合同法原理与律师攻防

隋彭生合同法原理与律师攻防

一、合同的概念与特征 1．合同的含义

“合同”可用四个字来概括：“合意加债”。

合意是指双方当事人意思表示一致，这说明合同是双方法律行为。 法律行为分为单方法律行为、双方法律行为和共同行为。单方法律行为例如立遗嘱、动产的抛弃、单方允诺、行使形成权的行为等。双方法律行为有两个要点：第一，甲乙双方没有第三方；第二，甲乙双方的意思表示是对立的统一。共同行为的特点：第一，两人或者两人以上；第二，意思表示是平行的，追求一个共同的目标。

合同是一种债，合同之债是意定之债。法律行为产生意定之债，事实行为产生法定之债。

2.合同的特征

合同是一种债，具有债的一般特征。合同具有相对性，一般只拘束甲乙双方，只在法律有规定的情况下，其效力才涉及第三人。合同是平等主体之间的法律关系，合同法所说的合同是民事合同，是平等主体之间的法律关系，是平等主体之间的财产关系。

二、合同的分类

1.双务合同、单务合同

双务合同：（1）甲乙双方都负担债务，（2）甲乙双方所负担的债务立于对价关系，双方的债务是一种交换关系。

单务合同：甲乙只有一方负担债务。 2.有偿合同、无偿合同

有偿合同：甲乙都负担债务，这种债务是一种交换关系、对价关系，因此，双务合同是有偿合同的别称。

无偿合同：单务合同的别称。无偿合同尽管也是一种债，也是一种财产关系，但它不是交易关系。

这种分类的意义主要在于：无偿合同的债务人轻过失免责。例如：借用合同的借用人轻过失免责，赠与合同的赠与人轻过失免责，无偿保管合同的保管人轻过失免责，无偿委托合同的委托人轻过失免责。在整个民法中，无偿行为都是轻过失免责的，比如无因管理行为轻过失免责。

3.要式合同、不要式合同 要式合同：以特定方式作为要件的合同。要式的目的在于保障交易安全。绝对的要式（例如支票）不可以突破，相对的要式可以突破。

4.有名合同、无名合同

有名合同：法律上已经确定了一定的名称及规则的合同。 无名合同：法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。

这类分类的意义：根据合同法第124条规定，无名合同可以适用有名合同的规定，没有规定的可以参照最相类似的规定。

5.涉他合同、非涉他合同

6.格式条款合同、非格式条款合同

格式条款合同：以格式条款为主的合同。其价值在于效率。

《合同法》第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”

提示义务分为两种情况：一是一般提示义务，二是特殊提示义务。不提示的结果是这个条款不进入合同，这叫做禁入规则。

接二、合同的分类

7.诺成合同、实践合同 诺成合同：当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同。诺成合同的制度价值是为了交易的效率。

实践合同：除当事人双方意思表示一致以外尚需交付标的物才能成立的合同。实践合同的制度价值是给债务人一个反悔权。

8.主合同、从合同

主合同：不需要其他合同的存在即可独立存在的合同。 从合同：以其他合同的存在而为存在前提的合同。

这类分类的意义：第一，根据《担保法》第5条的规定，主合同无效，从合同也无效，但是从合同单独无效，并不会影响主合同的效力。第二，主合同权利转移，从合同权利随同发生转移。

9.射幸合同、实定合同

实定合同：当事人双方的权利义务已经实际确定下来的合同。 射幸合同：“射幸”即偶然的意思，例如保险合同。 10.一次性给付合同、持续给付合同

持续性给付合同：例如租赁合同、雇佣合同、保管合同、委托合同等。 这种分类的意义：一次性给付合同解除之后，从订立时起合同失去效力；持续性给付合同的解除不溯及既往，已经履行的部分继续有效。

11.预备合同（预约）、本合同（本约）

所谓“预约”，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。将来应当订立的合同，称为“本约”。

注意：对预约的履行是订立本约。 三、律师攻防

（一）债权合同的相对性

案例一：债权人甲是一个装饰装修公司，债务人乙是一个韩国人，丙是一个饭店，丙将一层楼租给乙，租期为10年，乙经过丙的同意找来甲对房屋进行了装修，应付甲500万装修费。装修完毕不久，乙就跑了，这时甲应该起诉丙，因为乙是债务人，丙是次债务人。

被告丙的律师提出反对意见，认为债权合同具有相对性，债权合同的效力不能及于第三人。原告律师认为：甲乙之间的债权合同在法律有规定的情况下，可以及于第三人，可以起诉丙，这时甲行使的是代位权。

案例二：甲方把一批货物卖给乙方，双方约定由甲找承运人丙办理代办托运，货物交付给丙之后，丙的司机在运输过程中喝醉了酒，导致了货物毁损。承运人丙到达了指定的目的地，买受人乙收货以后发现毁损，于是买受人就起诉了承运人。承运人的律师这样进行抗辩：我方承运人没有和收货人乙方建立合同关系，应找甲方来赔。原告律师应该如何表达观点？

原告律师可以从两个角度来说：第一，在代办托运的情况下，甲方把货物交给承运人以后，货物的所有权就发生了转移，所有权归买受人。所有权就是物权，物权是对世权，任何人侵犯物权，所有人都可以起诉要求赔偿。第二，本案的代办托运合同是涉他合同，在货物到达目的地之后，收货人有债权人的身份，有原告的资格。

所以，不管从物权的角度，还是从债权的角度，收货人都可以作为原告起诉。

（二）双务合同当事人的从权利

案例一：甲方和乙方签定了合同，但乙方迟迟不发货，甲方去催，乙方说根据《合同法》第94条的规定，享有合同的解除权。买受人的律师应该提供何种应对思路？

《合同法》第94条第2项至第5项的解除权在本质上是被违约人的从权利，被违约人是债权人，而供货方（出卖人）在双务合同中是债务人，没有解除权。因此，解除权是债权的从权利，《合同法》第94条第2项至第5项合同解除权是债权人的权利。

因此，击破对方的观点就是引用第110条，然后讲理论，解除权是债权人的从权利。

接（二）双务合同当事人的从权利

案例二：甲方找乙方印刷瓶贴，一共是30万元的标的额，乙方在准确下料时发现甲乙之间的合同缺了一个条款，没有规定瓶贴的厚度，乙方为了节约原材料，用最薄的塑料纸来印刷，印完以后往甲方可乐瓶上一贴，发现非常难看，原来6块钱一瓶，用上瓶贴之后3块钱无人问津。

甲方律师应该这样说：第一，甲乙之间合同有漏洞，甲乙在协商时忘了协商瓶贴的厚度，这个合同漏洞是双方的过失，但乙方在印刷瓶贴时必然能够发现合同漏洞的存在，根据《合同法》第60条的规定，乙方（承揽人）有一个附随义务——通知义务，应该把合同出现漏洞的情况及时通知甲方，双方协商一致来弥补合同的漏洞，乙方没有通知，违反了《合同法第》60条的规定，违反了诚实信用原则。

第二，根据当事人的调查，市面上瓶贴都是3—4个厚，把瓶贴印到3.5个左右是交易习惯，交易习惯是甲方当事人应该举证的内容，根据《合同法》第61条的精神，交易习惯没有被当事人明示排除的话，则自动进入合同之中，成为合同的法定默示条款。也就是说，把瓶贴印到3.5个左右是合同的条款，而乙方没有按照交易习惯来印刷，对交易习惯的违反就是对合同条款的违反。

第三，甲方所享有的权利：

（1）这是一个双务合同，甲方从付款角度来讲是债务人，从要求对方交付合格的印刷瓶贴角度来讲，是一个债权人，从债务人的角度甲方要付款，但是对方用最薄的塑料纸来印刷，不能实现合同的目的，对方已经构成了重大违约，甲方可以拒绝付款，这是债务人的从权利，叫做履行抗辩权。

（2）当承揽人乙方不履行合同或者有其他重大违约行为时，甲方有合同的解除权。即债务人不履行债务或者瑕疵履行，债权人受到伤害，债权人有解除权。在这个双务合同中甲方同时又是债权人，债权有一个从权利就是解除权。

