二次获酬权 背景下的利益变局-F-20130831

“二次获酬权”背景下的利益变局

-----视听作品著作权利益相关方的博弈与衡平

著作权法修改草案中规定了视听作品的“二次获酬权”，立即成为影视界利

益相关各方争论的焦点。导演们认为该制度天经地义将为行业发展加速，制片方却认为一次付酬后再要钱就是要命这将成为行业发展的绊脚石，有编剧觉得终于争来了二次获酬权但导演连作者都算不上 影视作品作为一种复杂的合作作品凝结了编剧、导演、摄影师、剪辑师、和作词作曲等诸多人员的创造性劳动，其著作权的归属与行使历来就是个异常复杂的问题，此时更是众说纷纭，莫衷一是。

争论热烈是因为大家都意识到：修改法律绝非仅仅是个立法技术问题，法律

上几个字的变化可能就会导致利益相关方某些权益的获得或者被剥夺，将影响整个行业的运作模式。二次获酬权是未来立法的方向，但面对骨感的现实环境，其落实任重而道远。所以在此起彼伏的争论中，我们有必要仔细探究一下各利益相关方的诉求，洞悉法律可能的演变所隐含的深层次意义及可能给行业带来的影响，尝试寻求一种保障利益衡平的机制，未雨绸缪，也好处变不惊。

此次《著作权法》修改的程序简介

2012年 3月31日，国家版权局通过官方网站公布《著作权法》修改草案，

公开征求社会各界意见和建议。草案引起了社会各界的广泛关注和热烈讨论，截至2012年5月31日，国家版权局已经收到社会各界的意见和建议1600余份。国家版权局对社会各界的意见和建议进行梳理、分析、论证，结合专家委员会成员的意见，形成修改草案第二稿于7月6日公布，继续收集社会各界的意见至7月31日。自8月1日国家版权局开始组织版权保护各利益主体的代表面对面进行集中讨论，定向征集意见，协调各方声音，争取形成共识，从而形成修改草案第三稿。根据国家版权局公开的消息，将争取在年底前完成草案。草案完成之后要经全国人大表决通过才能生效。

所以，草案的第一稿与第二稿尚不具备法律效力，是在法律修改的不同阶段

形成的意见总结。而且在草案定稿之前，意见可能会出现反复，两稿中被删除的

内容也有可能最终出现在最终草案中。

究竟什么是视听作品作者的“二次获酬权”?

1、 关于视听作品的范围

修改草案将“视听作品”定义为：“是指由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，

并且借助技术设备向公众传播的作品”。该定义基本沿用了现行《著作权法实施

条例》对“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”（一般简称“电影作

品”）的定义，顺应制作技术的发展删去了“摄制在一定介质上”的规定。该类

作品最常见的包括电影、电视剧、电视节目等等。

2、关于“二次获酬权”

国家版权局《关于<中华人民共和国著作权法>（修改草案第二稿）修改和

完善的简要说明》中提出了视听作品各创作作者的“二次获酬权”并解释为：各

创作作者从视听作品后续利用中获得报酬的权利。在修改草案二稿文本中的表述

为：“原作作者、编剧、导演、作词、作曲作者有权就他人使用视听作品获得合

理报酬”。同时，在表演者权利的规定中也赋予了主要表演者相同权利。根据上

述信息，笔者认为该“二次获酬权”的提法并不十分贴切，倒是“后续获酬权”

还算体现其本意。

导演何平等人晒出的是来自西班牙的为影视作品导演付费的清单。笔者没有

找到《西班牙知识产权法》的文本，但在与其比较接近的《法国知识产权法典》

的英文版中看到，作者从作品的后续使用中获得的是“Proportionalparticipation”，称之为“比例分账”可能更合适一点。《欧洲电影版权》一书在解释作者权利时

