关于竞业限制易混淆的若干问题

关于竞业限制易混淆的若干问题

文/王明骞

一、员工违反与用人单位之间的竞业限制协议和侵犯用人单位的商业秘密，这两者有什么区别？竞业限制协议和保密协议各自又有什么作用？

1、违反竞业限制协议和侵犯商业秘密是两种不同的法律行为，适用的法律也不尽相同。首先，前者是一种违约行为，后者则属于侵权行为。但要是用人单位与员工签订过保密协议，那么就商业秘密这方面来讲，员工的行为即构成侵权也构成违约，形成竞合关系。其次，前者适用的是《劳动合同法》，而后者则主要适用《反不正当竞争法》。

2、签订竞业限制协议或保密协议，是用人单位为了保护自身的商业秘密所采取的两种不同的方式措施。竞业限制协议，主要是用人单位为了防止对商业秘密知情的劳动者在离职后从事或为他人从事同类产品或业务的经营，在一定期限内对劳动者的劳动权作出一定限制，因此用人单位须以支付经济补偿金作为对价。而保密协议，主要是为了界定企业商业秘密的具体内容和保护范围，特别是哪些内容是其区别于公知信息的秘密性所在。不少用人单位对商业秘密的定义过于宽泛，甚至直接定义为所有企业经营和技术信息，这不仅使得劳动者履行保密义务失去合理性，实际上也无法保护企业自身的商业秘密。同时，履行保密义务应视为是劳动合同的一种附随义务，因此不以用人单位支付保密费为对价。

二：如果公司认为员工违反了竞业限制协议或侵犯了公司商业秘密，是否可直接向法院起诉？

1、如员工仅仅是违反竞业限制协议或条款，比如仅有“跳槽”行为但未涉及原公司的商业秘密，这类情况属于单纯的竞业限制纠纷。根据2011年修订后的《民事案由》，“竞业限制纠纷”属于“劳动合同纠纷”中的一项。因此，按《劳动争议调解仲裁法》规定，这类案件应先由劳动仲裁委受理。

2、实践中经常发生的情况是，员工在侵犯商业秘密或违反保密义务的同时也违反了竞业限制协议，也就是员工在“跳槽”的同时也披露或不当利用了原公司的商业秘密。这种情况下，公司既可以员工违反竞业限制协议或违反保密协议为由，依据《劳动合同法》相关规定，向劳动仲裁委员会申请仲裁；也可以员工侵害公司商业秘密为由，依据《反不正当竞争法》向法院起诉。这里，违反竞业限制协议之诉和侵害商业秘密之诉可以分别进行，不存在竞合。

3、如不涉及员工的竞业限制，公司应直接向法院提起侵权之诉，案由为侵害商业秘密纠纷。

其中，上面的第二种情况是司法实践中最常见的。

三：员工在职期间是否有竞业限制的义务？

我们一般理解的竞业限制是指员工离职后的竞业限制义务，包括竞业限制补偿金或违约金，通常针对的也是离职后的竞业限制义务，而对于在职期间的竞业限制义务则论及较少。本律师认为，对这个问题不能一概而论，要看有无在职期间的竞业限制约定，还要看员工在公司的任职情况。

1、如果公司与员工已经就在职期间的竞业限制作出了明确约定，而这种约

定又不违反法律禁止性规定，那么通常认为员工须履行竞业限制的义务。

2、如果公司虽未与员工就在职期间的竞业限制作出明确约定，但该员工是公司的董事或高管，那么，根据《公司法》相关规定，该董事或高管在未经股东会同意的前提下，仍有履行在职期间竞业限制的义务。

