陈兴良刑法总论笔记

刑法总论

陈兴良

第一讲 刑法的概念与特征 （一）案例

被告人王某于1998年3月7日手持一张信用卡到自动取款机上取款，卡上存在500元人民币，王某欲取300元。在取款时由于操作失误多加了一个零，取300元变成取3000元。没想到，自动取款机并未因操作失误而拒付，而是果然吐出3000元，使王某大为意外。王某出于好奇，又操作一遍，结果自动取款机又吐出3000元。此时，王某已经知道自动取款机出现故障，但出于贪心，王某又先后从自动取款机取出人民币2万元，占为己有。案发后，王某认为又不是我到银行去偷钱，是自动取款机把钱主动送给我，王某的辩护律师也认为这是一个不当得利的问题，属于民法调整的行为，不构成刑法中的犯罪。 那么，本案到底是民法中的不当得利还是刑法中的犯罪呢？ （二）刑法的概念和特征 1．刑法的概念

刑法是规定犯罪和刑罚及其罪刑关系的法律。具体地说，刑法是以国家名义规定什么行为是犯罪，并给犯罪人以何种刑罚处罚的法律。 2．刑法的特征

刑法作为一个部门法，具有以下特征： （1）公法的特征

法律有公法与私法之分，公法是涉及公共利益，尤其是国家利益的法

律；私法是涉及私人利益的法律。在公法关系中，国家和个人处于法律上的从属地位，而在私法关系中，公民之间或者法人之间以及公民和法人之间处于法律上的平等地位。刑法作为一种公法，个人处于受国家权力支配的地位，只要主体的行为触犯刑律构成犯罪，就应当受到司法机关的刑事追究。 （2）刑事法的特征

刑事法是与民事法、行政法相对应的概念，凡与犯罪有关的一切法律，均可称为刑事法。因此，刑事法包括刑法、刑事诉讼法、监狱法等。 （3）强行法的特征

强行法是与任意法相对应的概念，任意法具有意思自治的性质，法律允许法律关系参加者自己确定相互之间的权利义务的具体内容。而强行法则是必须强制执行的法律。在刑法中，某一行为一旦构成犯罪，除少数告诉才处理的犯罪以外，一律应当追究刑事责任，不允许私了，因而具有强行法的特征。 （三）刑法的分类 刑法可以分为： 1．刑法典 2．单行刑法 3．附属刑法

（四）我国刑法的制定过程

我国1949年至1979年30年间没有刑法，只是在建国初期有三个单行刑法：《惩治反革命条例》、《惩治贪污条例》和《惩治妨害国家

货币条例》。

1979年7月1日颁布第一部刑法，1980年1月1日开始实施。1980年至1997年，先后颁布了24个单行刑法，对刑法进行修改补充。 1997年3月14日对刑法进行修订，颁布了1997年刑法，也就是现行刑法。现行刑法共计452条，规定了314个罪名。

1998年起，全国人大常委会又颁布了1个单行刑法和5个刑法修正案，此外还颁布了8个立法解释。 （五）案例的分析意见

王某第一次获得3000元人民币，是操作失误所致，具有不当得利性质，但后来他明知自动取款机发生故障，还多次取款，这是利用自动取款机的故障进行盗窃的行为，数额较大，其行为已经构成盗窃罪。由此可见，王某的行为已经触犯刑律，应当追究刑事责任。

第二讲 罪刑法定原则

（一）案例

2003年1月至8月，被告人李宁为营利，先后与他人预谋，采取张贴广告、登报的方式招聘男青年做“公关人员”，并制定了《公关人员管理制度》。李宁指使他人对公关先生进行管理，并在其经营的“金麒麟”、“廊桥”及“正麒”酒吧内将多名“公关先生”多次介绍给男性顾客，由男性顾客将“公关人员”带至南京市“新富城”大酒店等处从事同性卖淫活动。关于本案，辩护人提出，刑法及相关司法解释对同性之间的

性交易是否构成卖淫未作明文规定，而根据有关辞典的解释，卖淫是指“妇女出卖肉体”的行为。因此，组织男性从事同性卖淫活动的，不属于组织“卖淫”，依照罪刑法定原则，李宁的行为不构成犯罪。而法院认为，卖淫就其常态而言，虽是指女性以营利为目的，与不特定男性从事性交易的行为；但随着立法的变迁，对男性以营利为目的，与不特定女性从事性交易的行为，也应认定为卖淫。对卖淫作如上界定，并不违背罪刑法定原则。 问题：如何理解罪刑法定原则？ （二）罪刑法定原则的概念

