章的背景，即水资源的现状，特别指出了我国的水资源问题，并对文章的目的、意义和创新之处作了介绍。

文章导论部分对几个重要的基础范畴进行了梳理，包括水资源的涵义、特点、价值，以及对可持续利用和水资源法律制度的几个概念作出了解释：对水资源的含义和特点作出明确的界定，肃清了水资源法律制度的调整范畴；对水资源的价值分析，表明水资源法律制度应该认可水资源的权利主体的权益，并鼓励水资源权利的流转，以实现它的经济价值，同时也要尊重水资源的生态性和公共性，不可顾此失彼；对可持续发展观的阐述，是我国建立水资源法律制度的立法基础；对国内外的水资源法律制度的描述使我们清楚的认识到我国现行水资源法律制度与社会发展不相适应的各个方面。

文章第二部分是对水资源产权制度的具体分析。该段首先从产权理论角度分析了水资源产权制度的经济性和开放性，对水资源权利的制度安排作了简单的概括。然后分别对水资源所有权制度和水权制度的内容和存在的问题进行分析，在水权制度中对取水权和排污权的属性有一个新的理解，并对农村水权的主体和分配方式提出了建议。

文章第三部分是对水资源权利流转制度的具体分析。该段首先对流转制度和产权制度之间的关系进行了定位，然后阐述了水价制度和水权交易制度的具体内容。在水权交易制度中对水权交易的第三方影响、排污权交易的现实需要性，以及农村水权交易的方式分别作了详细的分析和阐述。

文章第四部分是对水资源管理制度的具体分析。该段首先从管理现状、权限、

模式等方面作了概括，然后具体分析了流域管理制度和调水制度。对流域管理体制和管理机构的法律地位，以及调水方式的市场运作及原则进行了分析。

结语部分对全文进行了简要总结，并上升到宏观层面来阐述水资源法律制度的完善具有改变人们对待水资源的态度和行为方式，实现人水和谐局面的意义和目的。

关键词：水资源，水资源法律制度，水资源产权制度，水资源权利流转制度，水

资源管理制度

ABSTRACT

Wateristhesourceoflife,anditplaysafundamentalroleinthesocietaldevelopment.Atthesametime,thewholeworldisconcernedwithwatercrisis：cataractanddrought,lackandwaste,orpolluteandabuse.Themaincontentofthedissertationisthewaytofulfillthelegalsystemofwaterresources,includingthepropertyrightsystem,themovingsystem,andtheadministersystem.Accordingtotheanalysesandadviceonlegalsystemofwaterresources,theintentofthisdissertationistoadvancethesustainabledevelopmentofwaterresources,andrealizeaharmonioussocietybetweenhumanandwater.

Thedissertationisdividedintofivechapters:

Thefirstpartofthearticleisthegroundworkofthelatter,comprisedbythecharacteristics,meaning,andvalueofwaterresources,thetheoryofthesustainabledevelopment,andtheexpatiationonthelegalsystemofwaterresources.Themeaningandcharacteristicsofwaterresourcescanidentifytheobjectofwaterresourceslaw;thevalueisabaseofthepropertyrightsystem,themovingsystem,andtheadministersystem.Thewaterresourceslawshouldaffirmtherightandinterestsonwaterresources,andadvancethedroitmarketing,whilethevalueinenvironmentshouldbealsoaffirmed.Thetwoshouldbetreatedidentically;undertheguidanceofthetheoryofsustainabledevelopment,thelegalsystemshouldbeperfected,concerningthepropertyrightsystem,themovingsystem,andtheadministersystem.

Thesecondpartistheanalysestothepropertyrightsystemofwaterresources.Underthetheoryof“propertyright”,thispartdiscussthepropertysystemandthewaterrightsystem,charactertheuserightandcontaminatedright,anddiscoursethewaterrightoncountry.

Thethirdpartistheanalysestothemovingrightsystemofwaterresources.Thecontentincludethewaterpricesystemandthetreadsystemofwaterright,involvedtheinfectiontothethird-partyinwatertread,thetreadofcontaminatedright,andwaterrightoncountry.

Theforthpartistheanalysestotheadministrationsystemofwaterresources.The

partpaysattentiontothepattern,gistoftheadministrationsystem,anddiscussesthevalleyadministrationsystemandtheredeploymentsystemofwater.

Thelastpartsummarizedthethesis,andputforwardwiththeroleofthelawsystemtorealizetheharmonioussocietybetweenhumanandwater.

Keywords:waterresources,legalsystem,propertyrightsystem,movingrightsystem,

administrationsystem

引

一、水资源法律制度研究的背景

①水资源现状言

水是生命之源，是人类社会生存和发展的物质基础。但是随着社会的高速发展和人口的急剧膨胀，人类对水的需求不断增加，我国和世界上不少地区已经出现了水资源紧张的局面。根据联合国的数据，目前全球有11亿人缺乏安全饮水，25亿人缺少卫生设施，每年有500多万人死于同水有关的疾病。预计到2025年，全球三分之二的人口将生活在不同程度缺水的地区，在2030年以前，地球上将有1/3以上的人面临水资源危机，缺水问题将严重制约21世纪的经济和社会发展。

1992年在里约热内卢举行的联合国环境和发展大会通过的《21世纪议程》指出：“淡水是一种有限的资源，不仅为维持地球上一切生命所需要，且对一切社会经济部门都具有生死攸关的重要意义。”水资源对人类的重要性和目前日益严重的水资源危机，使水资源问题已经上升为人类与环境资源如何协调发展的世界问题。人类在发展过程中，曾经改变了自然，破坏了自然的发展规律，现在人们又不得不回过头来研究如何修复被人类破坏的自然规律。当然，人类的改变必须通过对人类行为和社会关系的调整来进行。人类首先要改变自己，才能缓解人与自然之间的关系。