有如此的记载：作为作者获得额外报酬这一法定权利的特别保留，其最常见的方

式是“法定特许权”（法国、比利时、西班牙和希腊）、“畅销作品条款”（德国）、

或者“平等报酬”的某些类型（荷兰、意大利和奥地利）。这些方式与那些代表

作者利益的“作者权利”或“平等报酬权”是一致的，例如除薪水或最初报酬以

外的作为使用版权作品的补偿而支付给作者的与金钱有关的利益。可见，即使在

欧洲，各国的法律规定也是千差万别的，但大都保留作者获得额外报酬这一法定

权利。草案关于“二次获酬权”的制度设计应该与此类似，但决不可能照搬，我

们需要讨论的是如何创制一种适合本国国情的方法。

鉴于以上情形，笔者初步对“二次获酬权”的认识如下：1）是创作作者及

演员就他人后续使用视听作品获得合理报酬的权利，此处与“二次获酬”对应的

“一次获酬”应该是指我们目前通行的通过合同约定获得的劳务报酬或者劳动报

酬；2）这是在作品著作权保护期内一项持续的权利，可以无限制地多次行使；3）

其是基于作者身份取得的获酬权，与已经取得的劳务报酬无关；4）合理报酬可

以通过约定来确定，比如约定一定的数额，但约定一定的比例更合适；5）如果

约定不明或者约定明显有失公平，可以通过诉讼或者仲裁程序来要求确定或者增

加、降低。其依据应该是该作者对作品的贡献重要程度或者贡献比例。6）在草

案第一稿中“二次获酬权”表述为“作者有权就制片者使用或授权他人使用该视

听作品获得合理报酬，合同另有约定除外”。在草案二稿中则把“制片者使用”

删除了。这里的“制片者使用”笔者猜测可能主要是指电视台作为制片者使用自

制的电视节目。非电视台、影院自制的电视剧、电影节目制片者是不可能自己商

业使用作品的，则事实上是作品的任何商业传播都要向作者支付报酬。这就产生

一个疑问：电视台自制电视剧及其他节目在本台播出可以不支付二次报酬，但电

视台之外的其他节目制作机构制作的电视节目在电视台播出的时候就需要向作

者支付二次报酬。相同类型的作品因为制片者与使用者是同一主体就可以不向作

者付酬，否则就需要付酬，这是不科学的更是不公平的，立法者不应该把使用方

式作为分类的标准。如果这里考虑到电视台大量自制节目（除电视剧）的原因，

则笔者认为，可以考虑把电影、电视剧与电视台播出的其他节目分别规范。

修法的起点：现行法律关于影视作品的著作权归属、作者权利的规定

现行《著作权法》并无二次获酬权的规定。该法第十五条对电影作品和以类

似摄制电影的方法创作的作品（如前所介绍，即视听作品）的著作权归属作了规

定，可以作为讨论的起点。该条规定可以做如下解读：１）编剧、导演、摄影、

作词、作曲等是电影作品的作者。这里有一点争议，有人认为导演不应列入作者

的范围，但更多的人认为：不仅是上述５类，这个等字还包含了美术、服装、道

具、化妆等所有在影视创作中付出了创造性劳动的人。２）法律直接法定将作者

除署名权之外的其他权利转移给了制片者，作者只有署名权。３）作者有权通过

合同与制片者议定合理的报酬。４）剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有

权单独行使其著作权。但同样付出了创造性劳动的导演、演员、摄影等，由于其

创造性劳动所产生的成果已经内化到电影作品中不能分离，则其不能单独使用作

品，也不能从电影作品以后的发行收益中获得报酬。

修改草案：对著作权归属问题作了修改，引入“二次获酬权”

