计算机软件著作权保护和盗版问题研究

论文

科技与法律

的盗版问题。

关于盗版，有反对也有赞同。有人认为，软件盗版不仅严重影响我国软件业发展，也阻碍了国民经济发展，是社会的毒瘤。③也有赞同者，这些观点往往着眼于正版软件与盗版软件巨大的价格差，即从利益角度考虑，这在下文将作一些讨论。另外一个理由就是“法不责众”，法律可以看做是人们之间的契约，照理这种作为契约的法律应该反映人们的最大利益，但在现代社会，契约法理

内容提要：利用比较的分析方法和历史的眼光，对计算机软件著作权保护和盗版问题作了一些探讨。认为应该充分考虑到著作权人、软件企业、大众用户的利益并找到最佳平衡点，并且我国著作权保护应该立足于我国实际，最大限度保护我国软件企业利益和社会大众利益。

关键词：软件

著作权

侵权

盗版

保护

论的一些缺陷也受到了批评，现在很多法律制度的设计便是往往侧重一于保护某些利益集团，知识产权法表现得尤为突出。“法不责众”倒可以成为下文提及的最终软件用户减轻或免除责任的一个很好理由，但要以此理由来饶恕那些无视我

盗版也叫“海盗版”，原非法律术语，没有严格法律定义，笼统的使用盗版一词容易引起误解，“未经授权”并不等于“盗版”，最明显的如法律规定合理使用的情况，虽然“未经授权”，但是即不非法，也不侵权。在这一点上，１９９５年国家版权局通知题目中使用“不得使用非法复制的计算机软件”，到了正文中提法则为“不得使用未经授权的计算机软件”，实际上将两者划上了等号，也误导了一些人的理解。在国外，也存在着类似一些不甚严格的说法，如“Ｕｎａｕｔｈｏｒｉｚｅｄ往往是大批量的侵犯著作权）。

从整个著作权保护视野看，盗版对象包括软件：（包括操作软件、中间件、应用软件）、教科书和学习资料、地图、光盘以及电子图书⑦等等。本文主要探讨计算机软件著作权保护和盗版问题，数字技术引发了更多

①ＰＬｌｒｄｕｅｕＩｌｉｖｅ培ｉｔｙＮｏｍｌｃｅｎ叫，Ｅｔｈｉｃａｌ明ｄｋ科ｕ的０ｆ

②电子图书的当务之急也是防止盗版问题，因为纯粹的文本格式在互联网上可以被无限次的传递、复制和修改，对出版商和作者的权益缺乏保护，一条途径就是蜕一电子图书的阅读标准。参见韩风雷：《电子图书瞢厦难，版权保护遇到坎＞，载＜中固知识产权报），２００１年１０月２６日。

ｃｏｐｙｏｎｇｏｆｓｏｆｔｗａｒｅｉｓ

１．盗版的定义问题

们的法律进行猖獗的盗版行为的商人，无论是道义上还是法律上都将很难接受。

２．利益角度的分析

一个专业盗版者认为，盗版是指内容与正版相同，价格却惊人的低于正版的软件。正版软件价格是盗版软件的４—２０倍，甚至更高（见表一）。

ｉｌｌｅ耐”，①‘‘盗

版”应该主指以赢利为目的，非法侵犯著作权人版权的行为或现象（并且

ｓ硪ｗ眦。ｈ却：ｗｗｗ．ｐｕ也ｅｎｃ．ｅｄｕ／ｃｄ／ｃｏｐｙｌ矗ｇｈｔ／／幽帆ｈｔⅡｄ，２００ｌ／ｕ／２０．

③参见郑淑荣、赵培云：《软件盗版现象为何屡禁不止》，载＜通信世界）１９９９第５期，第卜８页。

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论文

知识产权保护与管理皿

表一：正版软件与盗版软件惊人的价格差

国家或地区欧洲大陆

英国

俄罗斯

香港中国大陆正版销售价

１５０美元１２０美元

１０００元左右１１０美元

（ＲＭＢ）

盗版销售价４０美元

３２美元

２５美元

４—５美元

２０兀

（ＲＭＢ）

教据源于：董彤“Ｗｉｎｄｏｗ８９５犹未上市盗版软件已先猖獗”（《电子知识产权》

】９９５年第１０期）（中国大陆部分除外）。转引自：崔国斌：《软件行业的反托拉

斯法律控制》，ｗｗｗ．ｉｐｌＥｌｗ．ｐｋｕ．ｅｄｕ．ｃｎ．

买盗版是素质问题还是需要问题？需要问题可能更加重要，在一些调查或讨论中，一些高学历的人同样声称他们喜欢用盗版，这大概是我们日常生活的需要问题（虽然高学历与高素质不能划上等号，但学历与素质往往是成正比的）。更进一步讲，需要问题实质上就是利益问题。而利益问题却是一个复杂又值得探讨的问题，法律制度不可能偏激，法律和利益相关联，法律制度必须考虑利益的平衡问题。

反对盗版的最大呼声来自产业界，最大的理由也是利益。盗版有损于产业界利益尤其是我国民族产业利益，这是不容否定的。２０００年９月，在对国内２０家企业进行实地调研后，一篇《中国软件产业社会环境调研报告》得出结论，中国软件产业最大障碍是盗版（占调查群的２６％），在打击盗版喊了２０年之后，盗版依旧是中国软件业头痛的主要原因。④目前中国已经拥有软件企业５０００多家，２０００年软件销售总额约２００亿元，仅为国际市场的１％，而具有同样发展中国家背景的并且与中国同时起步的印度软件产业日前已经成为国际软件市场一个巨无霸。中国的盗版俨然已经形成一个规模，据统计，目前国产软件平均正版率不到５％。应该同意，目前国际上软件公司主要收益都是来自国外市场，国内盗版只能伤及皮毛，真正遭受打击的是民族软件。

使用盗版也是受利益的驱使。从“正版、盗版软件的需求统计”表可以看出，假设盗版价格不变，正版价格越高即正版软件和盗版软件的价格差越大，正版占有率就越低也即盗版越猖獗。正版软件价格的高昂从另一个角度而言将会导致垄断的形成，但是从表中我们又发现正版软件的价格下降会大幅度增加市场需求，最终不