因此，尽管各个国家存在着不同的社会制度，拥有不同的环境资源，但是都在不同程度的通过各种力量来维护资源环境的发展。而且国际社会对此也及于了高度的关注和帮助，成立了国际水资源协会、瑞典国际水文计划委员会等许多国际组织。面对严峻的水资源问题，各方面的帮助和行为都需要通过一系列的法律法规和相关制度来确定成为一种稳定的、长期的，具有权威和约束力的效果，才能真正的、有效的保证人类对水资源的合理开发、利用和保护。

②我国水资源现状

中国是水资源大国，同时也是最为缺水的国家之一。我国水资源总量仅是世界人均占有量的四分之一，被联合国列为全世界人均水资源短缺的贫水国之一。全国668个城市中有400多个城市供水不足，许多沿海城市定时限量供水，给居民生活和工业发展带来严重不便和损失。目前我国水资源面临两大矛盾：

第一，水资源紧缺与用水浪费的矛盾。我国是一个水资源短缺，水旱灾害频繁的国家，同时我国各流域由于面积不同，加之自然地理条件差异，水资源量的差别很大。尤其在我国沿海地区的城市，经济比较发达，人口密集，居民生活水平较高，是我国经济发展的龙头。但是，沿海城市和地区几乎所有城市都严重缺

水，并呈逐年加剧的趋势。而且我国水资源利用效率低，工业、农业以及生活用水存在普遍的浪费现象，加剧了我国水资源的供需矛盾。

第二，水资源过度开发与水质污染严重。随着人口和经济的快速增长，社会对资源的索取和排污量增加，导致了对水资源的掠夺性破坏和严重的污染。①过度开采严重。目前我国供水以地表水和地下水为主。有的城市因地下水过度开采，轻者地下水位下降；重者海水倒灌。据地矿部门测定，华北地区49个县市地面裂缝达400多条，仅秦皇岛市海水倒灌已达55平方公里，为了维持今天的生存与发展，人们不得不一直在喝“子孙水”，长此以往地下水将面临枯竭的危险。②水资源的开发没有统筹规划，地区间的开发不平衡。如黄河、淮河、海河的水资源过度开发导致河湖干涸，黄河下游经常断流，甚至淮河中游也出现了断流现象。③水环境持续恶化，导致水环境纠纷和事故不断，严重影响了工业、农业生产及人民生活，造成了较大的经济损失。据统计，我国约有1/3以上的工业废水和9/10以上的生活污水未经处理就排入河湖。我国七大水系中符合《地面水环境质量标准》Ⅰ、Ⅱ类标准的只占32.2%，全国50%以上的城市地下水污染严重。

随着社会的发展和人口的增加，水资源面临着越来越严峻的压力。我国的水资源问题也已经成为国民经济发展的瓶颈，成为制约我国全面建设小康社会伟大目标的重要因素。而与社会发展和水资源可持续利用相匹配的法律制度，可以通过对人的行为，以及人与人之间的关系的调节，实现水资源与人类社会的契合，实现人水和谐的发展局面。

二、水资源法律制度研究的意义和目的

水资源作为人类生存和发展的基础，对社会的文明进步有着重要的作用，但是我国目前面临的水资源形势严峻。解决或者缓解水资源问题是各个领域相互协调配合的结果，是各方面包括意识形态与人们行为方式的一种普遍的改革与发展。从法律制度层面来说，一个与之相匹配的水资源法律制度可以约束人们与可持续利用水资源相违背的行为，也可以鼓励人们与之相适应的行为，从而改变人们过去浪费、滥用、污染水资源的行为方式，与政治制度、伦理道德等各个方面一起促进水资源与人类社会的和谐发展。

当今，合理使用、节约和依法保护、开发水资源，提高水资源的利用率，已经成为我国经济社会发展战略的重要内容。立足于可持续发展，建立健全我国水资源法律制度是实现经济社会与资源环境协调发展的战略目标的重要基础。水资源法律制度涉及水资源保护的方方面面，包括防污、治理、保护、节约、开发、使用等等。而最基本的则是需要明确水资源的权属关系，建立水资源优化配置的市场机制，改革水资源的管理体制，加强水资源的宏观管理和统一管理。因此，

本文以这几个基本的体制为主要部分，对我国水资源法律制度在这几个具体制度中的与社会发展不相适应的地方进行了分析，并提出了一些建议。文章对水资源法律制度进行探讨的意义，一是对在建立和完善我国水资源法律制度的探索过程中，前人研究中存在的模糊性的概念和性质进行界定，比如水资源、水权、取水权和排污权等等。水资源问题是一个跨社会科学和自然科学的边缘学科，在研究水资源法律问题时一些基础概念不明确，则会导致权利客体模糊，权利交易客体不稳定等问题。二是在一些具体法律制度上提出一些改进建议。比如对水权交易的第三方影响、排污权和取水权的属性，以及农村水权的分配和主体的确定，流域管理体制等等。三是通过对水资源基础理论和具体法律制度的分析，提出的相关建议，以完善我国水资源法律制度，有效的从法律上保护水资源的可持续利用。