（3）甲方可以在行使解除权和行使履行抗辩权之间进行选择，只不过在理论上这两个权利是两个隶属不同的从权利而已，一个是债权的从权利，一个是债务的从权利。

（4）甲方可以在两个权利之中进行抉择，也可以先行使履行抗辩权，再行使解除权，根据甲方的利益由其自己决定，但是如果甲方在其他合同中甲方还欠乙方的钱，甲方最好行使履行抗辩权。

（三）无偿合同中债务人的轻过失免责

案例一：张先生在银行工作，每天开车上下班，李女士和张先生住在同一个小区，上班地点与张先生的上班地点也比较接近，李女士就说：你上班的时候能不能捎我一段，我可以给你分担一点汽油费。张先生同意了，开车载着李女士上班，在路上遇到一条狗横穿马路，张先生猝不及防，紧急刹车，坐在驾驶副座的李女士猛地向前撞去，导致流产。李女士就起诉了张先生，要求赔偿。

被告律师引用了《民法通则》第106条：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”法律没有规定像张先生这样的情况，就不应当承担责任。

原告律师这样说：106条第3款规定的是无过错责任，没有过错导致他人损害的也要承担责任，要求张先生承担公平责任。132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”根据《民通意见》的规定，公平分担责任要根据经济情况，张先生的经济状况比李女士好，张先生应该多承担一些损失。

被告律师引用法条错误，因为原告起诉的是公平责任承担，而被告引用的106条第3款主要用于高危作业等场合，是无过错侵权责任。被告律师应该换一个角度阐释自己的观点：132条规定的是公平责任原则，是当事人没有合同情况下，对无过错侵权责任的分担，但是本案不同，本案张先生和李女士之间有一个合同，叫无偿委托合同，根据《合同法》第406条的规定，无偿委托合同的受托人轻过失免责。

原告律师这样说：当事人之间的合同不是无偿的委托合同，是运输合同中的客运合同。

被告律师这样说：请法庭注意，原告的律师承认张先生和李女士之间是合同关系。根据《合同法》288条的规定，运输合同是有偿合同。张先生和李女士之间的合同不是运输合同。

原告律师说：根据302条第2款张先生和李女士之间的合同是无偿的运输合同。

被告律师说：302条第2款是商人经营活动中的例外行为，本案显然不属于这种情况。

原告律师说：那就属于违约责任和侵权责任的竞合，受害人可以选择要求被告承担侵权责任。

被告律师说：合同法第406条的轻过失免责已经包括了对侵权责任的免责。

总结：在本案中，被告律师除了引用106条第3款不恰当以外，其他观点都是正确的。但是，被告律师还应该在理论上阐明，无偿的捎带客人的行为应该归入委托合同。

案例二：张小伙开着卡车在乡村公路上行使，李小伙招手要求打车，张小伙古道热肠，让李小伙上了车厢。在路上突然下雨，李小伙为了避雨，躲进了车厢上的一具崭新棺材内。车继续往前开，路边有一位农村妇女被淋得像落汤鸡似的，张司机发了善心，让她搭车，驾驶室已经没了地方，让她爬上了卡车车厢。一会儿，在棺材里的小伙子睡了一觉醒了，从棺材缝里伸出白白的手晃了一下，以试探是否还在下雨，妇女见了吓得纵身跳了下去，摔成了高位截瘫。一审法院判决这是公平责任，根据《民法通则》第132条的规定，来分担民事责任。

一审判决下达之后，司机张小伙上诉，作为张小伙的律师应该提出：不应根据《民法通则》132条处理，应该根据《合同法》第406的规定处理，这是一个无偿的委托合同，受托人轻过失免责。张小伙在本案中没有重大过失，在法律对无偿委托合同有规定的情况下，应该按照对合同的规定处理，不应该按照公平责任原则处理。

原告的律师这样说：张司机客车载人属于有重大过失。

张司机的律师应当这样反驳：即使载人有重大过失，张司机对妇女跳车没有重大过失，载人和跳车没有直接的因果关系。

（四）要式与合同关系的成立

案例：李四对张三说：请你借我10万块钱。张三说：你能够提供担保吗？王二听到张三和李四对话，就说：你借给李四10万块钱吧，他不还我来还。李四借到10万块钱以后就下落不明，张三就起诉了王二。请问：王二的律师应该如何提出抗辩理由？

王二的律师应当这样抗辩：根据《担保法》的规定，保证合同应该采用书面形式。也就是说，这是一个要式合同，缺少这个要件，王二和张三的保证法律关系不成立，保证债权债务关系不成立。也就是说，王二没有成立保证债务，王二不承担责任。

原告律师这样说：根据《合同法》的规定，合同是当事人之间发生、变更、消灭权利义务关系的协议，这个协议就是合意，王二和债权人张三就保证已经达成了合意，因此保证法律关系成立。

王二律师这样说：《合同法》第2条是对合同概念的一般性规定，还要看特殊规定。除了《担保法》的规定以外，《合同法》第10条规定：法律规定采用书面形式的，应当采用书面形式。《担保法》规定应当采用书面形式，当事人没有采用，缺少债权债务关系成立的要件，因此王二没有进入保证合同之中，保证债权债务关系没有成立，王二不承担责任。

法官应当采纳王二律师的意见，判决王二不承担责任。 五）无名合同及法律的类推适用

《合同法》第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”

案例：李女士去吃麦当劳时，放在旁边的手包丢失。李女士就起诉了麦当劳，要求麦当劳给予赔偿。

李女士律师的观点：饭店对消费者有安全保障义务，根据消法第7条的规定，安全保障第一是人身安全保障，第二是财产安全保障。没有履行财产安全保障的义务的，应该给予赔偿。

被告的律师说：根据《合同法》303条的规定，旅客的随身携带物品毁损灭失的，承运人有过错的要给予赔偿，承运人没有过错的不给予赔偿。

原告律师说：今天审理的是餐饮合同，不是303条所说的客运合同。 被告律师说：303条是对客运合同的规定，但是《合同法》124条规定可以参照适用最相类似的规定。原告在麦当劳丢了包，最相类似的条文就是303条，可以参照适用。被告麦当劳对丢失手包有过错要承担责任，没有过错不应承担责任。

总结：被告律师的观点正确，案件应进一步围绕麦当劳是否有过错展开。 （六）不利于格式条款提供人的解释规则 案例一：甲方是房地产公司，乙方李女士在房地产公司看中了一套房屋，李女士和房地产公司签定了一份房屋认购书，是房地产公司提供的格式文本。房屋认购书规定：李女士交5万元，7条之内如果不签合同5万元不退，房地产公司如果拒绝出卖要原数退回。合同签定后的第二天，李女士改变了主意，不想买这套房屋，她找到律师请律师提出要回5万元的思路。

李女士的律师应该这样解答：第一，房屋认购书是一个预约，是房地产公司提供的格式条款合同。第二，房地产公司对这5万元的设计完全是为了自己的利益，是不诚信的，它设计了两个后果，李女士如果不买不退钱，这时5万元实际上是定金，适用的是定金罚则，是立约定金。而当房地产公司不卖的时候是原数退回，不是双倍返还，就不是定金，而是订金。第三，根据《合同法》第41条规定，“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”李女士违约时，应该解释为订金，要全部退还给李女士。

案例二：如果房地产公司的律师这样说：房屋认购书设计的是立约定金，是对签定合同的一种担保，如果李女士不签定正式的房屋买卖合同5万元就不能退还，如果房地产公司拒签、拒卖要双倍返还。因此李女士无权要求返还这5万元。

李女士律师应该这样说：我交了5万元，写了房屋认购书以后，你没有给我看商品房买卖合同条款，没有给我合同书。也就是说，我后来看了正式合同文本以后，不符合我的要求，这5万元必须看了合同文本以后我才能承认，我没看你就无权没收这5万元。

房地产公司律师说：我们把合同贴在墙上了，你没有看是你自己的事情。 李女士律师说：贴在墙上也可以，但要贴在醒目之处。也就是说，如果交定金的人没有看到合同文本，或者有一种比较重要的事实房地产公司没有介绍，买受人完全可以不买。