④参见钟敏：《中田软件何时不软？》，械２００１年１０月１０日＜中国知识产权报》。⑤参见崔田斌：＜软件行业的反托拉斯法律控制》，ｗｗｗ．１ｐｈｗ，ｐｋｕ．ｅｄｕ．ｃｎ

⑥ｗｗｗ．ｎｌｉｃｒ∞ｏｆｔ．∞ｍ／ｐｄ船ｙ／ｈｏｗｔｏｔｅｌｌ／ｃＩＩｉｎｅ眈８／ｗｈｙ／ｄ如ｌｌｌｔ．舶ｐ

会导致其利润减少。有没有必要对正版软件价格进行调控？在市场经济中尤其是面对知识产权产品，这

种调控是否有效或有用在理论上值得考虑，实践中的可行性也值得怀疑。也正是基于政府对控制软件价格无能为力，同时又缺乏坚定的反垄断执法，使得一些软件商有了可乘之机，于是社会便从另一方向寻

找出路——以猖撅的盗版现象制约

软件商似乎有了以恶制恶的意味。⑤但是这无疑又是一个恶性循环，最终的受害者是消费者。使用盗版可能带来的危险一如可能携带计算机病毒等将会给很多盗版软件使用者的利益造成极大的损害，掘统计１９９９年资版软件给世界人民带来１２０多亿美元的损失。⑥同样，高价的正版软件又超出社会大众的承受能力，这也是一种社会不公。法律赋予著作权人和软件产业根据著作权享有的利益，但这种利益难道一定要靠高价来维持吗？这值得思考。知识产权制度本身并不是要赋予知识产权产品高额价格，这种高额价格甚至连软件企业自己都无法解释。这不是知识产权制度所能解决的问题，在这种接近于垄断的高价面前，本文认为有必要借助于反垄断法（法规），但目前这一问题却不甚突出，因为大家的注意力在打盗版上，其实，反盗版和适当控制正版软件价格一样重要，使用者的利益和软件企业的利益都与之相关。“反盗版”同时，我们有必要对软件高价进行反思。

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科技与法律

要把权利授予那种以最小

表二：正版软件、盗版软件的需求统计

总收入（百

万元）

１１２０

的损耗换取最大收益的人，实际上就是各种利益的充分考虑和平衡。

本文之所以用较大篇幅从利益角度进行分析，无非是要强凋法律制度要充分考虑到利益问题。首先，不能因为一种利益的需要来强烈呼吁做某事，利益平衡原则是知识产权法中最基本的原则。其次，对于软件价格的高昂的合

正版价格（元／兆）

２０３０４０５０

需求量（百万兆）

５６

盗版价格（元／兆）

，２０２０２０２０

需求量（百万兆）

０２６

正版占有率（％）

１００８０．３５７５．００

７１．４０

３０

２１１６１１６２ｌ

９００

８４０

３５

４０４５５０５４

８００

６０

９０１００１１０

６印

５４０２００

１１０

５８．９２

４８．２ｌ１７．８

２０

２０２０

５５９．８２

数据源于刘茂林：《软件产权和软件侵权的经济分析》，栽《民商法论从》（第４卷），法

律出版社１９９６年版。

理性是否值得怀疑？软件产业是否也应该进行反思？高价并不一定给他们带去最大利益。另外，正是基于利益平衡的考虑，导致了合理使用制度的产生和著作权保护期限。“平衡精神是合理使用制度的立法动因，在现代社会，由于存在著作权限制与反限制的多元选择，存在创作者、传播者、使用者在行使权利中一定程度上的对峙等现实，著作权法在实现其促进文化事业发展，保障作者及其他主体利益、实现社会公正等多重价值目标的过程中，必须统筹兼顾、平衡协调各种可能相互冲突的因素，才能真正发挥作用。从这个意义上讲，平衡是现代著作权法的基本精神”。＠

总的来说，有下列四种利益需要考虑：版权人利益；盗版人利益；社会成员（指使用者、消费者）利益；产业利益（尤其是民族产业的利益）。前文已经提及，法律实际上是一个“利益平衡器”。权利衡平是立法的一大原则，也是司法的一大原则，许多法律规则的制定，本身就是出于利益平衡的目的，许多法律制度的诞生也是基于衡平原则。⑦

下面我们借助经济分析法学的若干观点进一步作些探讨。经济分析法学是从一种对人性的假定和对理想的社会环境的假定为起点开始研究的。⑧一个基本的假设是“理性人假设”，经济分析法学假定人是对自己的生活目标、自己的满足即通常所谓的“自我利益”的理性的、最大限度的追求者。经济领域关于人性的这一假设反映到法律领域中来就是，人们在选择合法行为还是违法行为，这种合法或违法行为还是那种合法或违法行为，总是要对自己的选择可能带来的利益进行权衡比较，选择能给自己带来最大利益的行为。⑨从这里我们就更加可以认识人们为什么选择盗版软件原来是出于利益的权衡利比较。

盗版的产生及流行的原因可以用经济分析法学来解释，同样利益平衡原则也可以通过经济分析法学的分析得到进一步的了解。微观经济学中的帕累托原理认为效益的提高必须对双方都有利，兼顾了效益与公平，比另一个卡多尔标准更符合法律的需要，因而被大多数学者接受。此原理认为一种行为产生的结果使得有些人的结果变得好些，而其他人境况变得坏些，那还不能判明这种行为是否有效益；如果一种行为产生的结果使得有些人的结果变得好些，而其他人境况没有因此而变得更坏，那这种行为就是有效的，法律就是

⑦参见陈子龙：《知识产权权利冲突及司法裁量》，载《知识产权文丛》（第３卷），中圆政法大学出版社２０００年版，第４２４页。⑧参见彭汉英：《财产法的经济分析》，中固人民大学出版社，第９页。

⑨同注⑧，第１０页。

④参见吴汉东：《著作权的合理使用制度研究》，中田政法大学出版杜１９９６年版，第９页。

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知识产权保护与管理皿

年《有效保护及实施知识产权的行动计

我国软件保护立法历程

从法律意义上探讨盗版问题，必将涉及计算机软件著作ｆ权保护的分析。在考察我国软件保护立法进程时，本文将之与中美知识产权谈判相结合。一方面是为了探讨我国目前软【件保护的来龙去脉，同时也是通过历史分析考察我国软件保护水平问题。