1导论

1.1水资源的涵义和特点

对水资源的范围和定义，很多学者持不同的见解。在讨论水资源其他方面的问题之前，我们必须将水资源的范围作出清晰的界定。从定义上来讲，很多学者都沿用了水法中的规定，即“本法所称水资源是指地表水及地下水，海水的开发利用、保护和管理另行规定。”因此在没有特别说明的时候，水资源一般是指陆地的淡水资源，即水法所保护的地表水和地下水。但是，在对水资源问题进行研究时，他们却很容易将水与水资源的概念相混淆。“水在哪种情况下属于水资源范畴，在哪些情况下又属于商品范畴”，这个问题首先应该区分清楚。特别是我们在进行水资源的产权流转和管理时，这一问题对确定被管理的对象、以及确定对流转行为进行约束的范围等等具有基础性的作用。如果不加以区分，就可能存在原本是市场范围的制度却调整了管理关系和公益关系，原本属于管理制度范畴的行为却进入市场进行干预的混乱，而这样的混乱是完全可以通过水资源含义的界定来避免的。

在我们看来，根据人类利用的水对社会的正负效益，可以将水分为自然水，即水资源和弃水（洪水等）；产品水，即自给水和商品水，即从流域水中完全脱离出来凝结了一般人类劳动用于交换的水。由于产品水和商品水已经引入了民事主体的容器之中，形成了水产品或水商品，因此可以比照一般的产品和商品进行交易，它们不属水资源的范围。这里涉及到水资源和水商品这两个重要概念。所谓水资源，根据联合国教科文组织的定义，是指可利用或有可能被利用的水源，这个水源应具有足够的数量和可用的质量，并能够在某一地点为了满足某种用途而可被利用。根据我国水法规定：水资源所有权属于国家所有。所谓水商品，是指水资源在开发利用过程中，经过人类物化劳动后而形成的人工水体，如水利工程中的水。水商品所有权属于依法合理开发利用水资源兴建水利工程的管理单位、集体和个人①。蔡守秋教授指出，“水资源与水商品的最大区别是：水资源所有权或水资源使用权是对水的来源（水体）的占有、利用、收益或处分，获得了水资源所有权或使用权就获得了源源不断的供应水的能力。水商品占有权是对一定质和量的水的占有、利用、收益或处分，获得水商品所有权只是获得一定质和量的水。②”通常情况下，我们认为水资源是人类生产生活及生命生存不可替代的自然资①

曹明德.论我国水资源有偿使用制度[J].中国法学，2004，（1）：77——86

源和环境资源，是在一定的时间段内，在一定的经济技术条件下能够为社会直接或间接开发利用，参与自然界水分循环，影响国民经济的淡水。一方面，作为一种自然资源，水资源给人类的生产和生活带来经济和社会效益，另一方面，作为一种环境资源，水资源是人类及其他生物赖以生存的环境因素。因此水资源具有如下属性：

首先，对生命体而言，水资源是一种环境资源，它体现出来的更多的是它的自然特性：①水资源对生命具有必需性和不可替代性，是维持生物生存和繁衍的必需物质。因此日益严重的全球性用水拥挤现象对人类的生存繁衍造成了威胁，不能被忽视。②水资源具有利害两重性。利与害是相对的，在水资源不足时产生干旱灾害，若过量则造成洪涝灾害，而且在水质污染的情况下，对生物的生存也会造成危害。因此人类必须通过对水的合理利用，来防治灾害，降低风险，充分利用水资源来服务于人。③水资源的产生具有随机性、流动性、循环再生性、易污染性，以及分布的不均匀性。有数据表明，我国长江流域及其以南地区，耕地只占全国的36％，而水资源却占全国总量的80％；黄、淮、海三大流域总年径流量不到全国总量的6％，而耕地却占全国的40％，我国水资源的地域分布可谓是“南多北少”。水资源的随机性给控制利用水资源造成了困难；水资源的流动性为水体自净提供了动力，同时也为污染源的传播提供了载体；水资源的循环再生性为生物生存繁衍提供了必须的、不绝的物质基础；水的易污染性是当前和今后水资源持续利用面临的全球性难题——水污染问题；水资源的时空分布不均匀性给水资源的有效配置造成了困难①。

其次，作为一种自然资源，水资源具有比较明显的社会特性：①水资源具有公共性。由于水资源具有随机性、流动性的自然特点，因此它与土地、森林、矿产等自然资源有所不同，它的使用具有强烈的公共性，它所产生的利益和灾害都是对整个社会群体而言的。②水资源具有经济特性。水资源是工农业生产的重要资源，人们利用它进行各种生产活动，创造财富。因此水资源通过人类的参与而进入了生产过程，成为价值的一部分。但是，水资源的经济特性并非仅仅是因为它进入了生产活动，而是由于水资源具有有限性和稀缺性，使得人们对水资源的需求量大，而它的供给量小，因此水资源的经济价值高。水资源对人类生产活动的这种稀缺性在不太久以前还不十分明显。随着人口的增长，社会经济的发展，这种稀缺性与日俱增，水资源经济特性也正在强烈的表现出来。

无论是从自然角度，还是从社会和经济的角度看，水资源的特性决定了它对人类具有双重价值。一是生态价值，以满足人类当代和后代的生存和发展。包括人类生活的水环境，生存所需要的水源等等。二是经济价值，以促进人类社会的

演进。包括水资源在人类社会中的流转，水资源的开发利用等等。

1.2水资源的价值

水资源的有限和稀缺，是人类滥用和过度开发水资源的结果。一方面，人口增加，社会经济发展，水资源的耗用量与日俱增。另一方面，人类对公有资源的浪费和滥用，致使水资源受到严重污染，水质恶化，可利用的水量也逐步减少。但是人类对水的需求却是愈来愈强烈，对水的利用也是愈来愈多元化。因此，人们开始重新审视水资源对人类社会的价值。