案例三：张某去洗衣店洗衣，洗衣店熨衣服时给张某的衣服熨了一个大洞，但是希望蒙混过关，把衣服叠在一个塑料袋里就给了张某。张某到家以后换上衣服，出门散步，感到特别凉快，回头率骤然增加。后来发现衣服上有个大洞，然后他聘请律师起诉洗衣店。被告的律师拿出洗衣单，洗衣单事先印好了格式条款，按照洗衣费价格的3倍赔偿。洗衣费是50元，应该赔偿150元。

原告律师应该根据《合同法》第41条第2句的规定“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”，也就是说，应该解释为衣服价格之3倍，衣服价值1000块，应该解释为赔偿费是3000元。

（七）预约和本约

案例：甲方和乙方签定了一份合同，甲和乙使用的抬头是购销合同，合同约定甲方卖给乙方100万的皮衣，平均分4次发货，每次发货前一个礼拜甲乙双方须另行签定合同。合同中有每批发货的数量、地点、交通运输工具以及发货的时间等。到了发货的时间，甲方没有发货，乙方就起诉甲方，要求甲方承担不履行的责任。一审被告甲方败诉，甲方请了律师，作为上诉人的律师，应该提出二审反败为胜的何种思路？

上诉人的律师应当这样分析：第一，甲乙之间的合同不是购销合同，而是买卖合同的预约，因为合同规定甲乙双方分4批发货，发货前须另行订立合同。第二，对预约的履行是签定本约，恰恰甲乙双方的本约没有签定，这时追究的是不签定本约的缔约责任，不发货的违约责任根本谈不上，只有签定了本约以后不发货才能追究不发货的违约责任。

结论：上诉人的律师的观点正确，对预约的履行不是发货，而是订立本约，对预约的履行行为是订立合同的行为。

（八）从合同权利的转移

例如抵销权随着债权转移，即抵销权是从物权，随着主债权转移。

第二章：合同的订立和成立

一、要约和承诺 （一）要约

1.要约，是希望与他人订立合同的意思表示。 2.要约有两个要求：

（1）要约的内容要具体明确，要约要包含足以使合同成立的全部必要条款；

（2）要约送达之后，受要约人即获得了承诺权。承诺权是一种意定形成权。

要约邀请：希望他人向自己发出要约的表示。

例如，有一个公司在西直门发了一个广告，说现在销售用美国技术生产的A牌夜视镜，每台售价500元，3个月之内款到即发货。这个广告是要约还是要约邀请？

根据《合同法》14条的规定，要约的第一个条件就是内容具体明确，作为一个买卖合同的要约，其必要条款有三个：第一，标的物；第二，价金；第三，数量。这个广告中缺少了能够成立合同的数量，根据《联合国国际货物销售合同公约》第14条的规定，如果缺少了价金或者数量，但是有确定价金和数量的办法，也可以。该广告中有了确定数量的办法，广告行为人把确定数量的权利交给了广告受众。因此符合要约的第一个条件。

第二个条件就是受要约人获得承诺权，广告中说3个月之内款到即发货，3个月是承诺期限，说明在3个月之内看到广告的人 都可以通过寄钱来成立合同，也就是说，看到广告的人都获得了承诺权。又根据15条第2款规定：“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”。因此，该广告视为要约。

3.要约的撤销

要约的撤销权是一种形成权。为什么要约在送达之后还可以撤销？因为要约送达以后，给了受要约人一个承诺权，这是要约人无偿给受要约人的，所以，允许要约人撤销它，受要约人并没有为获得承诺权而付出过任何代价，因此，应该允许要约人撤销要约，即撤销受要约人的承诺权。

撤销权作为形成权，受三个限制：

（1）撤销的通知应当在受要约人发出承诺之前送达；

（2）要约人在要约中规定了承诺期限的，要约不得撤销；

（3）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作的，要约不得撤销。

接（一）要约

4.容纳规则：要邀要请的内容如果没有被要约所阻断，最终可以成为合同的内容。

案例：1999年，珠海某房地产公司有一个广告，说每户业主平均享有20平米的绿地，绿地的位置在规划范围之内，某司机与其他20户业主分别买了一套房屋，入住以后发现没有20平米草地，在图上的绿地已经改为一个停车场，司机就带领其他20户业主起诉房地产公司欺诈。房地产公司说：我没有欺诈，因为签的合同中并没有许诺给20平米的绿地。法院的判决书说：房产商的广告属于要约邀请，广告中说有20平米绿地，但是房地产公司与消费者签合同时，合同中并没有写绿地，要约邀请的欺诈不能构成合同的欺诈。

后来，我见到一审法官，我问他为什么这样判，这位法官说：我是根据你的书来进行判决的。原来我在1997年写了一本《合同法论》，在这本书中我写道，要约邀请中的欺诈不能构成合同的欺诈。我就跟他解释我为什么写这句话，我说：要约邀请是希望别人给自己一个要约，但是要约邀请有欺诈的话很可能就被要约所拒绝、否定、隔断，或者甲的要约邀请中有欺诈，乙反过来发一个要约邀请，把甲的欺诈阻断。在这种情况下，要约邀请的欺诈就不能构成合同的欺诈。但是，要约邀请的内容被要约所承继，最终进入合同之中，要约邀请的欺诈也会构成合同欺诈。

珠海的案子是这样的，房地产公司用广告的形式许诺平均每人20平米绿地，房地产公司是用格式条款合同与消费者签订的合同，没有谈到绿地的事情，消费者也不懂要把广告中的内容在合同书上再强调一下。按照41条不利于格式条款提供人的解释规则，应该解释为要约邀请也就是广告的20平米绿地的许诺自动进入合同之中，这个规则就是容纳规则。

从这个案子开始，我就形成一个概念就是容纳规则。后来，最高法院颁布了商品房买卖合同的解释，第3条规定，售楼广告的内容可以构成要约，可以成为合同的内容。这条规定可以认为是容纳规则的反映，要约邀请的内容如果能够足够地引起信赖的话，可以自动进入合同之中。例如“今年20，明年18”的广告（要约邀请）不能引起受众的合理信赖，因此不能进入合同。

（二）承诺

1.承诺，是指要约人同意要约的意思表示。 承诺必须由受要约人向要约人作出。 2.承诺的期限计算

《合同法》第24条规定：“要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。”

3.承诺的方式

《合同法》第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”

二、特殊缔约程序

1.悬赏广告和优等悬赏广告

悬赏广告是广告主(广告行为人)以广告形式声明对完成广告中规定行为的任何人给予广告中约定报酬的意思表示。关于悬赏广告的性质，有人认为是单方法律行为，有人认为是要约，我个人认为悬赏广告既是要约，又是单方法律行为。

优等悬赏广告不是要约，而是要约邀请。 2.拍卖

拍卖是指以公开竞价的方式，将特定物品或者财产权利转让给竞价者的买卖方式。拍卖也体现了以要约、承诺方式订立合同的过程。

依照我国《拍卖法》的规定,拍卖要经过以下程序： （1）委托人与拍卖人签订委托拍卖合同；

（2）拍卖人于拍卖日7日前发布拍卖公告，并在拍卖前展示拍卖标的，并提供查看拍卖标的的条件及有关资料，拍卖标的的展示时间不得少于2日，拍卖公告在性质上属要约引诱；

（3）竞买：以应价的方式向拍卖人作出应买的意思表示，在学说上一致被认为属于要约；

（4）竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他表示买定的方式确认后，拍卖成交。拍卖标的有保留价的，竞买人的最高应价未达到保留价时该应价不发生效力，拍卖师不应确认，而应当停止拍卖标的的拍卖。确认，又称为卖定，卖定是对应买的承诺。拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。

3.招标投标

招标公告是要约邀请；投标需要3个人以上，投标是要约；中标是承诺，发送中标通知书，即是发送承诺通知书。

拍卖、招标投标都是一种竞争性的缔约程序，招标投标是投标人相互之间进行竞争，拍卖是竞买人相互之间进行竞争。

三、合同成立的时间和地点

合同成立的方式一是意思通知的方式，二是意思实现的方式。以意思通知的方式成立合同，在承诺到达之时合同成立，承诺到达之地为合同成立的地点。以意思实现（行为）的方式来承诺，在做出相应行为之时，合同成立，做出行为的地点就是合同成立的地点。