１９８９年，中美知识产权谈判中国方面承诺在《著作权法》制定中明确规定计算机软件是保护客体，在１９９０年《著作权法》颁布时这一承诺得到实现。并于１９９１年６月４日发布并于同年１０月１日起实施《计算机软件保护条例》。我国１９９１年６月４日发布并于同年１０月１日起实施《计算机软件保护条例》。１９９４年，把侵害著作权犯罪上升到刑事制裁范围，１９９７年又写入《刑法》。１９９５年，国内一些软件企业组建了中国软件联盟，打击盗版。

应该说《计算机软件保护条例》的颁布是中国在计算机软件保护方面迈出了关键性的一步，但仍然有部分条款导致美国人的不满。＠这种不满情绪反映在了１９９１年开始的中美知识产权谈判中，中国方面满足了美国的要求。１９９２年９月２５日中国国务院发布《实施国际著作权条约的规定》中规定“外国计算机程序作为文学作品保护，可以不履行登记手续，保护期自该程序首次发布之年年底起５０年”。这一规定满足了美国方面要求，同时也导致了所谓的计算机软件保护“超国民待遇ＩＩ。

在１９９４年开始的新一轮中美知识产权淡判中，美国就中国知识产权执法问题再一次向中国施加压力。作为双方换函以及附件即由中国国务院知识产权办公室制定的《有效保护及实施知识产权的行动计划》构成了中美两国政府的谅解，其中的规定如“任何使用计算机软件的公共、私人、非营利机构应提供充足的资源购买合法的软件”等都直接针对盗版行为。

１９９６年中美之间又进行了新一轮的知识产权谈判，结果是中国外经贸部部长致美国贸易代表信函以及有关实施１９９

划》的两份说叫明书。其中提到国家版权局１９９５年８月２３日（关于不得使用非法复制的计算机软件的通知），这一通知在１９９９年２月２４日由国务院办公厅转发给各级政府机构并要求认真执行。

上面的回顾可以反映出中国计算机软件保护的历程，有观点认为，从１９８９年到１９９９年，中国的计算机软件著作权保护水平从零水平达到了世界最高水平（即美国当前水平）的跃进。凹这个关于软件著作著作权保护水平的结论有争议，涉及关于软件最终用户的责任问题。国家版权局的通知把责任范围扩大到软件最终用户，

而引起争议的还有《计算机软件保护条

例》的第３２条。

《即将到来的美中冲突》的作者理查德 伯恩斯坦利罗斯 芒罗有一段叙述：“同中国的经济关系是美国能够比过去较有效的保护自己国家利益的一个领域。美国通常对不公平贸易做法的反应是谈判，在谈判失败后发出制裁的威胁，接着就具体问题达成协议，而协议的执行就有待于监督并往往有待于新一轮的谈判威胁一达成协议的循环。最为说明问题的是广为报道的中国非法复制计算机软件和光盘的问题。在激烈的谈判、威胁与反威胁，美国先后迫使中国签定了两项限制盗版的协议。”＠

可见，中国知识产权保护一开始就受到其他国家的影响甚至干扰，特别是美国从它自身利益出发对中国施加压力，把是否提高包括软件保护在内的知识产权保护水平作为了谈判的筹码。

⑩突出的表现在两个问题上：一个是“登记问题”。＜计算机软件保护条例）规定“在本条例发布以后发表的软件可以向软件登记管理机构办理登记中请”和“向软件登记管理机构办理软件著作权的登记，是根据本条例提出软件权利纠纷行政处理或者诉讼的前提”，这些规定直接导致１９９１年６月４目之前发表的荚固软件在中田得不到有效的法律保护，另外一个就是“保护期问题”，《计算机软件保护条例＞规定软件著作权保护期为２５年并可申请续展２５年，而羹圈方面要求一次性蛤予５０年的保护期。

＠参见寿步：＜试论软件最终用户责任），郑成思主蠕：‘知识产权文丛）（第３卷），中翻政法大学出版杜２０００年版，第３８２页。＠同注＠，第３８３页。

科贯瓣

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科技与法律

另一个值得一提的是关于“出租权”规定的历程。１９９１年《计算机软件保护条例》将计算机软件的商业利用称为“销售”，而世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议（ＴＲＩＰｓ协议）和世界知识产权组织版权公约（ｗＣＴ）规定：计算机程序作为文学作品给予版权保护，软件著作权人享有向公众进行出租的专有权（出租权）。所以，加入ＷＴＯ，我国必须遵守ＴＲＩＰｓ协议，在《著作权法》修改中，我国明确将软件商业利用行为定位为“出租”，这是与世界的接轨，也反映了我国对计算机软件的性质认识有了变化。国外，早就有人认为“很多软件与其说是出卖还不如说是出租，使用者所买的是一种使用权，而软件发行商保留了所有权”。唧立法上如巴西１９９８年通过了软件著作权法，明确规定软件作品的买卖并不意味着著作权的出售。∞应该说这更接近于知识产权本质和软们：的特性，也有利于加强软件著作权保护。

行为。这条规定大致包括以下要点：“在业务上是相对于私人而言，只适用于单位；“在业务上使用”与“为营利使用”或“为营业目的使用”大抵相同：只要是构成某种业务的一个环节，这种使用可以是一次性的，也可以是反复继续进行的；在“用于计算机”之外使用侵权软件不在本条规定范围内。著作权不应该包含关于如运行程序、阅读小说等功能性使用。不过放弃了使用这一行为的话，实际上著作权就成为空洞了，所以日本著作权法规定在一定条件下恶意使用行为就是侵权。四“第三台阶”如中国有人对《计算机软件保护条例》所做的“超世界水准”解释，把最终界限延伸到所有用户。认为不论是单位、家庭、个人，不问其目的只要持有即侵权。凹也有观点认为基于软件的特殊性（开发难度与复制的容易性形成鲜明的对比软件；复制品的贸易又有“一次产出、多次交易、多次使用”的特点）计算机软件保护有必要涉及软件最终用户。田这一问题的解决，应该是“立法原意”，应该是“国际标准”，应该是中国的经济承受能力和中国的国家利益。刨