修改草案已公布了第一稿和第二稿，与现行法律相比变化很大：1）草案第

一稿规定“如当事人无相反书面约定”则视听作品著作权归制片者享有。但在二

稿中删除了“如当事人无相反书面约定”，恢复到现行著作权法的制片者法定享

有著作权；2）草案第一稿增加了“编剧、作词、作曲等作者有权就制片者使用

或授权他人使用该视听作品获得合理报酬，合同另有约定除外”。第二稿删除了

“合同另有约定除外”，并且取得合理报酬的范围缩减为“授权他人使用”，但作

者范围增加了原作作者、导演，确认其作者地位并赋予其就他人使用视听作品获

得合理报酬的权利。3）草案对表演者在视听作品摄制中的权利也作了与原作作

者、编剧等权利人基本相同的规定，即著作权归制片者，但表演者有二次获酬权。

《国家版权局关于修改草案第二稿修改和完善的简要说明》对此作了解释：视听

作品作为集体创作的作品，其著作权保护主要包括明确视听作品本身权利归属和

保护参与创作的各类作者两个方面。我国现行法没有规定视听作品各创作作者的

“二次获酬权”。本次修改明确规定原作作者、编剧、导演、以及词曲作者等五类

作者对视听作品后续利用行为享有二次获酬权。对于视听作品的表演者，参考

2012年6月26日世界知识产权组织外交会议通过的《视听表演北京条约》第十

二条规定，并与前述视听作品著作权规定的调整保持一致，本次修改将视听作品

中的表演者的权利赋予制片者，同时规定主要演员享有署名权和二次获酬权。

修改草案第一稿中“如当事人无相反书面约定”的表述意味着其前提是作者

享有原始著作权可以通过与制片人的自由约定来决定视听作品的著作权归属，著

作权归属由法定转向合同约定优先，只有在没有明确约定的情况下法律才推定视

听作品除署名权之外的著作权已经由原始权利人转让给制片人。如此，则对著作

权的行使方式、收益分配当然也可以约定。制片者的法定著作权人地位不再当然

享有，合作作者有了更大的谈判空间。在此情境下，草案第一稿规定：“编剧、

作词、作曲等作者有权就制片者使用或授权他人使用该视听作品获得合理报酬，

合同另有约定除外”。这意味着，编剧、作词、作曲等基于合作作者的身份享有

了作品的原始著作权，享有二次获酬权。草案第二稿显然在第一稿的基础上有所

退缩，摒弃了约定优先，改回现行法中的直接赋予制片者，但仍延续第一稿的规

定，作者对视听作品后续利用享有二次获酬权，并且删除了此款的“合同另有约

定除外”，则虽未明确表述，但似乎隐含着二次获酬权不可放弃、转让之意。

上述修改显示出著作权立法中视听作品著作权制度设计上的调整 ，如果说

现行法律把影视作品视为雇佣作品，使复杂情形简单化，则此次修改所体现的更

多是借鉴欧洲国家的立法例，强调对作者个人的精神权利与财产权利予以更高标

准的法律保护。

制度调整可能带来的法律关系上的变化

在现行法律框架下，电影作品著作权归属法定，编剧、导演、演员、摄影等

与制片者之间的关系表现为雇佣关系，通过劳务合同或者劳动合同来约束。作者

依据合同约定获得劳务报酬，即使不取酬金的分账模式，其取得的也是劳务报酬

及为制片方提供融资的收益而非著作财产权酬金。

如修改草案第一稿的规定，则关系模式可能会发生微妙变化：各作者作为著

作权原始权利人与制片人之间通过合同约定著作权归属以及收益分配比例，或通

过协议转让部分或者全部权利。如果草案通过，则制片者要支付二次酬金，此二

次酬金性质更倾向于是作者原始享有的著作财产权被法定许可或者转让所获得

的对价，而非劳动报酬。当然与二次获酬相对应的一次获酬仍然还会以劳动报酬

的形式来体现。

如第二稿的规定，著作权归属回到法定归制片者，但作者法定有权在后续使

用中获得报酬。这就有一个问题提出来了：二次获酬权利的源泉何在？二次获酬

权与制片者法定取得的作品著作权之间是什么关系？笔者曾认为:作者虽不享有

作品整体著作权，但依然可以依据其所付出的创造性劳动，从影视作品的后续使

用中分享著作权收益。这时作者获得收益是基于作者身份。保护作者权与保护制

片人人的著作权是两件并行不悖的事情。就如国家版权局的许炜先生所说：这是

法律为了衡平作者与制片者之间的利益所作的一种制度设定。所以，作者的二次

获酬权还是包含在作品的制片者享有的著作权范围内，作者可以按照约定或者法

定向制片者来主张。当然一切还在讨论中，最终立法会是什么模式并不确定。

如此我们就明白了：原来导演协会的代表们要求明确导演为视听作品的作者

并非一般意义上的作者，而是拥有原始著作权利及二次获酬权的作者。在草案二

稿已经做出规定的情况下导演协会代表依然高调宣示该主张，是因为他们希望该

规定能够保留在草案的最终报送稿里面。