1.2.1水资源的哲学价值

所谓价值，我国《辞海》将其定义为“事物的用途或积极作用”。从哲学角度来讲，价值表现为主体与客体之间的关系，即客体的属性和功能具有满足主体需要的一种功效或效用。主客体之间的相互作用和相互影响是价值产生的基础。对水资源而言，水资源具有满足人类不同需要的功能，一般水体大致能提供工业、农业灌溉水、渔业、旅游业或饮用水水源等各项功能。水资源价值就是指人们与水资源的相互作用过程中水资源的存在、作用以及他们的变化对于一定主体人的需要及其发展的某种适合、接近或一致①。人类是主体，水资源是客体，水资源的价值存在于人们与其相互作用相互影响的关系之中。人类对水资源的价值观念随着社会文明的发展而逐渐演进。

有学者将水资源价值分为：维持生命和非生命系统的价值、支持社会经济发展的价值、水的生态价值、环境价值、文化价值等等，分类比较繁杂。我们在本文中的分类主要以两种价值为表现，即在通常情况下，根据人类对水资源的利用性质和方式，我们把水资源对人类的价值分为经济价值和生态价值，通常在环境和生存状态下表现生态价值，而在资源和能源方面则表现为经济价值。这两个价值并不是截然分开的，只是在利用水资源的过程当中，在强化一方面的功能时弱化了另一方面的功能。而随着工业革命的爆发，人类滥用和过度开发水资源，造成水资源短缺。特别是在能源和资源方面，人类不再仅仅满足于饮用和环境生存，而需要利用水资源促进社会文明的进步，水资源的经济价值被明显强化了。但是，水资源的生态价值却是经济价值的基础，在水资源的经济价值被强化的时候，往往会对水资源的生态环境造成很大的影响，直接损害了水资源的生态价值。并且，当水资源遭受污染时，水资源质量下降，功能减退，所可能用来创造的经济价值也会随之降低。因此，随着人类社会对水资源价值认识的不断变化，人类应该逐渐过渡到重新认识到必须建立以保护水资源的生态价值为基础，以水资源的经济价值方式来推动人类社会前进的新的理念。

1.2.2水资源的经济学价值

传统的经济学原理指出，商品是指凝聚了一般人类劳动的产品，价值是凝结在商品中的无差别的一般人类劳动。因此，人们认为没有劳动参与的东西没有价值，或者认为不能交易的东西没有价值，对水资源而言，人们通常谈论的是它的使用价值，因此人们往往认为水资源没有价值。特别是对社会文明还不发达时期的人类来说，他们对水资源的经济需求相对较小，对水质的破坏也相对较弱，因此对人类来说，水资源的自然属性更明显的表现出来，而不太在意它的社会属性。但是随着人口增加，经济发展，人们在生活生产中大量的消耗水资源，并将大量的污染物排放到水环境中，使可以使用的水资源逐渐稀缺，同时在认为水资源没有价值的观念影响下，现代社会经济人在使用水资源时，以水资源的投入不计入成本的方式，最大限度的开发利用水资源，以生产更多的财富，导致水资源的供给与需求之间产生了尖锐的矛盾，特别是污染的加剧，使人类更新水资源的成本加大，有限的淡水资源更加有限。人类逐渐开始意识到水资源等自然资源已经成为一种稀缺的经济资源，成为国民财富的一部分。因此，人类对水资源的价值也有了新的认识：“自然界和劳动一样也是使用价值的源泉，劳动本身不过是一种自然力的表现，即人的劳动力表现”，“人在生产过程中只能象自然本身那样发挥作用，就是说，只能改变物质的形态。不仅如此，它在这种改变形态过程中还要经常依靠自然力的帮助，因此劳动并不是它所产生的使用价值即物质财富的唯一源泉。正如威廉·配第所说，‘劳动是财富之父，土地是财富之母’①”。

因此在现代社会中，只有承认水资源的价值，才能建立有偿使用水资源的基础，合理配置水资源，改变滥用和过度开发水资源的现状，在水资源生态价值与经济价值的博弈下寻找到平衡点。

但是在我们谈论水资源经济学价值的时候，必须区分一个比较容易混淆的概念，即水资源的价值与水商品的价值。这是两个不同的概念。吕忠梅教授认为，“取水者向水资源的所有权人付费后取得水的使用权，此时取水人支付的水资源费是水资源的价值的价格化。而取水人一旦取得水的使用权并通过其物化劳动将水转化为商品水以后，需要对商品水进行转让时，取水人只能转让商品水的所有权而不再是水资源的使用权了，商品水的使用人支付水费应该是水资源价值和物化劳动的价值的价格化”，即水商品的价值。因此，水资源价值是一个市场交易对价的基础成本，即在经济学上称之为生产成本，是水商品价值的一部分。二者不能等同。

由于水资源具有价值，因此人们利用水资源是必须付出代价，即水资源的使用者在取得水资源的使用权时必须支付给水资源所有者一般等价物——一定的货

币额。通过这种货币额的衡量，水资源就可以通过市场的形式进行调节分配。同时，由于在现代经济社会中，水资源的价值具有生态价值与经济价值的双重性，因此，必须在可持续利用水资源为基础上，用市场的方式对水资源进行合理配置。