为什么要在最终责任问题上坚持“世界正常水平论”？可以从多角度分析。经济实力方面强于我国的日本才采取“第二台阶”水平，中国应该坚持代表世界一般水平的ＴＲＩＰｓ协议所规定的水平才能和我国经济实力相匹配。另外，我国相应的法律法规不够完善，过分保护著作权人利益将会导致垄断现象的出现。

４．我国计算机软件保护的水平问题

最终用户使用盗版责任问题一定程度上反映了计算机软件保护水平，这方面有两个典型案例，一是１９９７年８月ｈｏｎｇ

ｋｏｎｇｐａｃｉｆｉｃｕｎｉｄａｔａ

ｌｉｍｉｔｅｄ公司和北京京延电子有限公司向广

东省高级人民法院起诉广州雅芳有限公司的计算机软件著作权侵权纠纷案；凹二是广为媒体关注的“微软诉亚都案”，当时有专家答记者问提出“使用盗版软件也违法”的观点。

从最终用户责任问题看，世界上大多数国家标准是在“第

一台阶”，＠即最终界限延伸至最终用户。《计算机软件保护条例》关于最终界限的中国标准是“明知是侵权软件，为营利目的而持有的，构成侵权”。和大多数国家标准一致。“第二台阶”是指部分发达国家把最终界限延伸到最终用户，典型的如日本规定“单位明知是侵权软件，而在业务上将其用于计算机内，视为侵权”。日本著作权法第１１３条第２款规定：通过程序作品的著作权而制作的复制品在业务上用于计算机的行为，只要在取得上述复制品的权利的根据时知道实情，即视为侵犯该著作权的

＠ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｎ１１¨ｅｔ．ｏｒｇ／ｇｏｖｅｍｍｅｎｔ／ｐｏｓｉｄｏｎＢ／ｅｏ行ｗａ弛．ｈｔｍｌ

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＠“雅芳隶”还涉及其他一系列复杂而有争议的问题，媒体关注的热．最又在高赔偿颠３０００万美元所以更加突出最终用户责任问题争议的足“微软诉亚都案”。

⑥参见寿步：＜世界正常水平还是朝世界水平——论软件侵权最终界限问题），‘当代法学研究）１９９９年３、４舍期，第７２—７９页。＠参见【日】中山弘信：《软件的法律保护＞，郭建新译。大连理工大学出版社１９８８年版，第９９页。

＠这种观点一般出于新闻报道，在学术界一般受到批判。相关报道如ｔ开彬《软件使用也有版权纠纷），＜中固计算机报），１９９９年９月】３日，Ｅ３版；吴红志《专末认为：使用盗版也违法），‘光明日报＞：１９９９年９月１日。

固参见＜试论曩终用户使用盗版软件的问题），‘电子知识产权》，１９９９（５）。＠同注⑩，第７２—７９页。

科赛瓣

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论文

知识产权保护与管理

的明确性和我国实际出发，立法上应以

５．国外相关立法对我国的借鉴意义

目前所有保护软件的国家，均已采用版权法保护计算机软

件，虽然有的国家表示“用版权法之保护软件仅仅是一种应急措施”。曰我们无论是否把软件著作权保护视为“应急措施”，毕竟已经走上了计算机软件著作权保护的道路。现在的问题不是是否保护问题，而是怎样完善这方面的保护。我国由于在一个特殊的时期开始计算机软件保护立法，从而也过多受到美国方面的影响，为了找到作为一个发展中国家保护软件著作权的正确定位，本文从以下几个只有代表性的问题论述我国计算机软件保护所应该具有的水平或者在某些问题上应该进一步明确化，以利于法律的真正有效实施。首先应该明确，计算机软件保护应该充分考虑到各种利益的平衡，并且应该从我国实际出发，另外，规定应明确而具有可操作性。

（１）复制权界定问题

我国《计算机软件保护条例》第３条关于复制权的定义规定，“复制是指把软件转载在有形物体上的行为”过于简单。如对“暂时复制”是否属于复制行为无明确规定。１９９１年５月１４日欧共体通过的《计算机程序保护指令》规定，“属权利人的复制行为包括长期的复制和暂肘的复制、完整的复制和部分的复制，而且是以任何手段或形式完成的复制。复制甚至还包括在演示、运行、传送或储存计算机程序的过程中出现的复制行为Ｉｌ。但是对于“装载（Ｌａｄｅｎ）、演示、运行、传送或存储”行为是否属于著作权法意义上的复制，《指令》并没有直接回答，而是由各国国内法来定义。这实际上是关于临时复制的问题。所谓临时复制，是指计算机在运行过程中，其中央处理器必须调用存放于外存储器中有关程序和数据，或通过网络调用其他计算机或服务器中的程序和数据，而这些程序将被临时存放在计算机的内存储器上。一种观点认为，临时复制实质上是一种复制权，依法应征得著作权人同意，此种以发达国家见多。另一种观点截然相反，认为此为一项必经程序，况且仅存在于计算机开机调用过程的某一阶段。第三种观点认为临时复制是一种复制，但对复制权的效力应作出必要的限制。曰本文认为，从法律

＠参见郑成思：‘知识产权论）。法律出版社１９９８年版。第２０ｌ页。

＠参见郭禾：《网络技术对著作权的影响＞，＜科技与法律）２００１年版，第４９页。

采用第二种观点或第三种观点为宜。

（２）侵权软件持有问题

侵权界限定位在那里？“明知侵权软件为营利目的而持有则构成侵权”，还是“任何单位或个人只要持有侵权软件即构成侵权”？锄在该问题上，我国《计算机软件保护条例》和欧共体《计算机程序保护指令》的立场是基本一致的。《条例》第３２条第１款规定权利人得要求持有侵权软件者销毁侵权软件，“若所持有的侵权软件不销毁不足以保护软件著作权人的权益时”。差别只是在于《指令》第７条限定在“为商业目的而持有”的范围之内。从上文关于我国计算机软件保护水平的探讨中我们觉得我国计算机软件保护最终用户责任不宜扩大，而应以“商业目的”为限，这符合国际水平，又与我国经济实力相匹配。