我国刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪。

1979年刑法规定了类推制度，到1997年刑法确立罪刑法定原则，这是我国刑法进步的表现。 （三）罪刑法定原则的基本要求 1．法定化 2．明确化

（四）罪刑法定原则的适用

1．正确理解法律的明文规定，法律规定可以分为显形规定与隐形规定。

2．正确地解释法律规定，根据可能文义解释法律。在罪刑法定原则下，刑法解释有一定限度。李宁案实际上就是一个法律解释问题，到

底如何理解卖淫，主观解释论与客观解释论，应当根据客观情势变化对法律进行解释。

3．正确处理法律漏洞。在法律规定有漏洞的情况，其不利后果不应由被告人承担，需要通过完善立法弥补法律漏洞。

第三讲 刑法的适用范围

（一）案例

1991年和1996年，被告人张子强等人将在内地非法购买的一批枪支弹药偷运到香港。1997年9月，被告人张子强等人经密谋并由张子强出资，在广东省汕尾市非法买卖大量炸药、雷管和导火线，偷运香港。此外，被告人张子强一伙在广州等地经多次密谋策划后，分别于1996年5月和1997年9月在香港绑架了李某、林某和郭某，勒索巨额赎金。在本案中，就走私枪支、弹药罪而言，从内地走私到香港，属于跨境犯罪。就绑架罪而言，预备行为发生在内地、实行行为发生在香港。那么，内地的司法机关对张子强案是否具有刑事管辖权呢？

（二）刑法适用范围的概念及其原则

刑法适用范围分为刑法的空间效力范围和刑法的时间效力范围。 1．刑法的空间效力范围 （1）属地原则 （2）属人原则

（3）保护原则 （4）普遍管辖原则 2．刑法的时间效力范围

刑法的溯及力问题：从旧兼从轻原则 （三）案例分析

张子强案虽有一部分犯罪行为发生在香港，但同时也有一部分行为发生在内地，因此，香港特别行政区与内地司法机关对本案均有管辖权。由于张子强在内地被捕获，因而内地司法机关对本案行使管辖权是正确的。

第四讲 犯罪的概念和特征

（一）案例

被告人王某，男，45岁，工人。被告人蒲某，男，41岁，某医院主治医师。

被告人王某的母亲刘某在1984年检查身体时被发现患有癌症，便入院治疗。经过近两年治疗，花费了巨额医疗费，病情也未见好转。该医院主治医师蒲某告知王某，其母亲的病情已无法控制，无救治可能，生命只可能维持半年左右。刘某因癌症的折磨，曾多次要求其子王某终止治疗或让医生注射能立即致其死亡的药物。王某经过反复考虑，便找到主治医师蒲某，请求其为母亲注射能立即致其死亡的药物，使母亲能摆脱癌症的折磨。1986年4月5日，蒲某按照王某的要求，

为刘某注射了一支药物，致其死亡。

本案是一起安乐死杀人案，这种为免除被害人的痛苦而实施的故意杀人行为是否构成杀人罪？ （二）犯罪的概念和特征

我国刑法第13条规定：“???????????” 犯罪具有以下三个特征： 1．刑事违法性 2．法益侵害性 3．应受惩罚性 （三）刑法的但书规定

我国刑法第13条有一个但书规定：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这是我国刑法中犯罪的数量因素。 （四）犯罪分类 自然犯与法定犯的分类 （五）案例分析

王某与蒲某的行为属于故意杀人行为，但情节显著轻微，不认为是犯罪。

第五讲 罪体：行为

（一）案例 案例一

吴某（男，45岁）为减少继承父亲遗产的法定继承人的人数，以便分得更多的遗产，便极力怂恿其兄乘坐飞机出差。为达到此目的，吴某甚至自己掏钱为其兄购买飞机票，因为最近一段时间，民航客机频繁出事，吴某便希望通过让其兄乘坐飞机而飞机失事，从而达到杀死其兄的目的。其兄为吴某表面的热情所动，遂乘坐飞机外出。果然，飞机因遇到强烈风暴坠毁，其兄也死于空难。吴某突然良心不安，于是到公安机关自首，以致案发。