《合同法》第34条第2款规定：“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”

四、律师攻防

（一）要约撤销的效力

案例1：甲方在1月1日向乙方发出要约，要卖给乙方一部分产品，要约中规定出卖产品的价格在17号以前有效。北京的甲方是在1月1日寄出的，1月3日这封信到达了南京的乙方。甲方在寄出信以后，发现这批货在市场上比较紧俏，就不想卖了，在2日又写了一封信，说不想卖了，这封信是4号到达的。这两份信南京的乙方都收到了，乙方在13号时写了一封承诺信并发出，在17号送达北京甲方。甲方拒绝给乙方发货，乙方就聘请了律师，起诉了甲方。

原告律师要求追究被告的违约责任，被告的律师说第一封信是3号到达的，第二封信是4号到达的，因此第2封信解释为撤销。乙方明明看到两封信，仍然在13日发出承诺通知，是违背诚实信用原则的行为。诚实信用原则是强行性规范，违反诚实信用原则的行为无效，因此13日发出承诺的行为无效，甲乙之间的合同不成立，因此也就不产生违约责任，请求法院驳回原告的诉讼请求。

原告律师说：根据合同法第19条的规定，要约人在要约中规定了承诺期限，要约就是不可以撤销的。要约人规定了承诺期限，就等于做出一个诺言，在承诺期限内，等待受要约人的答复，抛弃了撤销权。甲方许诺17号之前条件不变，第二封信又撤销，出尔反尔，违反了诚实信用原则。

总结：原告律师正确，要约人确定了承诺期限的，要约不得撤销。 案例2：某商店发了一个广告，说现在进了10辆A牌汽车，每台汽车50万元，广告的有效期为7天，先来先买。在第7天时，张先生前去购买，但是商店说在第6天时汽车已经卖完了。张先生无功而返，花了很多打车费和其他费用。张先生起诉了商店，要求商店承担责任。

原告律师说：被告发布的广告符合要约的条件，是一个要约，根据《合同法》第19条的规定：要约规定了承诺期限，要约不得撤销。广告规定的7天有效期是承诺期限，而原告在承诺期限内持币前来购买，却被告知汽车已经卖完，这属于违法撤销要约，因此要求法院判决被告承担缔约过错责任，对缔约费用给予赔偿。

被告律师有两种思路：第一，该广告不是要约，而是一个要约邀请，对前来购买的顾客不构成缔约责任；第二，该广告就是一个要约，虽然有承诺期限，但是在规定承诺期限的同时保留了撤销权，就是“先来先买”，并没有侵犯消费者的信赖利益，不应该承担缔约责任。

结论：被告律师的第二种思路比较好。 （二）承诺的时间

案例：甲方向乙方发出要约，有效期为10天，让乙方寄出一本图书，是一个邮购买卖合同的要约。要约3号送达乙方，落款的时间是1号，承诺期限的最后一天是11号。乙方11号寄出，13号把书寄到了甲方，但是甲方拒绝向乙方支付书款，乙方于是起诉了甲方。乙方律师要求法庭判决甲方承担不支付书款的违约责任。被告律师认为，承诺期限是11日，而承诺送达时是13号，甲乙之间的合同没有成立，因此被告没有义务向原告支付价款。如果原告想取回书，可自己派人取回，甲方没有义务送回去。

原告律师这样说：根据《合同法》22条的规定，承诺有两种方式，第一种方式是以通知的方式承诺，第二种方式是行为（意思实现）。以行为承诺有两种情况，一是要约人要求，二是按照交易习惯。按照交易习惯，邮购图书是以行为来成立的合同，乙方是在11日邮购图书的，也就是说是在承

诺期限内做出相应行为的。至于书13号寄到，只是标的物到达的时间并不是承诺到达的时间，因此合同有效成立，被告的违约责任成立。

结论：原告正确。

（三）实质性变更的意义

实质性变更包括：变更了交易条件；变更了解决争议的方法和程序；变更了合同成立的时间和地点；变更了当事人应该承担的合同责任。实质性变更为新要约或反要约。

案例：甲方向乙方发出要约，要卖给乙方10吨煤，乙方回信表示按照甲方的一切条件买其中的5吨煤，甲方收到信以后没有再回信，后来乙方起诉甲方违约，没有发5吨煤。原告的律师在法庭上主张，要追究被告的违约责任。

被告律师说：我向你发出的要约是10吨煤，你的回信是买5吨煤，这是实质性变更，买5吨煤是一个新要约，对于乙方的新要约，甲方保持沉默，沉默是拒绝的意思表示，因此甲乙之间的合同不成立、不生效，原告就无从追究我的违约责任，请求法院驳回原告的诉讼请求。

原告律师说：你向我发出10吨煤的要约，10吨煤炭是种类物，种类物可以构成可分之债，因此变更其中的数量是一个非实质性变更，这种变更并没有加重要约人的负担。原告律师引经据典：根据《合同法》第31条的规定，对于非实质性变更要约人必须及时表示反对，要约人不及时表示反对的话，就以受要约人承诺的内容为准，成立合同。因此根据31条甲乙之间的合同成立。

被告律师说：我向你发10吨煤的要约，每吨煤500块钱，如果你买其中5吨煤，我就不会每吨要500块钱，而会要550块钱，因为交易的数量越大，当事人的成本就越低，这是一个常识问题，你是用10吨煤价来买其中的5吨，使我交易的成本提高，加重了我的负担，另外根据第30条的规定，这属于实质性变更。

结论：被告正确，因为原告是实质性变更，变更了交易的时间。 （四）非实质性变更的意义

案例：甲方向乙方发出一个要约，让乙方用三辆加长的卡车把西瓜从火车北站运到南站，不久乙方回信表示完全同意，但是乙方在回信中加了一句话，说用10辆普通的卡车运。甲方收到乙方的回信以后没有回信，过了很长时间，乙方看没动静，就了解情况，发现甲方已经找别人运输了。乙方起诉了甲方，要求甲方承担责任。

原告的律师是这样说的：被告向原告发出了要约，要求用3辆加长的卡车把西瓜从北站运到南站，加长的卡车运西瓜颠簸起伏比较大，北站到南站的道路比较颠簸，因此我用10辆普通的卡车运输，在承诺中我说为了保证运输质量，用10辆普通卡车来运，我这种变更没有增加被告的负担，是为了更好地实现合同的目的，是对被告有利的事情，对于我这个变更，被告应该及时表示反对，如果没有及时表示反对，应该以我承诺的内容为准，成立合同。（根据《合同法》第31条的规定）

被告的律师表示根据《合同法》第30条，变更履行合同的方式为实质性变更，对于实质性变更是一个反要约或新要约，被告保持沉默就是对要约的拒绝，甲乙之间的合同没有成立。

结论：原告律师观点正确。

（五）容纳规则的运用

案例：张小姐看了甲公司的电视广告，广告中说现在销售睫毛膏，使用了睫毛膏以后睫毛能在一周之内长6毫米。张小姐用了这种睫毛膏两个礼拜，睫毛也没有长起来，她聘请律师起诉了厂家，同时也起诉了广告经营者——电视台。

原告律师这样陈述观点：广告固然是要约邀请，但是根据容纳规则，要约邀请的内容没有被要约所阻断拒绝的话，就包含在要约之中。张小姐买这睫毛膏发出要约时，是包含着一个条款的，就是这个睫毛膏能使睫毛长6毫米。出卖人（被告）收到钱以后寄出产品，这就是承诺。商业广告的内容已经进入合同之中，被告与原告的合同中有一个交易条件，就是用了睫毛膏要长6毫米长，但是张小姐用了以后睫毛不见长，还发现一些脱落的情况，她的精神受到了很大损害，因此张小姐对被告厂家提出两个诉讼请求：第一，退回价款（300元）；第二，要求1万元的精神损害赔偿费。根据广告法的规定，广告经营者违法经营的，应该和广告主承担连带责任，因此这10300元请求电视台承担连带责任。