（３）反向工程问题

在处理计算机程序之间存在相似而引起的版权诉讼中，决不能简单化。固其中最敏感的问题是反向工程问题，即一项程序在开发中获悉并采用了他人程序中的技术设计，不能简单的等同于“一项计算机程序是另一项改头换面的复制品”。为了防止他人模仿自己的计算机程序，有人主张应该禁止“反向工程”（ｒｅｖｅｒｓｅｅｎｇｉｎｅｅｒｓ）的存在。不过人们对此多持异议。在日本，对于反向工程还不认为是违法的。圆所谓“反向工程”，指通过对他人软件的目标程序（可执行程序）进行“逆向分析、研究”工作，以推导出他人的软件产品所使用的思路、原理、结

④这在《知识产权丈丛）（第３鲞）寿步《试论软件熏终用户责任》文中有精彩发挥，裁田人部分学者倾向于“明知侵权软件为营利目的而持有刖构成侵

权”的标准。

＠参见应明：《关于计算机程序之间存在相似性版权纠纷的问题），＜知识产权文从）（第３卷），中国政法大学出版社２０００年版，第３７４页。④参见【日】富田彻男：《市场竞争中的知识产权》。廖正衡等译，商务印务馆，２０００：４１—４２。

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科技与法律

构、算法、处理过程、运行方法等设计要素，作为自己开发软件时的参考，或者直接用于自己的软件产品中。＠首次确认软件“反向工程”的合法性是在１９９１年５月１４日欧共体通过的《计算机程序保护指令》（以下简称《指令》）。欧共体委员会在起草《指令》过程中有一个始终的意图，即尽可能充分地保障计算机系统的兼容机会。＠《指令》第６条明文规定，为了获得必要的信息来独立开发出兼容的程序，合法用户可以对程序进行复制和编译，而无须经过权利人的同意。但该条同时对用户的行为作了如下限制：①只有合法用户或“以合法用户的名义”才能进行反向工程；②“必要的信息”不能从其他途径轻易取得；③只能对生产兼容程序所必要的那部分程序进行反向工程；④通过反向工程获得的信息不能用于非生产兼容程序的目的，不能扩散给对开发兼容产品不必要的第三人，也不能用于开发、制作或销售表达形式类似或有其他著作权侵权因素的程序；⑤反向工程不得不合理地损害权利人的正当利益或妨碍计算机程序的正常使用。＠这一条规定值得我们借鉴，尽管我国的法律、法规对此问题尚无明确规定，但国内的大多数专家、学者对其合法性持肯定态度，同意对反向工程的行为作一些必要的限制，避免随意扩大反向工程条款的使用范围。

（３）技术措施保护问题

技术措施是版权人迫于无奈的一种选择。④当法律的威慑力不足以制止侵权行为，技术手段就被用来弥补法律的不足，而数字技术与网络的发展使权利人用技术方法大规模保护版权成为可能。运用技术保护措施，版权人控制作品的能力就会得到实质性的提高。＠有人甚至提出“技术问题还是要通过技术手段解决”。＠但是，针对“黑客”等破解版权作品技术保护措施的行为，版权人就不得不求助于法律。技术措施是版权保护的一个重要议题，美国一直是重要推动力量。美国１９９４年《知识产权与ＮＩＩ》绿皮书④和１９９５年白皮书＠都有相关内容，美国１９９５年的白皮书建议在美国版权法中增加关于“版权保护系统与版权管理信息”的一章，其中规定对规避技

术措施的行为进行制裁。后美国又借助ｗＩＰＯ把技术措施问题推上了国际论坛，经过１９９６年ｗＩＰＯ日内瓦外交会议争论，将技术措施版权法范畴进行保护已成为各国共识。ｗＩＰＯ版权条约第１１条规定：“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止作者规避由作者为行使本条约所规定的权利而使用的对就其作品进行未经有关作者许可或未经法律准许的行为加以约束的有效技术措施”。但要注意，将技术措施纳入版权保护体系的时候，要兼顾公众利益，对各种规避行为区别对待。可以在对技术措施进行保护时作一些例外规定，美国千年数字版权法（ＤＭＣＡ）设立了七项例外，美国的数字时代版权法案第１２０１条规定了七项例外，包括如下：①反向工程；②加密研究；③安全测试；④法律执行、情报机关利其他政府活动；⑤未成年人保护；⑥保护个人识别性信息；⑦非赢利的图书馆、档案馆和教育机构。

总之，我国计算机软件保护应该立足我国实际，适当借鉴国外经验，着眼各种利益的平衡。在加入ｗＴＯ我国新《著作权法》颁布同时我们应该适时作好计算机软件保护相关法律的完善，这对于打击侵犯软件著作权尤其是盗版现象，保护软件著作权人与软件企业利益，最终实现社会效益最大化，有着重要意义。

口

⑤参见李堆：《关于软件反向工程合法性的思考》，载《知识产权》２００１年，第１５页。③ｖ司．ｋｈｍ明ｎ。ＤｉｅＥｕｒｏｐａｅｊ８ｃｈｅ彤ｃｈⅡｉｎｉｅｕｅｂｅｒｄｅｎｓｃｈｕｔｃｏｍｐｕｔｅｒｐｌ％ｒ眦ｍｅｎ，ＧＲｕＲＩｎｔ．１９９１，３２７，３２９．＠参见韦之：＜欧共体计算机程序保护指令评介》。戴《中外法学》１９９８年第６期，第５３～５３页。２００１年．ｏｒ

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④参见邹忭：＜著作权法修改中应增加制止“解密”的内容》，械＜科技与法律》１９９９年第１期。①参见马治国：《网络版权中技术措施的法律保护》。载《科技与法律）２００１年第２期，第４１页。④ｃ．ｃｌａｒｋ，ｎｅＡｎ８ｗｅｒｔｏｔｈｅｍ们ｈｉｎｅｉｓｉｎｔｌｌｅｍａｃｈｉｎｅ，ｉｎｔｈｅ如ｔｕ弛ｏｆｃｏＰｙｄ曲ｔｉｎＤｉｇｉｔａｌＥｎｖｉｍｎｍｅｎｔ，Ｐ．Ｂ．Ｈｕｇｎｈｏｌｔｚｅｄ．１９９６．Ｐ．１３９—１４８．

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４６

论文

计算机软件著作权保护和盗版问题研究

作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：被引用次数：

吕炳斌， Lu Bingbin复旦大学法学院

科技与法律

SCIENCE TECHNOLOGY AND LAW2002，""(3)5次

参考文献(26条)