对于此案，公安机关内部就能否立案发生了分歧。一种观点认为应当立案侦查。理由在于：在此案中，行为人有故意杀人的主观罪过，又实施了一定的行为，而被害人又因为听了吴某的怂恿乘坐了飞机并发生了死亡结果，吴某的行为与其兄的死亡之间存在因果关系。所以，吴某的行为符合故意杀人罪的构成要件，应当立案。

另一种观点认为不应该立案。理由在于：吴某的劝导行为并不必然导致被害人的死亡，被害人的死亡纯属意外，因而吴某的劝导行为并不是被害人死亡的原因，二者之间并没有刑法上的因果关系。 案例二

被告人邹某，女，31岁，某县幼儿教师。

1985年5月25日上午10时，被告人邹某带领4名幼儿外出游玩。走在最后面的一个幼儿李某（男，5岁半）失足掉入路旁粪池。邹见状惊慌失措，但不肯跳入粪池中救人，只向行人大声呼救。此时，有一中学生田某（男，16岁）路过此处，闻声后立刻跑到粪池边观看，并同邹在附近找到一根小竹竿，探测粪池深浅，测得粪水深约75公

分（半人深），但邹、田二人均不肯跳入粪池内救幼儿，只是一起高呼求救。最后，农民范某闻声赶来跳下粪池抢救，但为时已晚，幼儿被救上来时，已经停止呼吸。

上述两个案例都涉及如何理解刑法中的行为问题。 （二）行为的概念与性质

“无行为则无犯罪”，行为是犯罪的基础。刑法中的行为具有以下性质： 1．行为的客观性：（1）行为不同于思想 （2）行为也不同于言论 2．行为的侵害性：行为必须会造成一定的法益侵害结果

在案例一中，被告人吴某主观上虽有致其兄死亡的意图，但在客观上并没有采取杀人行为，而是意图通过飞机失事使其兄死亡，因而不存在刑法中的行为，不构成犯罪。 （三）行为的分类 1．作为 2．不作为

不作为必须以行为人负有特定义务为前提。义务来源： （1）法律明文规定的义务 （2）职务或业务要求的义务 （3）先行行为引起的义务 （4）法律行为产生的义务

案例二就是一起涉及不作为的案件，被告人邹某对幼儿的死亡负有作为义务，而田某作为一名过路人，没有特定的作为义务因而不构成犯罪。

第六讲 罪体：因果关系

（一）案例

被告人高建生，男，24岁，某市建筑工人。

1985年7月16日上午，高将所骑的摩托车停放在本市城区中山南路民用电器贸易中心门前的便道上。此时恰逢三轮车工人康桂泉（男，66岁）为该贸易中心拉货至该贸易中心门前。康认为摩托车“碍事”，将车挪开。高建生不让动。争执中，摩托车被碰倒，高建生便用右手打了康左胸一拳。康仰面摔倒在马路沿儿下，当即“伸胳膊，蹬腿，张嘴”。在群众的协助下，高将康送往医院，经抢救无效死亡。 尸体检验报告称：（1）死者康桂泉患有高度血管粥样硬化，形成夹层动脉瘤，因瘤破裂，引起大出血，心包填塞死亡。（2）死者胸部左侧有皮内出血，符合被拳击伤的情况。此一拳可使夹层动脉瘤破裂。 在本案中，被告人高建生的行为是否构成犯罪，关键在于：其打一拳的行为与康某死亡的结果之间是否存在刑法上的因果关系。 （二）因果关系的概念与特征

刑法中的因果关系是指危害行为与危害结果之间引起与被引起的联系。因果关系的特征： 1．因果联系的客观性 2．因果关系的相对性 3．因果关系的具体性

建兵见状，立即与他人一起将胡送医院抢救。然后至公安机关投案自首，被害人胡金昌因伤势过重而死亡。 （二）犯罪过失的概念和特征

根据刑法第15条第1款的规定，犯罪过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。 犯罪过失具有以下两个特征：