被告律师陈述了以下观点：第一，广告的内容不能构成合同的内容，广告的欺诈不能构成合同的欺诈，不应承担合同责任。在睫毛膏的说明书上并没有承诺长6毫米，睫毛膏的外壁上也没有这样的文字，广告行为和买卖合同是两个阶段的行为，因此不应该承担合同欺诈的行为。第二，也不应承担广告欺诈的责任，因为广告是一种宣传，如果广告没有吹嘘，广告是不能生存的，任何广告都要有广告吹嘘，这不是欺诈，是一种可能性。第三，你既追究我的当事人的违约责任，又追究侵权责任，如果违约责任和侵权责任竞合的话，只能在违约责任和侵权责任之中择一行使，请求法院在两种诉讼请求中择一驳回一种。最后，根据精神损害赔偿解释的规定，精神损害赔偿要以后果严重为条件，而原告张小姐只是向其同事做了吹嘘，面子有点挂不住，这不能认为是后果严重，所以精神损害赔偿请求是不能成立的。

电视台的律师观点是：电视台对于广告只能进行形式审查，不可能对广告进行实质审查。

结论：原告律师关于容纳规则的观点完全正确。第一被告律师关于违约责任和侵权责任只能择一行使的观点是不正确的，让法院驳回其中一个请求这个说法也是不正确的，关于“精神损害赔偿要以后果严重为条件”的观点是正确的。第二被告律师认为媒体只有义务进行形式审查这个观点是正确的，因此应该驳回对电视台的诉讼请求。另外，法院应该给质检部门、工商部门出具司法建议书，对广告主进行罚款，严重的可以责令其停业。

（六）合同成立的时间和地点

案例：甲方想向乙方发一个要约，乙方给甲方打电话，说要卖给甲方一批货， 在电话中乙方要求甲方起草合同书，甲方就起草了一式两份的合同书，并加盖了公章，法定代表人也签字了。 甲方在北京，3月1日寄信，3月3日这一式两份的合同书就寄到了南京的乙方，乙方在3月5日经过领导批准，在合同书上加盖了公章，然后乙方给甲方打电话，说内部有一个审批程序，领导已经给批了，让盖章了。但是，一年以后，甲方就起诉了乙方，说乙方到现在不发货，迟延履行的违约金数额非常巨大。双方对薄公堂。

甲方律师是这样表述观点的：《合同法》规定以合同书的方式成立合同的，在签字盖章时合同成立，在2001年的3月5日乙方在一式两份的合同

书上签字盖章了，尽管乙方没有把签字盖章的合同书寄给我，但是3月5日合同成立了。合同法还规定，在签字盖章的地点为合同成立的地点，本合同成立的地点是南京。但是合同成立以后历经1年之久，被告还不发货，请求判决被告承担迟延发货的责任，并请求法院根据110条的规定，判决被告实际履行合同。另外，原告的律师还说，根据《合同法》114条第3款的规定，继续履行和迟延履行的违约金可以合并适用。也就是说，原告的律师代理原告提出两项诉讼请求：第一，支付迟延履行的违约金，第二，强制履行合同。

被告律师是这样陈述观点的：乙方给甲方打电话，要卖给甲方一批货，这属于要约邀请，乙方要求甲方起草合同书，合同书是书面方式，甲方同意起草合同，双方约定该合同是书面方式，这叫意定的要式合同。甲方在3月1日起草好合同书，并加盖了公章，3月1日寄给了乙方，这属于发出要约。3月3日送达到乙方手中，要约在3月3日生效，3月5日乙方盖章，是一个承诺行为。合同法规定承诺送达到对方时生效，尽管乙方在合同书中盖了章，本来应该寄一份回去，但是乙方不愿意成立合同，所以就没有寄回去，承诺并没有生效，甲乙之间的合同并没有成立。

原告律师进一步强调：根据《合同法》的规定，以合同书的方式签定合同的，在签字盖章使合同成立。

被告律师说：以合同书的方式签定合同的，在签字盖章时生效，这是指双方在同一地点同时签字，而甲乙双方一个在南京，一个在北京，甲方把合同书寄给我，这个合同书是一种信件，就应该适用信件的规则。承诺是有相对人的意思表示，盖章没有送达，合同不生效。

结论：被告的观点正确。

第三章：合同的效力

一、附条件、附期限的合同 1．附条件、附期限的意义

附条件、附期限是为了满足当事人特殊的生活需要、交易需要。 2．附条件的合同

条件是法律事实，可以是事件，也可以是行为。 条件分为生效条件和解除条件。在民法中生效条件也称为停止条件和减缓条件。在理论上条件还分为积极条件（肯定条件）和消极条件（否定条件）。所谓积极条件就是以发生某件事情作为条件，所谓消极条件就是以不发生某件事情作为条件。

条件的要求： （1）合法性

（2）可能性（或然性） （3）未然性 （4）意定性

（5）条件是控制合同效力的枢纽 3．附期限的合同

期限分为始期和终期，还可以分为定期和不定期。 二、效力待定合同

1．效力待定合同的含义

效力待定的合同也叫做可追认的合同，指合同成立以后，是否已经发生效力尚不能确定，有待于其他行为或事实使之确定的合同。效力待定的合同通过追认向有效的方向转变，其运动方向是从无效向有效，而可撤销的合同是一个有效合同，其运动方向是从有效向无效转化。

2．限制行为能力人订立的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同 《合同法》第47条规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人确认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”

3．无权代理订立的合同

《合同法》第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”

4．无处分权人订立的合同

《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”

三、因表见代理、表见代表订立的合同 1.因表见代理订立的合同

表见代理制度的价值在于保护交易安全，保护善意相对人的信赖。表见代理是广义上的无权代理，表见代理和狭义上的无权代理的区别：

（1）狭义的无权代理人没有代理权的外观，而表见代理人披着享有代理权的外衣。无权代理人的相对人如果是善意的话，必然是善意且有过失，而表见代理的相对人必然是善意且无过失。

（2）无权代理订立的合同效力待定，而表见代理订立的合同是有效合同。

2.因表见代表订立的合同

表见代表是代表人的行为，表见代理是代理人的行为。目前我国单位的代表人是一个人，而代理人可以是多个。代表人实施的行为叫代表行为，代理人实施的行为叫代理行为。法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

四、无效合同 （一）概述

无效合同是指内容违反国家利益、社会公共利益的合同。无效合同绝对无效、确定无效、自始无效。其中，确定无效是指无效合同不能转化为有效合同。

司法解释规定了两个例外：（1）《商品房买卖解释》规定，商品房开发企业没有预售许可证而签定的房屋预售合同，是无效合同，但是在起诉之前出卖人取得预售许可证的，合同转化为有效合同。（2）《施工合同解释》规定，施工合同的施工人要具有相应的资质，没有相应的资质，合同无效，但是在竣工验收之前取得了相应资质的，合同变为有效。

无效合同不是合同，因为一个合同就是一个意定之债，而无效合同当事人的合意不为法律所承认，所以无效合同不是意定之债。签定无效合同的行为不是双方法律行为，而是一个双方事实行为。无效合同有可能产生债的关系，无效合同之债是法定之债。

无效合同由谁来确认？《合同法》没有规定。旧《经济合同法》规定，无效合同的确认机关是人民法院和仲裁机关，但是新《合同法》没有继承这一规定，因为除了人民法院和仲裁机关以外，行政机关也可以确认合同无效。例如《招标投标法》规定：对于恶意串通中标的，工商行政管理机关可以确认中标无效。中标是承诺，确认承诺无效，当然也就是确认合同无效。另外，因拍卖签定的买卖合同工商机关也有权确认它无效。

（二）导致合同无效的事由

1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 3.以合法形式掩盖非法目的； 4.损害社会公共利益；

5.违反法律、行政法规的强制性规定。

合同法解释（一）规定：不得以地方法规和规章作为根据来确认合同无效。合同法解释（一）第10条规定：人民法院不因超范围经营而确认合同无效，但是违反国家限制经营、禁止经营和特许经营的除外。