1.3水资源的可持续利用

可持续发展思想最初来源于环境保护，1987年联合国世界环境与发展委员会的长篇报告《我们共同的未来》，将可持续发展定义为“既满足当代人的需求，又不危及后代人满足其需求的发展”，即我们要努力保护好、使用好水资源，使其既能满足我们这一代人的需求，又不危及后代人发展的需求。可持续发展思想实际具有两层意义：第一，对人类主体的扩展，从当代人扩展到后代人。第二，“人的需求即人的本性”，人的需求是客观存在的，必须承认人的需求的存在而不能抑制人的本性。可持续发展思想的驱动力就是人的需求，即人生存需求、社会经济需求、精神需求等等。从人的需求出发，可持续发展理念才更具有发展的动力。

水资源持续利用是可持续发展框架下水资源利用的一种新模式，是水资源综合开发、利用、保护和管理统一体最合理的利用方式。水资源持续利用的涵义可以这样定义：在维持水的持续性和生态系统整体性的条件下，支持人口、资源、环境与经济协调发展和满足代内和代际人用水需要的全部过程。水资源持续利用的目标是根据可持续发展理论，依托于生态，经济系统之中，支持和维护自然——社会的持续发展。它的中心任务是开发利用水资源，保护环境、发展经济，永续的满足水资源开发利用的连续性和持久性，又要使水资源的开发利用尽量满足社会与经济不断发展的需求。没有可持续开发利用的水资源，就谈不上社会经济的持续、稳定发展；反之，如果社会、经济发展的需求得不到水资源系统的支持，则会反作用于水资源系统，影响甚至破坏水资源开发利用的可持续性。水资源对社会经济的承载能力是维持水资源供需平衡的基础，也是可持续发展的重要指标之一。

水资源可持续利用的理念，是水资源法律制度的一个指导方向。人们对水资源利用方式，也是随着不同的理念思想的发展而逐步演进。水资源能否世代利用下去，问题不在于水资源本身，而在于人们对水资源利用的态度和方式。可持续理念正是科学的改变了人类自私的行为方式，平衡了人类当代与后代之间的利益关系，构建了一个人与自然的和谐社会。在可持续利用思想的指导下，和谐社会还需要一定的制度规范来维持。法律制度就是其中重要的组成部分。

1.4水资源法律制度

制度是一种社会规则，是人与人之间相互关系的一些制约。制度的设计构造了

人们社会生活的模式，而制度的变迁则决定了人类社会的演进方式。人们在制度规范之内的行为被看作是一种常规，而制度之外的则会受到排斥。在广义上，制度主要表现为一种习惯或者是规范化了的行为方式和规则，经过人类较长时间的实践，这些习惯或方式的一部分逐渐形成了法律。“制度”一词在西方基本上有三层含义：一是指同生产力的一定阶段相适应的经济基础和上层建筑相统一的整个社会形态；二是指上层建筑的机构、设施、规则构成的系统体系；三是指各种具体活动、具体事物的规章、规程及某一种具体的行为模式①。

法律制度则是社会制度的一种，是法律和制度的统一体。法律制度在西方也有三种观点：一是从静态角度对法律制度进行界定，人类法律制度是一个国家现行法律规范的总和；二是从动态角度主张应当从法律运行机制中理解法律制度。如庞德指出，法律制度就是通过有系统有秩序的运用政治上有组织社会的强力来调整人与人之间的关系和安排他们行为的一种制度。他认为这种制度的运行要求一套权威性的审判规则和行为模式，用它作为个人行动的指南，作为法官裁判的依据，作为律师预测法律行为结果的基础；三是从动态和静态相结合的角度来理解法律制度的概念。其中既有作为静态的法律规则和结构，又有动态的规则、结构和法律文化之间的相互作用。国内学者吕世伦教授曾给法律制度作了如下定义：“法律制度是在一定国家社会生活（首先是物质生活）中，由统治阶级所制定的、反映一定历史时期正义、公平观念的法律规范体系。它的存在需要借助一定的法律调整机制表现出来。”陈信勇在《法律社会学教程》一书中指出：“法律制度不仅仅可视为是法律规范的总和，它也是人类有组织的一个活动体系，也是由承担特定角色的人、组织（或主体）的、利用种种文化设备进行运行的体系。”“法律制度，就是统治阶级根据维护和发展社会秩序的需要组织起来的一整套法律规范化的活动体系。”②

中西方学者对法律制度的理解有一个共同之处，即都承认法律规范是法律制度应有的内涵，以至于有学者把法律制度等同于法律规范体系。但是，我们不应该仅仅从静态角度去把握，而应该从静态与动态相结合的角度去把握法律制度，既要看到作为规范体系的法律制度的存在，也要看到这个规范体系是在一定历史条件下形成的，具有深刻的历史底蕴和时代内容的并伴随着特定社会经济条件等的变化而变化的，而且它也只是借助于一定的法律调整机制，即通过一定的法律主体、法律机构等才能变为现实的法律制度。对此，我们把法律制度定义为：在一定社会历史条件下形成的并反映统治阶级整体意志，由法律规范借助于法律机构而作用于社会主体的，以国家强制力作为最终保障机制、以建立法律秩序为最①

吕世伦.现代西方理论法学研究[M].北京：中国人民大学出版社，1997（7）：104

终目的的社会制度体系。

所谓水资源的法律制度，从静态角度来讲，是指一个国家或者地区对水资源开发、利用、保护的法律规范的总和，表现了一个国家对水资源的关注程度和基本政策。从动态角度来讲，是指由立法、执法、司法、对法律实施监督等各个环节构成的一个系统，通过这个系统来实现水资源的可持续开发、利用和保护。