二次获酬权的确立是否适应我们当前的社会发展现状

二次获酬权在西方国家是普遍适用的惯例，但这种制度的实行需要基本的匹配条

件。比如：西方电影市场化历史悠久，已经形成了诸多的惯例。这些惯例可能是

在编剧、导演、演员协会等组织与签约制片方之间谈判形成，是在群体利益博弈

的基础上形成的，并且是每个利益相关方都参与其中的，已经成为了这个稳定的

生态圈内的互相关联，不可分割的部分。比如西方的影视行业协会组织，在行业

中的地位举足轻重。在美国，与影视制作相关的协会组织有很多，如美国作家行

业协会（WGA）、导演协会（DGA）、银幕演员协会等，连为拍摄服务的普通的职

员也加入行业协会如戏剧舞台劳工国际联盟、美国加拿大移动影片机器操作员协

会等，甚至雇佣的司机都是驾驶员协会的会员。“美国作家协会成立于1942年，是行业协会与签约制片人之间通过5页长的合同建立的组织。现在，这一合同超

过400页，涵盖了电影与电视写作的每一个方面”（《独立制片》第69页美国格

里格雷．古德尔著中国传媒大学出版社出版高福安等译校）。与协会的会员作家

签约就需要遵守相关约定。当然制片人也会设立与非协会会员合作的公司，可以

不受协会约束。但从权益保护、谈判成本上，协会会员显然更占优势。西方国家

在作者二次获酬权的司法保护实践中已经积累了大量的案例，法庭已经可以胜任

此类案件的诉讼程序解决。著作权集体管理组织历史悠久，制度完备，能够高效

完成会员作品的授权、使用费收缴及分发；其他相关制度、法律环境的配套也是

个重要因素，如国家版权局的许炜先生介绍，法国的制片人有义务每年向作者提

供财务报告。而且如果提供虚假信息，可能面临的不仅仅是民事追索，会有非常

严重的后果。而这些在我国目前还很难具备；在一个诚信普遍缺失的大环境下要

建立一个局部小环境内的诚信几乎是不可能的；相关规则的建立有赖于这一法律

关系中真正能够代表利益相关方群体力量互相博弈的机制的产生，这也是为什么

现在如此急迫地希望著作权集体管理组织能够活跃起来发挥作用的重要原因。这

都不是靠简单引进一种制度就能够完全解决的，我们需要从整个行业生态体系的

角度上去面对新规，寻找与之匹配的又能立足于国内现状的方法；当然这更多的

是一个时间问题，是个利益相关方形成共识和积累经验的问题。

作者二次获酬是否必然挤压制片方的利益？

我们可以从投入与利益分享、影片发行、收益分配执行的角度来分析：

1．投入与利益分享：后期收益可能会被分享掉一部分，但前期投入基本不

变或者可能降低了，总体上不会带来投资负担的增加，甚至减少了前期投资压力，

分散了风险。如果作者获得了二次获酬权，则制片人必然降低一次付酬的数额，

因为既然作者已经获得了未来得到更大利益的可能性，而制片方被法律强制承担

了将来向作者们支付二次报酬的义务，则眼前利益也应该做出适当的调整。从公

平的角度来说，既然作者们可以获得二次报酬，分享影片的后续收益且并不一定

封顶，则也应该与制片者风险共担，让渡一部分一次报酬以获得更大的二次报酬

是公平的。这个平衡找到并不难，就像目前在现行法律框架下已经存在的少拿片

酬获得参与发行分帐的权利一样。所以二次获酬权看似是从制片方的身上割肉，

但至多是一种暂时的不平衡，通过双方的博弈与协调很快会调整到平衡状态。

2．从发行协调来说有人担心：既然作者有二次获酬权，则作者在发行中是

否有话语权？是否有权参与决定发行的对象、价格乃至合同的主要条款？作者要

求支付二次报酬的对象是制片者还是最终的使用者？确实有的国家立法中后续

的发行要求征得全部作者的同意，但依据草案笔者认为，从降低交易成本和复杂

性的角度，立法应该避免制片者面临众多作者难以协调的状况。立法更大的可能

性是依然确定制片者完全的对外发行权，作者在制片者对外发行收益的基础上获

得二次报酬的方式。当然法律可以赋予作者在制片者怠于行使权利时对最终使用

者的追诉权，但应该是一种常规状态的补充。

3．当然制片方为了实施这个二次获酬权肯定还会支付一部分目前不需要承

担的费用，比如向全体作者公开信息的义务甚至是提供财务报告的义务等。

所以总的来讲，笔者认为：作者享有二次获酬权的制度设计一般不会增加制

片人前期的投入，甚至可能减轻投资压力，该制度可能带来的执行方面的难题可

以通过法律的细化规定解决掉，其可能会给制片方带来的新负担也应该在可以容

忍的范围。作者与制片人之间的利益平衡可以在经过一个磨合之后达成新的平衡。而且对于制片方来讲，面对零散的作者执行该制度总比面对力量强大的协会组织

时再实行该制度的压力要小些。

自由约定的分账模式是否可以替代“二次获酬权”