《合同法》第53条规定：合同中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

五、可撤销合同 1.概述

可撤销合同是意思表示有瑕疵的合同，意思表示有瑕疵有五种：（1）重大误解；（2）显失公平；（3）欺诈；（4）胁迫；（5）趁人之危。

可撤销合同是有效合同，被害人享有撤销权，即可撤销合同是负有撤销权的有效合同。

2.因重大误解订立的合同

注意：单方误解是单方的过失，不能构成重大误解。

3.自始显失公平：订立合同时显失公平，主观上意思表示有瑕疵，客观上对一方当事人造成了重大不利后果。

自后显失公平的合同：订立时是公平的，由于情势变更，导致了履行结果不公平，按情势变更原则处理。

4.因欺诈订立的合同

我国关于欺诈的规定零零散散，比如：《劳动法》规定，因欺诈签定的劳动合同无效；《民法通则》第58条规定：因欺诈实施的民事行为无效；《担保法》第30条规定：因欺诈签定的保证合同无效。除了《合同法》第54条规定因欺诈订立的合同为可撤销合同以外，其他都是无效合同。

还有两部法律规定欺诈不影响行为的效力：第一，根据《仲裁法》第17条的精神，因欺诈而产生的仲裁协议效力不受影响；第二，在《婚姻法》中，因胁迫而结婚的，是可撤销的婚姻，而欺诈并不影响婚姻的效力。

5.因胁迫订立的合同

合同法上的胁迫是一种精神上的强制，不是肉体上的强制。胁迫是一种威胁，只能是违法的威胁，合法的威胁不构成胁迫。违法的威胁包括：目的违法、手段违法、目的和手段结合起来的违法。

6.趁人之危订立的合同

趁人之危是指行为人利用他人的危难处境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件并作出违背其真实意思的意思表示。

六、无效合同、被撤销合同财产后果的处理

根据《合同法》58条的规定，无效合同、被撤销的合同财产后果的处理有三种方式：

1.返还财产 2.折价补偿 3.损害赔偿 七、律师攻防

（一）附条件和附期限的区分

案例：张三卖给李四100只小鸡，见李四非常贫寒，就说小鸡长大后再给钱。李四感谢万分，拿着100只小鸡回家了。这种小鸡需100天长大，养到50天的时候小鸡得病全部死亡了。张三到100天的时候到李四家收钱，李四说小鸡没长大，不给钱，张三就聘请律师起诉了李四。

原告张三的律师要求被告支付价款，被告的律师说张三和李四约定小鸡长大后再给钱，说明双方是附条件的约定，条件没成就，付款的义务不发生。这还不是一个附条件的合同，因为附条件的合同控制合同效力，这个条件是控制一方的行为。

原告律师说：这是附期限的合同。从当事人的目的来看，别人都是一手交钱一手交货，唯独李四是小鸡长大后再给钱，小鸡需100天长大，也就是说张三100天后才跟李四要钱，因为他看李四贫寒，给他一种信用。所以，从合同目的来看，这是一个附期限的合同，给李四一个宽限期，而宽限期必然届至。小鸡长大是100天，到了100天不管小鸡是否长大，都要给钱。

被告律师说：小鸡长大再给钱，“再”字就说明它是一个附条件。合同法有一个合同自由原则，你已经同意小鸡长大再给钱，怎么又解释成附期限呢？

原告律师说：把这个合同解释为附期限的合同，是一个合同解释工作，根据《合同法》第125条的规定，合同解释的原则叫做真意解释原则，就是解释合同要探究当事人的真意。我的当事人的真实意思就是给你的当事人100天的信用，给他100天的宽限期，是一个附期限的合同。在世界各国这一解释原则都配了一个具体的规则，探究当事人真意时不拘泥于文字表述。你的文字表述叫小鸡长大再给钱，这确实是条件方式的表述，但是你的解释是文义解释，我的解释是目的解释，当文义解释和目的解释发生冲突时，应采用目的解释。

结论：原告律师观点正确。 （二）自己代理的效力

案例：乙公司给张三一份加盖公章的合同书，让张三去买100万元的原材料，张三拿着合同书找到甲公司，甲公司的法定代表人不在，张三与法定代表人很熟，就以甲公司的名义和乙公司签合同。这是双方代理，一般叫做滥用代理权，一般认为是无效的，实际上属于效力待定。

案例：张三到纺织公司买下脚棉，销售科长不在，张三跟销售科长很熟，就以工厂的名义跟自己签订了一份合同，卖给自己3吨下脚棉。销售科长回来以后就派人开着卡车送到张三所在地，张三去收，说：我代理你和我自己签订合同，叫做自己代理，是无效的。纺织公司就起诉了张三。

原告的律师说，张三拒绝受理货物，属于违约行为，请求张三收货并支付全部价款。被告的律师说：张三以原告的名义和自己签合同，属于自己代理，自己代理签定的合同属于滥用代理权，签定的合同是无效合同。

原告律师说：自己代理签定的合同不是无效的合同，是效力待定的合同，因为欠缺一个代理权的受理，我公司送货行为就是对张三自己代理行为的追认。

结论：原告律师的观点正确。 （三）无权代理的效力

案例：甲公司给张三一份授权委托书，让他买一匹小种马，张三路过乙公司的养猪场，看中一头种猪，提出购买这头种猪，张三代理甲公司和乙公司签订了买卖种猪的合同。在签完合同以后，双方又写到：张三回去请示领导，若20天没有消息就算了。

在第18天的时候，张三带了领导的授权委托书、货款来买这头猪，而乙公司在第15天的时候把猪卖给了丙公司，并且进行了交付。甲公司就起诉了乙公司，要求赔偿：第一，来往两次的差旅费，共1万元；第二，张三把合同拿回去以后，甲公司想追认，因为丁公司要拿7万元买这头猪，这样里里外外就损失了2万元。所以，一共要赔偿3万元。

被告律师说：第一，这是一个效力待定的合同，是没有生效的合同，我没有必须给付的义务，我应该有权把猪再卖给丙。

原告律师说：你无权卖给丙，因为你没有撤销权，《合同法》第48条规定：善意的相对人有撤销权，而且是以通知的方式做出。而你不是善意的第三人，因为你知道张三没有代理权，而且你给我们的追认期是20天，但是你卖给丙而且交付，违法撤销，构成缔约责任，所以要对我予以赔偿。

被告的律师说：我确实不是善意的第三人，我知道张三没有代理权，我没有等够20天，我有缔约责任，合同没有生效，所以我对你的缔约费用1万元同意进行赔偿，你卖给别人应得的2万元那叫可得利益，可得利益只存在有效合同之中，因此赔偿3万元于法与据。

接（三）无权代理的效力

原告律师说：我有一个形成权，即追认权，只要原告追认甲和乙买卖这头猪的合同就可以成立生效，我就可以拿到这头猪，就可以卖给丁而获得2万元的差价。只要你不违反约定，这2万元我是必定赚到的，由于你的违反约定的行为，不等追认期届满，就把猪转卖给丙方并交付，使我的形成权落空，使我不能转卖给丁获得2万元，这2万元不叫可得利益，而是叫期待利益，但是它和可得利益的原理都是相同的，因此应当给予赔偿。

结论：原告律师要求赔偿2万元期待利益的要求是完全正确的。 （四）无权处分的效力

案例：张三和夫人李四有一个小孩，李四在小孩三个月大的时候回了娘家，这时张三听说将来要征收高额遗产税，就抱着小孩拿着户口本到了房地产公司那里要以小孩的名义买一套商品房，房地产公司经过研究同意。签定

商品房买卖合同后，张先生就把家里的70万元现金交给了房地产公司，通过熟人很快过户到小孩名下。

小孩5个月大的时候，李四从娘家回来了，发现家里的70万元不翼而飞，张三说已经以小孩的名义买了一套商品房，把70万元已经交给了房地产公司。李四为此向律师进行咨询，询问对她个人的利益有无影响。李四说他们夫妻两人是夫妻共同所有制，不是AA制。

律师回答说：这70万元如果买房子登记在男方的名下，对外是男方所有，但实际上是你们夫妻共同共有，《婚姻法》及其解释对此有所规定，这70万元登记在女方名下效果也是相同的，当然最好是登记在夫妻双方名下。现在登记在小孩名下，跟登记在夫或妻的名下完全不相同。登记在小孩名下就属于完全属于小孩个人所有，不属于家庭共有，这样做是为了保护少年儿童的利益，现代法治国家也基本上如此。