1.4.1国外水资源法律制度

尽管各个国家水资源状况、管理体制及社会制度各不相同，但都通过了一系列的法律法规和相关制度，以确保水资源的合理开发、利用和保护。包括英国与美国的水权理论、澳大利亚的水改革，以及俄罗斯的水法等等。

在英国，从静态角度来说，它早在1944年就颁发了水资源保护法，以后又分别颁布了有关的法律。从动态角度讲，英国建立了国家水资源委员会，并通过1974年颁布的水法，对水的管理体制进行了重大改革，在英格兰和威尔士地区成立了10个水管理局，综合管理水源、供水、污水处理、污染控制、内陆排水、防洪、航运、渔业以及娱乐用水等，逐步解决了水资源与污染控制和其他方面的矛盾。著名的河岸所有权制度来自于英国的普通法，它规定：毗邻水体和水域的土地所有者有权使用水资源，只要流回湖和河的水没有实质性的质和量的变化。但这种制度限制了那些没有毗连水域的财产权所有者获得水权的权利①。

在美国，由于东部和西部水资源分布的状况不同，因此实行了不同的水资源政策。东部水资源比较丰富，因此实行源于英国普通法的“沿岸所有”的办法，允许土地所有者合理使用流经其土地的河水，有关权利定得也就相当宽松；西部比较干旱，因此实行“审批配水”的方法，出现了用水优先权。著名的优先占用权制度就来自西部的加利福尼亚州，该制度允许水的私人使用不受河岸所有权制度所规定范围的限制。它所遵循的是“先来后到”原则②。

澳大利亚是世界上仅次于南极大陆的干旱地区，而且由于水资源的不合理利用和使用效率低下，产生了一系列问题。在过去的10多年中，澳大利亚进行了水的改革，施行了水改革框架和墨累达令流域的河流水资源调配“封顶”政策，建立水市场并鼓励水权交易，尤其是在灌溉用水方面进行了管理企业化、全成本回收水价的制定及流域中跨州永久水权交易等多项改革。并在进行水贸易和企业化之前必须对一些议题进行了考虑和解决，使贸易对其它用户和环境等第三方的影响最小化。这些议题涉及产权、定价、稀缺资源的最佳利用、交易系数、环境保①傅春，胡振鹏.国内外水权研究的若干进展[J/OL]，http://Journal/cwr/200006/21.html14K，2002-9-3

②傅春，胡振鹏.国内外水权研究的若干进展[J/OL]，http://Journal/cwr/200006/21.html

护、制度管理、投资主体和市场机制①。

俄罗斯联邦水资源法律制度有几大特色。第一，规定了水权，而且对水权作了详细而明确的规定。目前我国水法只对水体所有制作了规定，而俄罗斯的水体所有制与我国类似，其水权制度值得我国借鉴。第二，俄联邦和各州、区水法明确规定反对用水方面的垄断，注意保护其他用水户和公民的用水权益。目前我国社会主义市场经济条件下，用水矛盾日益突出，正确处理好各种权益关系十分重要。第三，建立“水籍薄”工程，通过该工程对其全国水资源及分布进行了普查登记，对用水数量进行了长期如实记载，并对水质情况进行了详细测定和分析，颇值得我国水资源管理体制的借鉴。第四，水费中包括了用水费和污水处理费，供水企业要负责城市废污水的处理，实行达标排放②。

从各国现状来看，由于背景不同，其相关水法的内容和制度各有侧重，但总的来说有以下共同点：第一，对水资源利用和保护都遵循“可持续发展”的理念。第二，基于共同的水资源社会特性——即水资源既具有私人物品属性，又具有公共物品属性的特点，许多国家一方面把水资源作为一种特定的自然公共资源来进行规范，在法律中规定水资源为国家所有或地方所有；另一方面又对水资源所有权或者部分使用权进行分配，建立水市场，促使水资源优化配置。

各国的水资源法律制度又各有侧重：第一，美国水资源立法建立在私有制的基础之上，水权作为公民的私权受到法律保护。其成文法包括水污染控制法、清洁水保护法、国家环境政策法、水权法、河岸法及优先占用法。美国水权的私有特性使其水权市场交易实质上是所有权的交易，同时在其西部出现股份制形式的“水银行”，即由水银行将每年的来水量按照水权分成若干分，以股份制形式对水权进行管理。同时美国也出现了股份制灌溉公司，它是以水权作为股份成立的股份制灌溉公司。灌溉农户通过加入灌溉协会或灌溉公司，依法取得水权或在其流域上游取得蓄水权。在灌溉期，水库管理单位把自然流入的水量按水权分配，给拥有水权的农户输放一定水量，并用输放水量计算库存各用水户的蓄水量，其运作类似银行计算户头存取款作业③。美国的水权交易形式多样，而且其交易体系比较完备。第二，澳大利亚的水资源立法建立在州政府所有的基础之上，其成文法包括灌溉条例、水权法和河岸权法。作为水资源短缺的国家之一，从1994年开始的水改革取得了良好的成果。尤其是关于水价成本回收、供水管理企业化和投资主体多样化的措施，是我国建立水市场也会面对的三大难点。第三，俄罗斯的水资源存在国有、地方所有和私有并存的情况，水资源的管理是由国家与地方相结①

②

张仁田，鞠茂森.澳大利亚的水改革、水市场和水权交易[J].水利水电科技进展，2001，（4）：68端润生，冉崇辉，童正则.俄罗斯的水权及用水管理[J].水利发展研究，2001，（3）：30