制片者有投资压力，导演、演员等为丰厚的行业利润所吸引，双方已开始在

现行法律框架下尝试新的合作模式：对作品有信心的导演、演员们少拿甚至不拿

片酬而是参与发行收益分账。冯小刚、章子怡、文章等都曾通过影片分账获得回

报。当然此模式下导演、演员们在谋求更高收益的同时也与制片者共担了风险，

《山楂树之恋》和《金陵十三钗》两部片子一平一亏，张艺谋的导演费也就泡了

汤，约定的利润均分失去了意义。华谊公司的高管称曾试图和导演签订“二次获

酬”的合同但被拒绝，因为导演们不把希望寄托在不确定的票房上。可见，分帐

模式风险很大，并非所有导演都愿意接受。

如果法律强制性规定“二次获酬权”，合作作者就获得了长期受益的可能。

部分作者将获得二次酬金，当然这同样需要合同约定，需要对执行层面的问题达

成共识。对大部分人来讲，这依然可能是纸上的权利，会被以各种手段规避，比

如约定一个极低的比例，比如约定在实现某些条件之后才能获得二次酬金等。而

且由于著作权集体管理组织的无力和监测手段的缺乏，该制度设计短时期内很可

能得不到执行。不过如前所述，一旦有了二次获酬权，降低第一次的酬金数额便

是制片人的必然要求，在“一次获酬”的额度不减的前提下的“二次获酬权”更多是

一厢情愿的幻想，即使欧洲许多国家，现状也大抵如此。但二次获酬权保证了普

通的创作者在一部作品中获得公平收益的权利，尤其是那些可能市场表现非常优

秀的作品。

其实无论在哪种模式下，由于合同机制的存在，议价能力都会对交易结果产

生重大影响。由于二次获酬权在很大程度上依靠合同约定而交易双方事实上处于

不平等的地位，控制资金和市场的制片公司很可能在和权利人签订的合同中以低

价甚至弃权的方式将该权利事实上被规避掉，在加上短期内社会环境与该制度还

不能完美匹配，所以在目前条件下，通过协议分账模式与立法者试图通过“二次

获酬权”可能获得的社会效果差异不大。但从长远来讲，对于相对议价能力比较

弱的作者来讲，法定的“二次获酬权”为其争取到了获得最基本的公平收益的可

能性，这就是天才之火的利益之薪。

引入二次获酬权应坚持权利的强制保护与权利自治结合的原则

二次获酬权一旦被立法通过，可能引起某些利益相关方的不满，甚至受到强

势的制片公司的抵制从而使法律落空；另一方面，可能给部分制片公司带来更大

的压力，使之盈利更难，甚至难以为继。如何实现各方利益的平衡是摆在立法者

面前的难题。笔者认为：

首先，可以考虑将二次获酬权法定为不可放弃、转让的权利，通过强制性规

定保障弱势作者、主要表演者合法权利不被迫妥协。持有资金、控制渠道和市场

的制片公司在谈判中往往比作者和主要表演者拥有更多话语权。“意思自治”是

合同法的基本原则，但是其适用的前提是交易双方地位平等，不存在不得不屈服、

不得不妥协的情况。在作者、演员与制片人的利益博弈中，双方显然不处于平等

地位。二稿删去“合同另有约定的除外”似乎就有这一考虑。既然引入二次获酬

权就尽可能不要使其成为空谈，应该考虑明确规定二次获酬权的放弃、转让无效

（西班牙的立法例可以提供一些参考，在该国法律中作者的某些权利转让或者放

弃无效）。此种制度设计可以避免作者与演员被排除在利益分配之外，可以分享