李女士就认为侵害了自己的利益，提起诉讼，起诉了丈夫和房地产公司，要求宣告商品房买卖合同无效，收回已经交付的70万元。原告的律师这样讲：3个月大的婴儿不具有意思表示的能力，是一个无行为能力人，因此不能作为买卖合同的买受人，合同无效。

被告律师说：3个月大的婴儿作为商品房买受人是权利能力的问题，权利能力是一种资格，3个月和30岁都是一样的，民事权利能力纵横平等。因此，从权利能力角度看，这个合同是完全有效的。

原告律师说：我同意被告律师刚才的观点，买一个商品房确实是一个权利能力问题，但是他是无行为能力人，没有意思表达能力，需要监护人作为代理人，现在他的监护人是两个人，即父亲和母亲，在一般情况下由一个监护人作为代理人就可以了，但是这是夫妻之间的重大失误，夫妻之间应当协商一致，应该由两个代理人共同签字才可以。

被告律师说：对于两个代理人签字还是一个代理人签字，法律并无限制性规定，也就是说，一个代理人签字也是可以的。

原告律师说：这是夫妻家庭共同财产，你擅自代理小孩签合同，属于无权处分，请你正面回答这是不是无权处分。第一被告张三的律师无言以对。

房地产公司的律师说：给3个月大的小孩买房子，不是夫妻之间的事务，也没有处分夫妻之间的共同财产，签定合同时并没有处分这70万元，所以不得以无权处分确认合同无效。签完合同交给我70万元这是无权处分，并不是说订立合同就是无权处分，尽管到了法庭上知道是无权处分，但是交给我的时候我并不知道，交给我的时候谁占有货币我就认为这货币是谁所有，我没有义务问一下这70万元是否是夫妻共有，货币占有和所有同一，谁拿着钱我就认为是谁的，张三先生代理小孩签订合同，我有理由认为这70万就是张三的，至于货币可以善意取得，我已经取得了货币的所有权。

结论：原告律师说签合同作为买受人是行为能力问题，肯定不正确，但是原告的律师退了一步，说这是一个权利能力的问题。第一被告的律师说一个法定代理人、监护人可以代理签定合同，目前法律确实没有这种重大事务由夫妻双方共同代理的规定，所以在这个问题上，原告要否定被告也是非常困难的。房地产公司律师的观点是正确的。如果李女士和张三起诉离婚，在分割共同财产的时候，给小孩的70万元应该确定是张三的个人赠与，不应该算在李四的头上。张三对3个月大小孩的赠与叫做自己代理。

（五）无效合同中债权的诉讼时效

案例：甲卖给乙一批油品，卖完以后才发现国家有强制性规定，甲卖给乙油品是无效合同，双方都看到了这个文件，甲就不给乙发货，乙也没有提出异议。三年之后，乙起诉了甲，说这个合同尽管是违反国家规定的，但是要求返还20万元的油品价款。

原告律师说：合同无效，根据《合同法》58条的规定，应该返还20万元的价款。

被告律师说：返还20万元已经超过了诉讼时效的规定，根据民法通则，金钱之债的诉讼时效除了租金适用2年诉讼时效以外的规定，你已经超过3年了，因此你丧失了胜诉权，请求法院驳回原告的诉讼请求。

原告律师说：无效合同的争议不受诉讼时效的限制，因此应当返还。 被告律师说：你起诉我返还20万，并不是确认之诉，而是给付之诉，我们签定无效合同形成一个法定之债，对于法定之债我应该履行，这个法定之债说穿了是不当得利之债，但是不当得利之债、法定之债的履行也受诉讼时效的限制，你找我的当事人的时候已经超过2年了，丧失了胜诉权。我的债务叫自然债务，你的债权叫做不完全债权，缺少了一个强制执行力，你不能根据109条的规定强制执行，我也拒绝交付。

结论：被告律师观点正确，无效合同之债仍然受诉讼时效的限制。

第四章：合同的履行

一、合同履行概述

《合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”

二、合同的补缺

合同的补缺也称为合同的补充性解释。合同法第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”

三、履行抗辩权

履行抗辩权是债务的从权利，是从债务人的角度进行的制度设计。履行抗辩权对抗请求权，其表现方式是保留自己的给付。

履行抗辩权的类型：同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权。 同时履行抗辩权，是指无先后履行顺序的双务合同债务人在对方未履行或者未提出履行之前，拒绝履行的权利。

先履行抗辩权，是指双务合同的后履行义务人针对先履行义务人的先期违约的抗辩。先期违约是违约在先的意思，不同于预期违约。

不安抗辩权，是指先履行合同的一方当事人因对方当事人欠缺履行债务的能力或者欠缺信用，拒绝履行合同的权利。

《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务； （三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”

第69条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”

四、合同的保全

合同的保全应该称为债的保全，债的保全包括代位权和撤销权。 1.代位权

代位权，是指债务人怠于行使其对第三人(次债务人)享有的到期债权，而有害于债权人的债权时，债权人为保障自己的债权而以自己的名义行使债务人对次债务人的债权的权利。

《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”

2.撤销权

《合同法》第74条所说的撤销权是保全撤销权，与合同撤销权的区别：（1）合同撤销权不涉及第三人，而保全撤销权涉及第三人。合同撤销权没有突破债的相对性，而保全撤销权突破了债的相对性；（2）撤销的原因不同：合同撤销权的原因是意思表示有瑕疵，而保全撤销权的原因是债务人和第三人的行为危害了债权人的债权；（3）合同撤销权是请求法院或仲裁机关来撤销，而保全撤销权只能由法院来撤销。

《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”

五、律师攻防

（一）交易习惯的适用

案例：张先生在家具店签订了一份买一套价值3万元红木家具的合同，张先生在格式合同加了一句话：“请送到我家”。 之后家具店不送，消协去调解时 ，家具店说：那句话是他擅自写上去的，没有经过我们同意。于是张先生就起诉了家具店。

原告律师说：家具店有送货上门的义务。

被告律师说：这句话是买受人自己写上去的，并没有经过被告的允许，一个合同条款必须双方都同意签字才能作为合同的条款，如果张先生用自己的笔迹在合同上加了这个条款，必须由我方在旁边注明和签字，才进入合同，单方写的不能进入合同。

原告律师说：我们为什么买你的红木家具，是别人推荐的，经过调查，你和别人签定的合同都没有送货这个条款，但是你给每一户都送货了，这说明形成了交易习惯。既然你给其他的买受人送货，你也必须在合理的时间内给我送货，交易习惯没有被当事人明示排除的话，根据《合同法》61条的规定，自动进入合同之中。你不给我送货，构成违约责任。

结论：原告律师观点正确。 （二）同时履行抗辩权的适用

案例：甲方是一个研究所，同时申请了经营资格，甲方和一个超市签订了一个买卖合同，甲方卖给超市12000瓶杀蟑螂的药品，合同约定每个月5号送1000桶。

甲方送了一两次以后发现合同遗漏了一个条款，忘了写收钱的时间，于是甲方就找乙方，说每个月发一次货，你也应该每个月给我一次钱。乙方说合同并没有这么写，甲方说你不给我钱我就不发货了，乙方说你要敢不发货我就起诉你，甲方真的不发货了，于是乙方就聘请律师起诉了甲方。原告律师在法庭上要求追究被告的不发货的违约责任。

被告律师说：合同规定了一方履行义务的时间，根据对流条件，对方应该同时履行。

原告律师说：对流条件是英美法的制度，难道我们用英美法来审理本案吗？

被告律师说：不说英美法，就说中国法，中国法规定了诚信原则和公平原则，根据公平原则，我一个月发一次货，你就应该一个月给我一次钱，同时履行对双方才是公平的。

原告律师说：怎么可能按照原则来审理案件呢？

被告律师说：按照原则审理案件是正常现象，如果没有具体规定的话，当然可以按照公平原则来审理案件。但是为了避免无谓的争议，我们也可以说具体的规定，《合同法》第61条说，合同有了遗漏条款，可以按照习惯或者按照已有的条款对合同漏洞进行填补，按照已有条款、交易习惯来履行合同。已有的条款是我一个月发一次货，在诚信原则、公平原则指导下，对已有的条款进行补充性解释，就是你一个月要交一次钱。也就是说，按照已有的条款，能够确定双方同时履行。