1.Purdue University North Central,Ethical and Legal Use of Software 20012.郑淑荣.赵培云 软件盗版现象为何屡禁不止 1999(05)3.钟敏 中国软件何时不软? 20014.崔国斌 软件行业的反托拉斯法律控制5.查看详情

6.陈子龙 知识产权权利冲突及司法裁量 20007.彭汉英 财产法的经济分析

8.吴汉东 著作权的合理使用制度研究 19969.寿步 试论软件最终用户责任 200010.查看详情11.查看详情

12.寿步 世界正常水平还是朝世界水平--论软件侵权最终界限问题 199913.中山弘信.郭建新 软件的法律保护 198814.试论最终用户使用盗版软件的问题 1999(05)15.郑成思 知识产权论 1998

16.郭禾 网络技术对著作权的影响[期刊论文]-科技与法律 200117.应明 关于计算机程序之间存在相似性版权纠纷的问题 200018.富田彻男.廖正衡 市场竞争中的知识产权 2000

19.李维 关于软件反向工程合法性的思考[期刊论文]-知识产权 2001

20.Vgl Lehmann Die Europaeische Richtlinie ueber den Schut z von Computerprogrammen 199121.韦之 欧共体计算机程序保护指令评介 1998(06)22.邹忭 著作权法修改中应增加制止"解密"的内容 1999(01)

23.马治国 网络版权中技术措施的法律保护[期刊论文]-科技与法律 2001(02)24.C Clark The Answer to the machine is in the machine 1996

rmation Infrastructure Task Force of USA,GREEN PAPER - Intellectual property and the nationalInformation Infrastructure

rmation Infrastructure Task Force of USA,WHITE PAPER Intellectual property and the nationalInformation Infrastructure

相似文献(10条)

1.期刊论文 陈雪.CHEN Xue 软件作品的著作权司法鉴定--以"公安基层管理系统"著作权纠纷案为例 -华南师范大

论文

通过对一起经最高人民法院民事庭指令再审的软件侵权纠纷案进行述评,认为软件相似性鉴定应根据实际情况,采用最有效的鉴定方法,而不应只限于在编码层进行鉴定.如果软件人机界面是借用他人的作品的话,至少在支持界面的程序应享有版权,才有可能避免侵权指控.

2.学位论文 马海涛 论反垄断法在互联网软件著作权领域的适用 2009

大多数国家对软件适用著作权保护制度。软件著作权主要是一种财产权、同时也是一种合法的垄断权，就其财产权性质而言，软件著作权主以保护个人利益为本位的，而其垄断权的性质使得其不可避免对社会公共利益有着很大的影响。<br>　　

当前的软件业已经形成了高度集中的垄断市场结构，各种滥用软件著作权限制竞争行为在软件市场中层出不穷，极大的破坏了市场竞争环境。因此，除了软件著作权自身的完善，它也应当受到反垄断法的制约，即权利人有权通过其软件权利在竞争中取得优势地位，甚至取得垄断地位，但在另一方面为了维护竞争法律，不应当允许权利人因其合法的垄断地位而妨碍限制市场的有效竞争。<br>　　

由此可见，反垄断法与软件著作权的冲突难以避免，关键是在两者之间找到一个平衡点，即软件著作权在什么范围内受到保护，超出这个范围就要受到限制，才能使社会福利最大化。<br>　　

相对于传统产品，由于具有网络经济效应，对互联网软件产品的反垄断规制与传统市场必然有所差异。首先网络外部性是网络经济与传统经济相区别的本质特点，引起了正反馈、冒尖、锁定、转移成本等一系列相关现象，使得反垄断法中的一些重要概念或者因素的界定不能照搬传统方法；其次，软件产品具有规模效益递增的成本特点，这为反垄断法判断产品的定价策略是否构成限制竞争带来了难题；再次，互联网技术和商业模式的动态本质能够形成有效的市场压力，对占据市场优势地位的公司形成一定约束力，也为反垄断法的尺度带来了变数。<br>　　

协调反垄断法与互联网软件著作权，应对不同种类的软件著作权范围和限度进行经济分析。对于网络效应明显的软件种类，应弱化其著作权保护，比如应允许软件的反向工程破解，但也要考虑到权利人的开发成本和预期利益。综上，笔者认为对互联网软件限制竞争违法认定原则应采用合理原则，该原则应在立法层面上有所体现。

3.期刊论文 杜灵燕.Du Ling-yan 著作权侵权案件中事实推定的运用——破解软件序列号侵犯软件著作权纠纷案评析 -科技与法律2009,""(3)

[本案要旨]

软件序列号是著作权人为保护其对软件享有的著作权而采取的技术措施.本案被告破解原告软件序列号,因故意破坏原告技术保护措施而构成侵犯著作权,是一种新类型的著作权侵权纠纷.

4.期刊论文 王学忠 软件著作权产品最终用户责任制度的探讨 -安徽广播电视大学学报2004,""(2)

<软件著作权保护条例>规定所有软件著作权产品最终用户承担责任,而最高人民法院的司法解释只规定了商业性软件著作权产品最终用户承担责任,两者规定不一致.文章认为,软件著作权最终用户以承担责任为原则,考虑到我国国情,为了发展信息化的需要,借鉴外国经验,给予部分最终用户免责,也应限制在一定范围内,以达到各种利益之最大平衡.

5.学位论文 刘乙 软件著作权转让登记法律制度研究 2003

中国《计算机软件保护条例》及相关法律的规定中,仅规定了软件著作权登记和软件著作权转让合同登记,而且两种登记都采用自愿登记原则.按照上述规定,在软件著作权转让后,如果当事人不进行受让的软件著作权登记,公众或者第三人将极难判断该软件著作权的合法权利人.这必将严重影响软件著作权的充分使用和转让.同时,在发生软件著作权权属纠纷时,也为软件著作权人的确认增加了一定的难度和困惑.要解决上述问题,中国应当建立、完善软件著作权转让登记制度.这也是该文研究软件著作权转让登记制度的意义所在.软件著作权转让登记应当具备三个基本的功能:一是确权功能;二是公示功能:三是赋予权利表征的功能.软件著作权转让登记具备了上述功能,才能发挥登记制度的保障交易安全、规范交易市场秩序、促进交易和降低交易成本的作用.软件著作权转让的登记还应当遵循三项法律原则:一是强制性登记原则.该项原则的确立,旨在有从外部查知的方式,使公众对软件著作权的变动进行识别;二是形式审查原则.这一原则的确立,是软件著作权原始取得的方式的必然要求,同时也是由于软件开发本身的技术复杂性决定的;三是程序法定原则.程序法定是保障登记公正的手段.完善的转让登记程序是保障登记结果公平、公正的前提.作者认为,中国软件著作权转让登记应当设置的程序为:登记申请;登记受理和审查;登记公告、异议和登记证书:登记的撤销.