合，比较类似于我国的国家所有，分级管理的体制。俄罗斯的国情与我国颇有相似之处，而且在现实的水矛盾问题下，它也存在着计划经济留下的很重的痕迹，但是，俄罗斯水资源的开发程度很高，在水资源管理方面积累了很多成功的经验，颇值得我国水资源管理体制的借鉴。

国外水资源法律制度的内容和措施在不断发展，我国在建立水资源开发、利用和保护体系的同时，了解并借鉴这些优秀的制度非常重要。

1.4.2中国水资源法律制度

在我国法律中，对自然资源制度规定得最为详细的相对来说是土地资源。其主要原因是历来土地在经济上都是农业的基础，在政治上是制度的核心。因此确立土地资源的法律形式对任何一个性质形态的社会都具有决定性的意义。而对水资源法律制度的建立则是在土地资源、森林资源、渔业资源等的基础之上逐步建立的。在这些自然资源和环境问题出现后，我们国家先后建立了相关的环境保护专门机构，颁布了相关法律法规。在此基础上，水资源的法律制度借鉴了可持续发展理论及国外的相关实践经验，对水资源的开发、利用和保护逐步重视起来，先后制定了《水法》、《水污染防治法》、《水土保持法》、《环境保护法》以及《城市节约用水管理条例》和《取水许可制度实施办法》等行政规章和许多地方法律法规。但由于对水资源的经济形态、经济与环境价值的认识不足，因此我国法律对水资源问题的研究，一直滞后于其他领域。特别是在经济学引入产权概念后，法学才逐步开始从法学理论上重视起来。从理论到立法实施的过程中，法学对整个水资源利用和保护的认识也是从无到有，从有到进一步深化。虽然很多学者对水资源问题进行过探讨，但是仍然存在着很多问题，值得我们进一步思考。

我国水资源属于国家所有，水资源法律制度很容易形成政府供给资源的制度模式，而忽视水资源所有权、使用权（包括取水权、经营权等等）的经济价值。从我国经济体制转变的历史过程中，我们也看到我国的计划体制在资源的利用和保护上留下了很深的痕迹。以致过去的水资源法律制度没有全方位的保障水权利的运行，而更多的注重从行政手段来解决纠纷，化解矛盾。从1998年旧水法到2003年的新水法，我国立法界认识到在保障水资源所有权的国家属性的基础上，充分利用水资源的使用权，建立用水许可和有偿使用制度，是实现水资源经济价值的方式之一。同时，也改变了过去忽视水资源的自然属性，以人本位思想主导的行政管理方式，建立了流域机构，实现水资源的流域统一规划统一管理。

但是我国目前的水资源法律制度还不能与社会发展相适应，主要表现在以下几个方面：第一，水权理论基础薄弱。在我国法律体系中，水权还只是一个学术概念，没有得到水法的承认。学术界对水权的范围和定义还存在分歧。第二，水权市场的交易主客体、水价、及市场规则并未建立。第三，水资源有偿使用和排

污收费制度还只是行政手段，缺乏市场调解机能。第四，我国水资源的统一和分级管理体制缺乏效率等等。因此有必要在适合我国国情的基础之上，借鉴国外先进的水资源立法措施和内容，以可持续利用和保护水资源为立法理念，重新对我国水资源法律法规进行思考，探讨建立国内的水资源产权制度、市场制度和管理制度，以有效的从法律上保护水资源的可持续利用。

2水资源产权制度

2.1引言

产权一词是我国经济学界在研究西方产权经济学时引进的一个概念，并为法学界所使用，它是英美经济学家在研究财产法律制度时经常使用的概念。在西方，产权是指“一个人或其他人受益或者受损的权利，是界定人们如何受益及如何受损，因而谁必须向谁提供补偿以使他修正人们所采取的行动①。”其本身并没有确切的含义，从广义上讲，它表现为“占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯其财产的权利②”，这与所有权极为相似，我国法学界所谈的所有权是指法定财产所有人对其他人的排斥性关系和该财产对所有人的归属性关系③，它包含占有、使用、收益和处置等权能。但是，所有权只能是一物一权，权利不可分。而产权不是单项权利，而是一组权利，至少包括三个内容：使用权、收益享受权及自由转让权，所有权只是产权的一种特定形态。产权中的每一种权利都可以做不同的分解和安排，既可以统一于一个产权主体，也可以做不同的分解后分属于不同的产权主体。产权注重现实性、灵活性，随着社会变化而不断有所丰富。由于现实运用中对产权和所有权的理解存在混乱，因此特定情况下，人们有时会把产权仅仅当作是大所有权的一种表达方式，但更多的时候，产权所代表的是物权、知识产权等各种财产权利的权利束。

产权制度，则是人类社会最基本的制度安排，是为了解决人类社会中对稀缺资源争夺的冲突所确立的竞争规则。产权不是指人与物之间的关系，而是指由物的存在及关于它们的使用所引起的人们相互认可的行为关系。产权制度确定了每个人相对于物时的行为规范，每个人都必须遵守他与其他人之间的相互关系，或承担不遵守这种关系的成本。因而，产权制度是一系列用来确定每个人相对于稀缺资源使用时的经济和社会关系④。水资源产权制度就是指权利主体在水资源这一项财产上获得利益的权利制度，是表明水资源权利主体与任何第三人之间在权利客体上的相互认可的行为关系，它也从一个侧面反映了我们对水资源这种稀缺资源的配置方式。本文所界定的水资源产权制度，是指对水资源权利的确定、配置、调整、保护的规则，以明确用水户之间、用水户与政府之间的权利和义务，从制度上对水资源权利进行规范和保障。水资源产权制度包括水资源所有权、水权等①