1．认识特征：无认识过失与有认识过失 2．意志特征：疏忽与轻率 （三）犯罪过失的类型 1．疏忽大意的过失 2．过于自信的过失

3．疏忽大意的过失与过于自信的过失的区分 （四）案例分析

被告人陈建兵主观上具有疏忽大意的过失，因而其行为构成过失致人死亡罪。

第十讲 罪量 案例

前几天北京晚报报道，北京市海淀区人民检察院在审查起诉张某盗窃案时，发现公安机关提供的赃物鉴定材料中，采取的是四舍五入的计

算方法，因而盗窃数字正好是1千元。但按照严格的计算方法，盗窃数额为996元，不够定罪标准。因为按照北京市司法机关的规定，盗窃数额达到1千元的才构成犯罪。因此，海淀区检察院将本案退还给公安机关。

问题：盗窃行为为什么必须达到数额较大才构成犯罪？ （一）罪量的概念和特征

罪量是在具备犯罪构成的本体要件的前提下，表明行为对法益侵害程度的数量要件。 罪量具有以下特征： 1．法定性 2．综合性 3．程度性 （二）犯罪数额

数额犯：行为只有达到数额较大程度才构成的犯罪。 1．违法所得数额 2．非法经营数额 3．特定数额 （三）犯罪情节

情节犯：行为只有达到情节严重程度才构成的犯罪。 1．情节严重 2．情节恶劣 3．特定情节

第十一讲 正当防卫

（一）案例

2000年2月3日和6日被告人王晓岚家先后两次被盗，使得全家人十分恐慌，王将其妻送至娘家暂住，并让内弟姜海勇来家中作伴。当日下午17时许，王、姜二人回到家中，将院门反锁。在睡觉前，王晓岚将外屋圆桌上的菜刀和放在沙发北面的一把片刀，都立着放在沙发北面的地上，并拉上了西屋的窗帘。二人从进屋后至睡觉一直未开灯。当晚12时许，王晓岚的邻居谭家伟携手电翻墙进入王晓岚家中行窃。谭站在墙头上时还用手电对着王家西窗户往屋里照，而后跳入王家院内。王、姜二人赶紧起来站在沙发北头冲着门口。谭进屋后，推开西屋门，用手电照见屋内有人，便向外屋跑，并当即抄起外屋圆桌上的炒勺向王、姜砸去。姜往后一躺，谭又往姜的膝盖上踹了一脚，姜倒在地上。与此同时，王、姜分别抄起片刀、铁管向外追赶谭，谭跑到外间屋北面隔断的小屋门口，抄起脸盆回击王、姜二人。黑暗中（里外屋灯始终没开），王持片刀、姜持铁管与持脸盆的谭在外间发生搏斗。双方搏斗时间持续20分钟左右，至王、姜二人制服并捆住谭。随后，王、姜二人即到公安机关报案。后谭被送往医院，经四个多小时抢救，不治而死。王晓岚家两次被盗大部分物品，公安机关于2000年2月8日24时在被害人谭家伟住处依法搜出。 （二）正当防卫的概念和意义

根据我国刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。” 正当防卫的意义：

1．正当防卫是公民的一种权利

2．正当防卫在某些情况下也是公民的一种义务 3．正当防卫是与不法侵害作斗争的一种手段 （三）正当防卫的构成 1．防卫意图 2．防卫起因 3．防卫客体 4．防卫时间 5．防卫限度 （四）防卫过当

刑法第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。 （五）无过当的防卫

刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任”。 （六）案例分析

王晓岚的行为属于正当防卫，不构成犯罪。

第十二讲 未完成罪（上下）

我国刑法把犯罪的未完成形态分为三种，这就是犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。 （一）犯罪预备 1．案例

1994年6月7日中午，王强、罗强、王守洪共谋抢劫出租车。为此，三人共同准备锯齿刀、手术刀、剪刀、尼龙绳、不干胶带等作案工作，于当晚携带上述工具拦乘一辆出租车，意欲抢劫。在车上，他们说要去西门车站和九眼桥，引起了司机钟某某的怀疑。钟将车开至一出租车检查站，将可疑情况报告了公安人员。公安人员立即将三人捕获。 2．犯罪预备的概念与特征

刑法第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”犯罪预备具有以下三个特征： （1）已经实施犯罪的预备行为 （2）未能着手实行犯罪

（3）未能着手实行犯罪是由于犯罪分子意志以外的原因 3．犯罪预备的处罚

刑法第22条第2款规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”