6.期刊论文 顾晓辉 美国P2P软件的著作权侵权理论与保护措施 -商场现代化2009,""(4)

P2P技术是继万维网之后互联网最伟大的革命,但也造成网络作品的著作权管理面临着侵权的危险.本文从P2P软件对版权的挑战入手,阐述了美国P2P软件的著作权促权理论基础,并分析了美国P2P软件的著作权保护措施的可行性和成效.

7.学位论文 王瑞 我国医院著作权评估方法及应用研究 2007

在当今科技高度发展的背景下，在世界各地的微观经济活动中，著作权表现出独具的生动活力。随着我国医疗体制改革的不断深入，以及医院和谐、健康、可持续发展研究的深入，作为医院著作权客体的主要组成内容：医学论文和医疗软件，越来越被医院管理者所重视，其对医院发展的重要作用和无形力量也被医院管理学界所认可。近年来，学术界在无形资产评估研究方面也曾有过各种探索，但遇到了许多复杂的评估障碍，目前我国在该领域，特别是著作权评估系统研究上十分薄弱。运用科学的方法来评估出医院著作权的真实价值成为医院管理者研究的主要内容。本课题是国家自然科学基金面上项目《我国医院无形资产评估方法及其应用研究》(项目批准号70473096)的子课题。

本课题采用了医院整体收益划分的方法，深入研究医院著作权在医院效益增长中的关联因素，针对医院著作权客体的主要组成内容：医学论文和医疗软件的独特性，综合应用Delphi法，Focus group法，从医院财务、患者、内部流程、学习与成长四个角度对医学论文和医疗软件进行分析和总结，提出了平衡计分卡方法有利于客观评价医院著作权价值的观点。本研究在对医院收益综合统计和划分的基础上，确定医疗软件和医学论文在医院整体收益中所占的比重，以某三级医院2006年财务数据为依据，以平衡计分卡方法为指导，利用 Power Builder7.0软件研发《医院著作权评估软件1.0》，分别计算出医疗软件和医学论文在医院2006年整体收益中所占的具体份额及具体价值。

全部资料来自某三级医院的现场调研数据，网上检索与从医院资料室查阅的相关书籍资料。

主要研究方法：在总课题的研究框架下，运用文献归纳法，对医院著作权进行描述性分析；运用现况调查法、专家咨询法将调研医院2006年收益划分为财务、患者、内部流程、学习与成长四个促成维度；运用会计、Delphi，Focus group，层次分析、专家咨询等方法寻找著作权产生效益的关键点，并与医院发展的财务、患者、内部流程、学习与成长四个维度有效结合，实现著作权价值点和医院具体效益点的结合。 主要研究结果如下：

现状分析结果：无形资产评估理论引入时间短，医疗服务市场和医疗服务产品具有特殊性，近年来国内对医院无形资产的探讨处于初级阶段；医院著作权评估由于医院的特殊性，对医院著作权评估研究属于空白领域；无形资产评估方法涉及的市场法、成本法、收益法、要素法、成本法、倍率法、层析分析法、市场需求法，都不适合医院著作权评估，在医院著作权评估方法方面缺乏创新。

医院著作权评估体系建立：利用平衡计分卡理论和方法，将医院发展分解财务维度、患者维度、内部流程维度、学习与成长维度。通过选取指标的权重确定，有效的分解了医院一年的医疗效益，通过著作权与指标的关联分析，有效的构建了医院著作权价值评估体系，包括维度分解、指标选取、权重确定、关联分析四个主要部分。

医院著作权评估软件的研发和实例评估：利用Power Builder 7.0 软件，依据医院著作权评估体系，设计《医院无形资产一著作权评估软件1.0》。利用软件对某医院2006年著作权进行评估，计算医院著作杈具体无形价值，评估出医学论文在某医院2006年发挥的无形价值为220.85万元，医疗软件在某医院2006年发挥的无形价值为195.35万元。

论文发表：在国家统计源核心期刊发表论文5篇，其中第一作者4篇，待发表论文3篇(已经录用)，参编专著1部。

政策建议：在准确界定医院著作权基本理论的基础上，建立医院评估机构。加强医院医务人员关于医院著作权知识培训，做好著作权原始数据的保存工作，进一步加强医院著作权评估方法的研究。

本研究以科学客观评估医院著作权为出发点，针对医院无形资产价值难以估量的难点，综合运用多种管理方法，首次将平衡计分卡作为一种无形资产评估方法应用于医院医学论文和医疗软件的价值评估，研发相关评估软件，探索了平衡计分卡在医院著作权评估领域的应用。

8.期刊论文 余翔.熊慧.Yu Xiang.Xiong Hui 中国现行软件著作权登记制度存在问题与改进建议 -电子知识产权

论文

2008,""(8)

立足于我国软件著作权登记制度的现状和法律功能,剖析了我国软件著作权登记制度在审查标准、市场准入与市场需求的关系上存在的不足,找寻到美国先进制度与中国现状的结合点,提出完善中国制度的初步建议--通过推行预先登记制度弥补现行审查制度的瑕疵;以优化申请表格和缩减审批程序两步走的方案逐步解决软件市场准入与市场需求之间的矛盾,从而使制度本身更贴舍我国国情,帮助软件著作权登记制度回归其本源.

9.期刊论文 卢进 侵犯软件著作权犯罪相关问题探讨 -江西公安专科学校学报2008,""(1)

基于软件本身的特点,以数量作为认定以软件为对象的侵犯著作权罪的标准,可能与其他标准之间发生冲突,并且有可能造成罪刑不相适应的情况.制作软件的"外挂"牟利的行为可能构成非法经营罪、侵犯商业秘密罪、侵犯著作权罪,具体构成何种犯罪应根据案件的具体情况来确定.