②

③

④[美]德姆赛茨.关于产权的理论[A].财产权利与制度变迁[M]，上海：三联书店，1994：165[美]库特.法与经济学[M].浙江：浙江人民出版社，1999：125周林彬.物权法新论——一种法律经济分析的观点[M]，北京：北京大学出版社，2002（3）：123任庆.我国水资源产权制度创新研究[J/OL]，http://showarticle.asp?id=248&sort=学术广

权利制度，随着社会的发展，它的内容还会不断的扩展。

在这一章的题目中，我们选用了“产权”的字眼而非“水权”，主要原因有三：第一，我们对水权的定义比较谨慎，我们认为水权不应包括水资源所有权在内（后文将详细阐述），因此用产权制度作题目，可以囊括所有权、水权等权利在内，比较科学。第二，我们认为产权制度具有开放的属性。水资源权利本身是近几年才逐步扩展的权利体系，随着社会的不断发展，水资源权利还存在继续发展的空间，因此产权制度使水资源权利处于一个开放的状态。第三，产权制度非常明显的体现了水资源权利的经济属性，这对建立水资源流转市场具有等价的意义。简单的说，明晰产权可以减少市场交易的成本，或者说可以使人们有效的选择最有利的交易方式，使交易成本最小化。因此，本章节采用产权制度而非水权制度作为题目。

2.2水资源所有权制度

虽然产权不同于所有权，它比所有权的范围更广，但是在很多时候，产权在法学角度上被认为是等同于大所有权的，此时，产权所强调的是客体的归属，由此而引出主体对客体的占有、使用、收益和处分的权利。水资源所有权是水资源产权的基础权利，其他权利都依附于所有权之上。

水资源所有权指个人、法人、非法人团体对水资源依法享有的占有、使用、收益、处分的权利。我国新《水法》明确规定水资源所有权属国家所有。《水法》

第三条“水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水，归各该农村集体经济组织使用。”新旧《水法》关于水资源所有权的规定不同。旧法规定“水资源属于国家所有，即全民所有。农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水，属于集体所有。国家保护依法开发利用水资源的单位和个人的合法权益。”新《水法》将原水法规定的水资源国家所有与集体所有的两种所有权形式修改为单一的国家所有制。这一规定把水资源与土地资源的权利分离，确认了水资源权利的独立性。单一的所有权形式收归了国家通过整个流域对水资源的管理和调配的权力，科学的对待了水资源流动性和连续性的流域特点，有利于更科学的节约和利用水资源。

对于水法中的一些规定，还有值得斟酌的方面。比如，水法指出：“水资源的所有权由国务院代表国家行使。”但是在后文中，却没有对国务院如何行使国家水资源所有权进行规定。国务院行使所有权代表了水资源的国有性质。但是在实践中，国务院在行政区域中的行为往往是委托地方政府行使，因此，实践中往往会出现以下几个问题：

第一，地方政府既是所有权的代表者，同时又是最大的使用权人，两个角色的混合容易滋生监守自盗的现象。

第二，水法已经确认了水资源的流域管理制度，指出水资源的流域管理机构是水资源管理的核心。但是由于地方政府的所有者代表的地位，使水资源管理的核心已经有所动摇。试想，一个管理者如何能与一个所有者抗衡。这样的一个制度安排也是我国流域管理机构一直没有能实现其行为能力的因素之一。

对以上问题，我们认为主要是法律没有对国务院如何行使国家水资源所有权，以及国务院授予地方政府哪些权利，和流域管理机构与地方政府的利益如何进行分配进行规定。也没有给流域管理机构一个更高位阶的权力，使流域管理机构的决策、意见没有一定的执行能力。

第三，有学者对水资源的国家所有权提出了置疑。他们认为，根据权利与义务相对应的原则，一旦设立水权，水权的所有人和使用人依法获得收益，然而由谁来对像洪灾这样的弃水对其他民事主体造成的损害承担法律上的责任？所有人对其所有物有管理的义务，当洪水泛滥造成公众损失时，国家是否应该对此予以赔偿？既然政府基于水资源所有者可以收取水资源费，则应该对弃水所造成的负效应承担责任。日本也曾发生过这样的案例，法院依据民法原则判决国家赔偿，但又因此事涉及面广，国家难以承担而不了了之。理论上来讲，国家收取水资源费，自然就负有治理洪灾，防治洪灾的义务。由于人类自身原因，科技发展还没有到达完全躲避洪灾的程度，政府不可能做到，任何民间组织和个人也不可能完全做到，因此，我们在法律上对洪灾这种不可避免、不可预见的自然现象称之为不可抗力。从民事角度讲，对不可抗力尚且可以免责，而且这种不可抗力造成的损失，政府也在受害者之列。所以政府对洪灾所造成的损失并不一定要承担赔偿责任。但是在洪灾过后，政府在领导民众重建家园的过程中，对受灾民众的救济、抚恤应该而且必须比一般民众的付出更多。同时，国家必须以足够注意的程度来进行防洪、治洪的管理。因为他们收取了资源费，征收了资源税，就必须以合理的注意来执行防洪治洪的职能。

2.3水权制度

2.3.1水权的概念

权利的形式有两种，应有权利和实有权利。从应有权利角度看，水权首先是人们对水环境的使用权，指公众所享有的清洁水健康生活的权利。即公众可以从江河湖海中取水供生活所需，也可以欣赏、亲近、享受水体，对于因他人对水体的污染损害对公众的水环境权造成的损失，公众享有要求行为人停止侵害、进行赔

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