4．案例分析

本案王强等三人的行为属于犯罪预备。 （二）犯罪未遂 1．案例

被告人沈某，男，24岁，某厂工人。被告人因********欠债，难以偿还，便图谋盗窃本厂财务股保险柜里的现金。2月7日晚9时许，被告人撬开了财务股的房门，但因无法打开小保险柜，未能窃取柜中现金（数百元）。于是，被告人将小保险柜搬离财务股，藏在厂内仓库旁的小试验室里，想等待时机再撬开小保险柜，窃取现金。第二天，财务股的李会计上班后发现办公室被撬、小保险柜失踪，当即向厂保卫股报案。第三天上午8时15分，人们在小试验室找到了小保险柜，柜门尚未打开，柜内人民币也原封未动。 2．犯罪未遂的概念与特征

刑法第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。犯罪未遂具有以下三个特征： （1）已经着手实行犯罪 （2）犯罪未得逞

（3）犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因 3．犯罪未遂的种类

（1）实行终了的未遂与未实行终了的未遂 （2）能犯未遂与不能犯未遂 4．犯罪未遂的处罚

刑法第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。 5．案例分析

被告人沈某的行为属于犯罪未遂。 （三）犯罪中止 1．案例

被告人张某因与邵女恋爱不成而对邵家心存不满，购得“三步倒”鼠药一包，并趁邵家没人之机翻墙入院，将鼠药投入邵家水缸后即离去（当日为邵女母亲过生日，除邵女家人外，还有其他亲戚前来祝寿）。后被告人张某回家后即将投毒一事告知其姐夫，并随即赶回邵家，此时邵家正准备用水缸中的水淘米做饭，被告人张某告知邵家投毒一事，并在其姐夫等人帮助下将水倒掉。 2．犯罪中止的概念与特征

刑法第24条第1款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”犯罪中止具有以下三个特征：

（1）中止的及时性 （2）中止的自动性 （3）中止的有效性 3．犯罪中止的处罚

刑法第24条第2款规定：“对于中止犯，没有造成损害的应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”

4．案例分析

本案被告人张某的行为符合犯罪中止的特征，应以犯罪中止论处。

第十三讲 共同犯罪：定罪

（一）案例 案例一

1998年8月6日，某市博物馆因面临洪水威胁，将部分馆藏文物转移至安全地点。博物馆工作人员成某和范某等人负责运送，文物搬卸至新地点后，因一时来不及配备安全保管设施，当晚由成某、范某等人负责看守。当天夜里，成某悄悄潜入一文物临时堆放房间，窃取了一件馆藏画卷。不料走出房间时，正碰上范某从另一存放文物的房间出来，并手持一青铜器，二人均吃一惊，十分尴尬，但立刻明白对方也是来盗窃文物，于是都未出声，相视一笑后各自离开。以后二人均未再提起此事。司法机关对文物失窃进行调查，在询问他们时，二人均称不知情，后经侦查，案件告破。经有关部门鉴定，青铜器和画卷各估价约10万余元。 案例二

1984年8月26日晚，吴平骑自行车窜至他所在的六车间，盗得紫铜240斤，放在自行车的后架上。此时，王文从四车间偷出黄铜60斤，刚出车间门口，见吴平推自行车过来，就喊住吴平，把自己偷的铜放在吴平的自行车后架上，二人一起往外运。走出不远，发现执勤人员，

二人将所盗之物抛弃并逃逸。 （二）共同犯罪的概念

刑法第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。构成共同犯罪，主观上要有共同犯罪故意，客观上要有共同犯罪行为。 刑法第25条第2款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。” （三）共同犯罪的认定

共同犯罪可以区分为正犯与共犯，正犯是指实行犯，其行为在刑法分则中已有规定。共犯是指组织犯、教唆犯和帮助犯，其行为在刑法分则中没有规定。刑法总则关于共同犯罪的规定为共犯的定罪提供了法律根据。

1．正犯的定罪（直接正犯与间接正犯、单独正犯与共同正犯） 2．组织犯（犯罪集团） 3．教唆犯 4．帮助犯 （四）案例分析

案例一被告人成某与范某互相之间不存共同犯罪故意，因而不构成共同犯罪，而是一种同时犯，应当分别定罪。

案例二被告人吴平与王文虽然开始没有共同犯罪故意，但在实行犯罪过程中形成共同犯意并有共同犯罪行为，因而构成共同犯罪。

第十四讲 共同犯罪：量刑

（一）案例

被告人王某对甲有仇，遂出资5万元雇使张某去除掉甲，张同意，并将欲杀甲的情况告诉其妻陈某，陈某不仅不加制止，而且积极为其出谋划策，帮张买来一把尖刀用于杀甲。在陈某的帮助下，张某作了充分准备，于某晚潜入甲的家中，当时甲不在家，见甲妻乙正在床上睡觉，顿起歹意，就把乙给强奸了。等到甲回家，又把甲给杀死。 问题：对王某、张某和陈某应当如何量刑？ （二）共同犯罪量刑的原则