10.学位论文 薛秀玉 计算机软件著作权侵权的认定 2007

用著作权法保护计算机软件是世界各国计算机软件(以下简称软件)法律保护的基本趋势，但与供欣赏和阅读的一般作品相比，软件有其独有的特点。软件是一种实用的功能性作品，价值往往比较大，极易遭侵权并且侵权成本很低，因此司法实践中计算机软件侵权严重。但同时，软件兼具技术性和法律性的特点，使得侵权认定非常复杂。

在软件侵权诉讼中，最困难的事情首先是确认版权在有关作品中存在，然后才是确认侵权。美国法院对计算机软件保护范围的确定经历曲折，是一个曾经背离版权保护基本原则又最终回归版权法保护范围的过程。

第一部分在借鉴美国法院作法的基础上，详细论述了我国著作权法对软件的保护范围。首先明确了“软件”的定义，论述了软件中的“程序”所具有的功能性、依赖性和技术性三大特点；软件中的“文档”不宜单独作为文字作品被保护；程序有源程序和目标程序之分；并指明只有被固定了的软件才受著作权法保护。然后重点用思想与表达二分法来界定了软件的保护范围：微程序因其程序的设计必须满足使处理器指令的执行时间尽量短的基本要求，编写程序时能够发挥创造性的余地很小，但这种限制尚不足以否定微程序的作品性质。固化程序也不应因其被固化于只读存储器中随硬件组合于计算机之内就丧失版权保护。数据结构只是对现实数据的客观描述，不需要软件开发人员的创造性劳动。算法在本质上仅属于一个计算机程序背后所表现的思考方法或原理。因此，数据结构和算法不受著作权法保护。程序的结构、顺序和组织(即SSO)类似于一般作品中的“情节”，判断其是否受版权法保护不能一概而论，标准就是独创性，软件中有独创性的SSO经过“三步判断法”的前两步后一般会落入著作权法的保护范围，而没有独创性的SSO则一般被认定为“思想”了。用户接口(用户界面)是否受著作权法保护要分不同的情况来讨论，对于一般的软件(不包括游戏软件)而言用户接口中的诸要素作为一种“操作方法”被排除在版权法保护之外。但是游戏软件却不同，其界面往往是吸引人的生动画面，各种虚构的人物、场景、环境并不是用来操作软件运行的“操作方法”，这些元素应作为软件的“表达”受著作权保护。也就是说，对游戏软件的著作权保护，应包括符合著作权条件的屏幕显示映像。本部分最后，把公有软件、病毒软件和思想与表达唯一的软件排除在著作权法保护范围之外。

第二部分对软件著作权侵权民事责任的构成要件进行了论述。归责原则是侵权法的灵魂，但在著作权侵权损害赔偿归责原则上，各学者意见分歧很大。鉴于此，本文首先讨论了归责原则所适用的民事责任和区分了“慢权行为”与“侵害行为”，然后在对各学者分歧进行分析的基础上重点论述了我国应采取的归责原则。我国在软件著作权侵权中应以过错责任原则为基本归责原则，在法律有特别规定的情况下(如《著作权法》第52条和《计算机软件保护条例》第28条)适用过错推定责任原则，但过错推定只是过错责任的一种特殊形式。本部分最后则分析了停止侵害责任、损害赔偿责任、消除影响和赔礼道歉责任的侵权构成要件。

第三部分和第四部分分别从软件作品和侵权人两个角度讨论了如何认定软件著作权侵权。从作品角度来看，就是如何用“实质相似性加接触”的原则来认定被控侵权的软件来源于原告享有著作权的软件。“实质相似性加接触”原则是分两步进行的，第一步判断被控侵权的作品和享有版权的作品是否存在表达上的实质相似性；第二步判断被告是否接触过原告作品。在实质相似性的判断中应注意，比较的对象是被控侵权的作品和享有版权的作品的表达；判断实质相似性的主体是一般读者，但鉴于软件的技术性特点，应考虑运用专家鉴定来帮助认定软件侵权；实质相似性有两种类型，“字面相似性”和“非字面相似性”。另外，软件的核心模块被侵权时，应注重从“质”的角度来来分析是否构成“实质相似性”。“实质相似性”的认定方法有三步判断法、直接对比法、整体比较法、特征发现法和第三方验证法。其中“三步判断法”是最适应软件特点的一种认定“实质相似性”的方法，往往被用来解决比较复杂的侵权案件。

从侵权人的角度来看，就是判断行为人实施那些行为将会侵犯著作权人的权利。要研究软件著作权侵权，首要的就是要明确软件版权人拥有什么权利内容，进而从栅0内容分析具体的侵权行为。《计算机软件保护条例》(以下简称《条例》)第8条首先明确列举了软件著作权人所享有的八项权利，分别为：发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权和翻译权，然后规定了软件权利人的许可使用并获得报酬的权利和转让权。其中前八项权利是软件权利人著作权的核心权利，是许可使用并获得报酬权和转让权的基础，并且对后者侵犯的同时也是直接对前八项具体权利的侵犯，所以本文只对侵犯前八种权利的行为分类加以论述。此外《条例》第24条规定了“故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的”和“故意删除或者改变软件权利管理电子信息的”两种侵权行为。本文把这两种侵权行为分别作为侵权行为类型的第九类和第十类。本文的第五部分，论述了软件著作权的权利限制，把那些冒似侵权的情况，即合理使用、反向工程和软件的合法复制品所有人的权利，排除在了软件著作权侵权之外，以使本文的侵权认定体系更完整。

引证文献(5条)

1.龚德忠 软件侵权的计算机取证方法研究[期刊论文]-湖北警官学院学报 2009(6)2.王春艳.李成江 软件知识产权保护模式研究[期刊论文]-东岳论丛 2009(6)3.吕继常 关于计算机软件侵权反制措施的分析[期刊论文]-法制与社会 2008(7)4.任玉翠 计算机软件著作权保护中的两个问题[期刊论文]-甘肃政法学院学报 2007(2)5.任玉翠 计算机软件著作权保护中的两个问题[期刊论文]-甘肃政法学院学报 2007(2)

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下载时间：2010年12月15日

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