到基本公平的收益，尤其是那些市场表现优秀的作品。当然强制性规定不能排除

特定条件下的例外，因为在有些情况下如“计算分配比例的基数实际上无法确定

时”、“缺少监督使用的方法时”一次性支付更便于执行，否则权利就是空谈。

其次，在前述基础上通过任意性规定保障个案中交易双方目的实现。首先是

著作权归属的约定优先使权利回到作者手中，一稿、二稿中都规定了二次获酬权

的内容是“合理报酬”，具体何为合理，则由当事人自由约定。这一块，正是意

思自治保留的空间，在法律保障权利人能够实现二次获酬权的前提下，报酬数额、

计算方法、支付方式、风险承担等等都交由当事人自由约定，只要双方同意就好。

当然，对于显失公平的情况可以依法进行调节。立法者以此赋予当事人尽可能多

的自由选择权，既保证法律目前的可执行性同时保持适当的前瞻性。

如此，则强制性和任意性规范共同作用，实现各方利益平衡。

总之，二次获酬权看起来很美丽，但落到实处任重而道远。

二次获酬权已经破题，该制度设计在鼓励创作、繁荣文化方面有其积极意义，

能代表未来立法的方向。二次获酬影响最大的是合作作者与制片者之间利益重新

分配的问题，此外合作作者群体中5类主体如何确定在作品中贡献比例和利益分

配比例等问题，也需要在实践中去权衡、讨论、博弈、磨合以达到平衡。但利益

相关方更要关注行业的共同利益：拍出好的作品，获得好的发行效益，大家才有

分蛋糕的机会。各方主体需要对行业内的一些问题如作者与制片者之间的利益划

分、作者对作品贡献度的评估、不同作者之间尤其是编剧与导演之间、导演与演

员之间的配合协作等逐步探讨,形成如国外各类协会的章程、合同一样稳定的、

规范的、可操作的基本规则。对基本规则的引用将降低谈判难度，节约时间成本

等，则这些基本规则将逐渐成为利益相关方之间的共识。形成共识是共同利益得

以实现并合理分配的基础。但这一目标的实现将是业界面临的长期而艰巨的任务。

后记：

本文作者项武君律师系北京市大成律师事务所合伙人，北京市律师协会新闻

传媒与出版法律专业委员会委员，中国传媒大学媒体运营与管理硕士，主要专注

于传媒出版行业的法律事务尤其在影视投资及版权交易方面进行了一些探索。

本人结合自己多年来的经验积累和对此次法律修改的理解，撰写了该文。写

作过程中就相关问题曾向国家版权局的许炜先生、宋建邦先生请教、向中国政法

大学的刘瑛教授请教，《电视剧研究》杂志主编刘刚先生也从行业内资深专家的

角度提出其独到的分析，在此表示深深的谢意。

由于本人理论水平所限，本文错漏之处难免，敬请方家指正。

参考书目：

《欧盟电影版权》 英国 帕斯卡尔·克米纳 著 籍之伟 俞剑红 林晓霞 译 中国电影出版社

《独立制片》 美国 格里格雷·古德尔著 高福安 王雪松 董悦秋 杨晓明译

中国传媒大学出版社

《著作权法适用与审判实务》 周晓冰著 中国法制出版社

《知识产权法前沿问题研究》 冯晓青主编 中国人民公安大学出版社

《知识产权法》教程 王迁著 中国人民大学出版社

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/e7xj.html