根据我国刑法规定，共同犯罪人应当根据在共同犯罪中所起的作用处罚。

（三）共同犯罪人的分类及其刑事责任 1．主犯及其处罚

（1）主犯的概念：刑法第26条规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”

（2）主犯的处罚原则：刑法第26条第3款规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”

刑法第26条第4款规定：“对于第3款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。” 2．从犯及其处罚

（1）从犯的概念：刑法第27条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”

上，就将杨抱起，发现地上、石头上都是血，并听见杨的喉咙里象打鼾一样响了一声，且脸色苍白，四肢瘫软，不哭不哼。被告害怕承担责任，就将杨抱进自家猪舍，出来将地上有血的石头、树叶拾起丢进厕所，用铁锹铲净地上血土。陈第二次进猪舍，见杨仍躺着未动，即拆散一捆稻草盖在他的身上。尔后出屋张望，见无人影，又第三次进猪舍。这时被告好象见覆盖的稻草动了一下，怕杨又活了，顺手拾起一块石头向杨的头部砸去，并用一块石磨压在杨的身上。三天后被告将杨的尸体转移到河边涵洞里，后尸体被水冲出方得以侦查破案。经法医鉴定，杨某头部被砸伤痕系死后伤，被告用石砸杨之前，杨已死亡。

问题：在本案中，被告陈某犯的是一罪还是数罪。 （二）一罪与数罪的区分标准

根据犯罪构成的个数作为区分一罪与数罪的标准。凡是一次符合一个犯罪构成的，就是一罪；凡是二次符合二个犯罪构成的，就是二罪，余此类推。 （三）继续犯 1．继续犯的概念

继续犯是指犯罪行为在一定时间内处于继续状态的犯罪，例如刑法第238条规定的非法拘禁罪。 2．继续犯的特征 （1）一行为

（2）一行为具有持续性

（3）行为持续而非不法状态持续 3．继续犯的处理 继续犯属于单纯的一罪。 （四）转化犯 1．转化犯的概念

转化犯是指实施一个较轻之罪，由于连带的行为又触犯了另一较重之罪，法律规定以较重之罪论处的情形。例如刑法第292条第2款规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。 2．转化犯的特征 （1）两个行为

（2）由较轻之罪向较重之罪转化 （3）转化根据的法定性 3．转化犯的处理

转化犯应以转化后的犯罪论处。 （五）结果加重犯 1．结果加重犯的概念

结果加重犯是指法律上规定的一个犯罪行为，由于发生了他罪结果而加重其法定刑的情形。例如刑法第260条第1款规定的是虐待罪的基本犯，第2款规定：犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处2年以上7年以下有期徒刑、拘役或者管制，这就是虐待罪的结果加重犯。

2．结果加重犯的特征 （1）实施了基本犯罪行为 （2）造成了加重结果

（3）基本犯罪行为与加重结果之间存在因果关系 （4）对加重结果主观上存在过失 3．结果加重犯的处理

结果加重犯属于法定的一罪，应以一罪论处。 （六）想象竞合犯 1．想象竞合犯的概念

想象竞合犯是指一个犯罪行为触犯数个罪名的情形。例如，甲意图杀害乙，向乙开了一枪，结果将乙打死，并且将丙打伤。甲的这一行为触犯了故意杀人罪和故意伤害罪两个罪名，就是想象竞合犯。 2．想象竞合犯的特征 （1）一行为 （2）触犯数个罪名

（3）数罪名之间不存在逻辑上的从属或者交叉关系。 3．想象竞合犯的处理

想象竞合犯属于处断的一罪，应从一重罪处断。 （七）牵连犯 1．牵连犯的概念

牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，而犯罪的手段行为或者结果行为又触犯其他罪名的情形。例如，为了诈骗而伪造公文。诈骗行为构成