3、如果双方没有明确规定在职期间的竞业限制，而员工又不是董事或高管的情形呢？能否推定为员工在职期间自然要负竞业限制的义务呢？

这在司法实践中尚存有一定争议，比如北京市第一中级人民法院在北京华凯通科技发展有限公司诉崔志宏等不正当竞争纠纷案(2007)一中民初字第11822号判决书中认为：“华凯通公司与崔志宏签订的劳动合同约定，崔志宏自离开华凯通公司一年之内，不得在与华凯通公司有竞争关系的其它单位就职。根据该条款可以推定崔志宏在华凯通公司任职期间，不得在与华凯通公司有竞争关系的其它单位就职，即双方存在崔志宏在职期间竞业禁止的约定??，因此，本院据此认定崔志宏违反了在职期间的竞业禁止约定。”

而最高人民法院在山东省食品进出口公司等与马达庆等不正当竞争纠纷案（2009）民申字第1065号判决书中则认为：“职工在职期间筹划设立新公司，为自己离职后的生涯作适当准备，并不当然具有不正当性，因此，只有当职工的有关行为违反法定或约定的竞业限制义务的情况下，才能够认定该行为本身具有不正当性。法定的竞业限制义务主要是指公司法上针对公司董事、高管人员设定的义务，约定的竞业限制义务一般是指依据合同法和劳动合同法针对交易相对人或者劳动者通过协议约定的义务。本案中，??马达庆并不负有公司法规定的竞业限制义务，同时本案现有证据也不能证明马达庆负有约定的竞业限制义务。因此，基于现有证据难以认定马达庆在职期间筹划设立新公司的行为具有不正当性。本案申请再审人在不能依据法定竞业限制约束马达庆的情况下，又未事先通过约定进行自我保护，由此产生的不利后果应自我承担。”

因此，我们认为，用人单位应尽量就在职期间的竞业限制与相应员工作出明确约定，以避免事后的争议。

四：竞业限制经济补偿金是否必须在劳动合同解除或终止后，由用人单位按月支付给劳动者？能否约定该经济补偿金已包含在劳动者工资里面？

严格来讲，竞业限制补偿金须在劳动合同解除或终止后，由用人单位按月支付给劳动者。但实践中，也有用人单位按季度、年度或是一次性支付给劳动者，这种支付行为只要实际发生过并是在劳动合同解除或终止以后，司法机构通常也会予以认定。

但如果用人单位的支付发生在劳动合同解除或终止以前，那么，能否得到司法机构的支持就要经过综合考量了。只要司法机构认为用人单位事先所支付的经济补偿金只是对劳动者薪酬作出的部分名义上变通，那便不会认定这类事先支付行为的效力。因而，用人单位采用的经济补偿金已包含在劳动者工资里边的这类约定，实践上很难得到司法机构的支持。

五：如果用人单位与劳动者在竞业限制协议或条款里未约定经济补偿金，该竞业限制协议或条款是否有效？

1、在2013年最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》出台前，这类协议或条款在司法实践中，很多时候会被认定为无效。而上述《司法解释（四）》第六条则支持了该类协议有效的观点，明确规定在劳动者履行了

竞业限制义务的，可以要求用人单位按照劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的30%支付经济补偿，如果月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

2、这里需要注意一点，在劳动者实际并未履行竞业限制义务时，这类协议是否仍然有效？《司法解释（四）》似乎未予以明确规定。对此，有观点认为，由于用人单位处于相对强势，且竞业限制协议样本多为其提供，从保护劳动者和督促用人单位完善竞业限制约定的立法意图出发，这时劳动者有权主张该类协议无效或是对自身无竞业限制的约束力。

但本律师认为，劳动者是否实际履行了竞业限制义务所涉的只是协议成立后的履行问题，这并不影响这类协议本身已成立并且有效。从合同法角度理解，一份协议也不可能只对一方有约束力。而司法实践中，上海高院于2009年制定的《关于适用劳动合同的若干意见》第十三条也体现了类似观点：“劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为敬业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20%—50%支付。”

因此，未约定经济补偿金的竞业限制协议对劳动者和用人单位双方均有效。用人单位有权要求劳动者履行竞业限制义务，同时也须按《司法解释（四）》规定的标准向劳动者支付经济补偿金。

作者单位：浙江波宁律师事务所 企业与知识产权部

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