诈骗罪，伪造公文行为又构成伪造公文罪。 2．牵连犯的特征 （1）两个行为 （2）牵连关系 （3）触犯不同罪名 3．牵连犯的处理

（1）法律或司法解释规定实行从一重罪处断的，从一重罪处断。例如刑法第399条第4款规定，司法工作人员贪赃枉法，其行为又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（2）法律或司法解释规定实行数罪并罚的，应当实行数罪并罚。例如刑法第198条规定，采取杀人、伤害或者放火等犯罪方法骗取保险金的，依照数罪并罚的规定处罚。

（3）法律或司法解释没有明文规定的，应实行从一重罪处断原则。 （八）案例分析

关于本案定性，可以分为两个阶段：第一阶段，陈某见自己女儿倒在地上，怀疑是站在旁边的4岁小孩杨某所为，一气之下抓住杨的左肩，使劲一推一转，致使杨某死亡，构成过失致人死亡罪。第二阶段，当陈某进猪舍，好象看见稻草动了一下，怕杨又活了，为了杀人灭口，陈用石头猛砸杨的头部，又用磨石压在杨的身上。这是一个故意杀人行为，但这时杨某已经死亡。陈某误把尸体当作活人加以杀害，这是一种对象不能犯的未遂，应构成故意杀人（未遂）罪。

第十七讲 刑罚和刑罚种类（上下）

（一）刑罚的概念

刑罚是国家创制的，对犯罪分子适用的特殊制裁方法，是对犯罪分子某种利益的剥夺，并且表现出国家对犯罪分子及其行为的否定评价。 刑罚具有以下特征： 1．强制程度的严厉性 2．适用对象的特定性 3．法律程序的专门性 （二）主刑

主刑是对犯罪分子独立适用的主要刑罚方法。主刑只能独立适用，不能附加适用，一个罪行只能适用一个主刑。主刑有五种：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。 1．管制 （1）管制的概念

管制是对犯罪分子不实行关押而交由公安机关管束和人民群众监督，限制其一定自由的刑罚方法。 （2）管制的特征

管制的特征是：①对犯罪分子不予关押；②须在公安机关管束和群众监督下进行劳动改造；③被判处管制的罪犯可以自谋生计，在劳动中与普通公民同工同酬。 （3）管制的期限

管制的期限为3个月以上2年以下，数罪并罚时最高不能超过3年。 （4）管制的执行

被判处管制的犯罪分子由公安机关执行。在执行期间应当遵守五项规定。 2．拘役 （1）拘役的概念

拘役是剥夺犯罪分子短期人身自由，就近实行强制劳动改造的刑罚方法。

（2）拘役的特征

拘役的特征是：（1）是一种短期自由刑；（2）适用于罪行较轻的犯罪分子；（3）由公安机关就近执行。 （3）拘役的期限

拘役的期限为1个月以上6个月以下。数罪并罚时最高不得超过1年。

（4）拘役的执行

拘役由公安机关就近执行。在执行期间享有两项待遇：（1）探亲。（2）参加劳动的可以酌量发给报酬。 3．有期徒刑 （1）有期徒刑的概念

有期徒刑是剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，实行强制劳动改造的刑罚方法。

（2）有期徒刑的特征

有期徒刑的特征是：（1）在一定期限内对罪犯实行关押，剥夺其人身自由；（2）刑期幅度大，具有广泛的适用性；（3）强制接受教育和劳动改造。有期徒刑与拘役、劳动教养的不同。 （3）有期徒刑的期限

有期徒刑的刑期为6个月以上15年以下。在数罪并罚及死缓期间确有重大立功表现的情况下可以为15年以上20年以下。 （4）有期徒刑的执行

有期徒刑在监狱或者其他执行场所执行。凡有劳动能力的，应当参加劳动，接受教育和改造。 4．无期徒刑 （1）无期徒刑的概念

无期徒刑是剥夺犯罪分子终身自由，并强制劳动改造的刑罚方法。 （2）无期徒刑的特征

无期徒刑的特征是：（1）对犯罪分子进行关押；（2）剥夺犯罪分子的终身自由；（3）对犯罪分子进行强制劳动改造。 （3）无期徒刑的期限

无期徒刑是剥夺犯罪分子终身自由。但在我国刑法中，被判处无期徒刑的犯罪分子往往可以通过减刑、假释而出狱，但最少必须服刑10年以上。

（4）无期徒刑的执行

无期徒刑在监狱或其他执行场所执行。凡有劳动能力的，应当参加劳动，接受教育和改造。

5．死刑 （1）死刑的概念

死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法。 （2）死刑的刑事政策

我国的死刑政策是不可不杀，坚持少杀，防止错杀。 （3）死刑的适用

①死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。 ②犯罪时不满18周岁的人不适用死刑。 ③审判时怀孕的妇女不适用死刑。

④死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准；判处死缓的案件，可以由高级人民法院判决或者核准。从1980年起，部分死刑案件的核准权下放，由高级人民法院行使。目前最高人民法院拟收回死刑复核权，有利于限制死刑。 （4）死缓制度 ①死缓的概念

死缓是指对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。死缓不是一个刑种，而是一种运用死刑的刑罚制度。 ②死缓的适用条件

死缓的适用条件是：（1）罪该处死。这是适用死缓的前提条件；（2）不是必须立即执行。这是区分死刑缓期执行与死刑立即执行的原则界限。

案例：

被告人刘加奎，男，35岁，因涉嫌犯故意杀人罪，于1997年11月19日被逮捕。襄樊市中级人民法院经公开审理查明：被告人刘加奎和被害人马立未同在随州市五眼桥农贸市场相邻摊位卖肉。1997年10月22日上午11时许，被告人刘加奎之妻与被害人马立未之妻因争夺生意发生争执厮打，二人均受轻微伤。市场治安科进行调解，但马立未夫妇拒绝调解，并殴打了刘加奎夫妇。11月24日下午3时许，刘加奎被迫雇车同马立未一起到随州市第一医院放射科给徐翠萍拍片检查，结果无异常。马立未仍继续纠缠，刘加奎十分恼怒，掏出随身携带的剔骨刀朝马立未背部刺1刀，马立未、徐翠萍见状迅速跑开，徐翠萍跑动时摔倒在地，刘加奎朝徐的胸、背、腹部连刺数刀，又追上马立未，朝其胸、腹、背部等处猛刺10余刀，然后持刀自杀（致肝破裂）未遂，被群众当场阻止。马立未因被刺破肝脏致大出血而死亡；徐翠萍的损害属重伤。

襄樊市中级人民法院认为：被告人刘加奎持刀行凶，杀死1人，重伤1人，其行为已构成故意杀人罪。杀人情节恶劣，手段残忍，本应依法严惩，但本案事出有因，被害人对案件的发生和矛盾的激化有一定过错。被告人归案后，认罪态度尚好，有悔罪表现。一审于1998年2月22日判处被告人刘加奎死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。一审宣判后，被告人刘加奎向湖北省高级人民法院提出上诉。襄樊市人民检察院以被告人刘加奎在公共场所预谋杀人，手段残忍，后果严重，社会影响极坏，依法应当判处其死刑立即执行为由，提出抗

诉。

湖北省高级人民法院经开庭审理查明的被告人刘加奎的犯罪事实与一审判决认定的基本一致。湖北省高级人民法院认为：该案被害一方虽有一定过错，但被告人刘加奎用剥夺他人生命的犯罪手段报复被害人，手段残忍，情节恶劣，后果特别严重，应依法严惩。公诉机关抗诉要求判处被告人刘加奎死刑的理由成立，予以采纳。二审于1998年6月24日判决如下：（1）撤销襄樊市中级人民法院刑事判决中对刘加奎的量刑部分；（2）上诉人刘加奎犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

湖北省高级人民法院依法将此案报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为：被告人刘加奎持刀行凶杀人的行为已构成故意杀人罪。一、二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。一审判决根据本案的起因及矛盾发展上被害人一方有一定过错的具体情节，对被告人刘加奎判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并无不当；检察机关抗诉后，二审判决改判被告人刘加奎死刑立即执行失当。经最高人民法院审判委员会讨论决定，于1999年9月6日判决如下：（1）撤销湖北省高级人民法院二审判决中对被告人刘加奎的量刑部分；（2）被告人刘加奎犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。从本案可见看出，被害人马立未对于杀人案件的发生有一定过错，因而被告人刘加奎杀人行为虽然是罪行极其严重，但还不是必须立即执行死刑，最高人民法院改判死缓是正确的。

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