原告律师说：按照61条，不能确定双方同时履行。 被告律师说：按照61条，能够确定双方同时履行。 这时法官说：按照61条，不能确定同时履行。

被告律师说：那就适用161条，付款的时间由双方当事人约定，没有约定的适用61条，适用61条不能确定的，双方同时履行，既然是同时履行，我发了货你不给钱，我就可以行使同时履行抗辩权，这就抵消了对方请求被告承担违约责任的请求。

结论：被告律师观点正确，正确地运用了第61条和第161条。 （三）先履行抗辩权的适用 案例：甲方卖给乙方100套桌布，乙方收到桌布以后发现不是正方形的，而是长方形的，乙方拒绝支付价款，甲方就提起诉讼。原告律师要求追究被告的违约责任。

被告律师认为：正方形的桌布是用在正方形的桌子上，桌布没有达到正方形的要求，而是长方形的，属于重大违约，对于重大违约，买受人（被告）可以拒绝支付货款。同时提出反诉，要求追究原告的违约责任。

在此，被告的律师主张了两个权利：第一是先履行抗辩权：后履行义务人针对先履行义务人先期违约的抗辩；第二，提出反诉，要求追究原告的违约责任，是从债权人角度提出来的，因为他有一个请求权。也就是说，被告乙方的律师主张了被告的两个权利：一是债务的从权利履行抗辩权，二是债权的从权利，追究对方的违约责任。本案提出反诉是适当的，因为提出抗辩只能抵消对方的请求，并不能满足自己的利益。

（四）不安抗辩权的适用

案例：甲方和乙方签定合同，甲方卖给乙方两台球磨机，每台球磨机价款200万元。到了发货的时间，甲方在沈阳的代办处了解到乙方的一些情况：乙方有两个股东，是夫妻二人，董事长的名字是假的，实际上是夫妻二人在操纵这个公司，乙买了其他公司的球磨机都没有支付货款。

甲方怕祸及自己，就拒绝发货，根据《合同法》的规定，甲方向乙方发出了一个通知：鉴于乙方信誉不佳，甲方暂时停止履行，乙方如果提供担保，甲方可恢复履行。买受人乙方接到通知以后，就委托律师起诉了甲方。

原告律师在法庭中要求追究被告的违约责任，因为被告的不安抗辩权不能成立。他说：乙方在和甲方交往过程中，从来没有违过约，更没有欠付过货款，甲方怎么能够拒绝发货呢？对于合同以外的原因，不应该成立不安抗辩权的理由。

被告甲方的律师指出：成立不安抗辩权无须基于同一合同的原因，合同以外的原因也可以成立不安抗辩权。乙方不给其他公司支付货款，说明乙方严重欠缺信用，不给乙方货款自在情理之中，根据68条的精神，成立不安抗辩权并非基于同一合同上的原因，因此被告的不安抗辩权成立。除非乙方另行提供担保，否则甲方不安的因素仍然存在，有权拒绝履行。

结论：被告甲方的律师观点正确。 （五）代位权的运用

案例：甲方对乙方有100万元的货款，乙方拖欠不还，甲方如果起诉乙方的话，就感觉非常困难，因为乙方是当地的一个很有势力的企业，和法院关系很好，甲方到乙方处催款的时候，发现乙方和当地法院的人在一起聚餐，所以甲方就不愿意起诉乙方。

甲方卖给乙方车身，乙方又卖给丙方轮胎，丙方是在乙方所在地相邻的一个县级市，丙方欠乙方120万元的轮胎款，所以甲方就越过乙方对丙方提起了斜线诉讼，这个诉讼就是代位权诉讼。甲方起诉丙方要求行使代为权，一审胜诉。但是法官在判决书是这样写的：丙方代乙方向甲方履行100万。这时乙方找到了律师，提出咨询，问判决书是否存在问题。

律师这样回答：判决书是违反法律规定的。根据合同法解释（一）第20条的规定，甲方代位权成立胜诉以后，甲（债权人）与乙（债务人）、乙（债务人）与丙（次债务人）之间相应的债权债务关系消灭，一审法院判决丙方向甲方偿还100万，甲乙之间100万元债务不复存在，而丙方尚欠乙方20万。而判决书写道丙方代乙方向甲方履行100万，等于乙方没有解脱出来，乙方和丙方还向甲方承担连带责任。显然一审法院的表述是错误的。

结论：咨询律师的观点是完全正确的。 （六）撤销权的运用

案例：张三以个人名义向李四借了100万，用于购买房屋，张三购买的房屋登记在自己名下，但是张三和妻子王二又是共同财产所有制，张三向李四借的100万无力偿还，李四经常来进行追债。张三就怕祸及妻子，就和王二就签了一份离婚协议书，把自己名下的财产都给了妻子，自己只留几千块钱零花，每月还有工资，得以维持正常的生活，房屋等都过户到离婚后妻子的名下。他们办理了离婚登记手续，现债权人李四向律师进行咨询。

律师这样回答：张三以个人的名义向李四借钱，根据婚姻法解释的规定，这属于夫妻共同债务，应该以夫妻的共同财产来进行偿还。而房屋登记在张

三的名下，根据婚姻法解释的规定，房屋尽管没有登记在夫妻双方的名下，而登记在丈夫张三的名下，仍属于夫妻共有财产，在离婚时本来有张三的1/2左右。

现在张三为了逃避债务，写了分家析产协议，把财产都给了前妻，把自己的部分给前妻，实际上是一个赠与行为，而赠与是为了逃避对李四的债务，在法理上称为诈害行为。因此债权人李四可以根据《合同法》74条的规定，起诉张三，以其前妻为第三人，要求法院撤销赠与合同，使一半财产回归张三。胜诉之后还可以向法院起诉，再提出一个给付之诉，要求张三向李四清偿。

第五章：合同的变更和转让

一、合同的变更

合同的变更，是指在合同性质不变、主体不变、标的物不变的前提下，对合同权利义务关系的局部调整。

变更后的合同和变更前的合同有连续性、同一性，只不过是一个调整而已。变更与更新不同，更新是以性质不同的第二个合同取代第一个合同，前后两个合同没有同一性。

合同变更只对将来发生效力。未变更的部分继续有效，变更对已经履行的部分继续有效。主合同的变更原则上不影响保证人的责任。

二、合同的转让

合同法规定的合同的转让实际上是债的转让，债的转让包括三种情况：债权让与、债务承担、概括承受。

1.债权让与

债分为金钱之债和非金钱之债。在债权让与中，金钱之债和非金钱之债有重要的区别。在金钱之债中，债权人通知债务人就可以了，根据《合同法》80条的规定，债权让与的通知到达时债权让与生效。而非金钱债权的让与，必须取得对方的同意。

《合同法》第81条的规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”在主债权转移时，从权利包括从物权、违约金债权、利息债权、保证债权、撤销权等随同发生转移。

2.债务承担（债务转让）

债务转让必须取得债权人的同意。债务转让称之为免责的债务承担。 3.概括承受（概括移转）

概括移转：债权和债务一并转让。 三、律师攻防

（一）变更与更新的不同效力

案例：北京的甲、乙签订了一份合同书，约定甲方出资400万元购买小汽车，购买的小汽车登记在甲方的名下，由乙方使用，乙方按期向甲付钱。签定合同以后，经过了五六年之久，乙方断续给了一点钱，但是给的非常少，这样本息已经成为一个巨大的数字（600万），诉讼时效也没有超过。甲方起诉了乙方，要求乙方偿还本息600万元。

北京的一审法院判决乙方向甲方偿还600万元本息，由保证人丙方承担连带偿还责任。一审判决书还写道：甲和乙实际履行的是借款合同。因为汽车买来以后登记在甲方名下，乙方断续给了甲方一些钱，是以利息的名义给

的钱，甲方（金融机构）向乙方发过催借款通知书，所以双方实际履行的是借款合同。

丙方律师说：我的当事人对实际履行是借款合同毫不知情，我方所担保的是融资租赁合同的债务，从来没有担保过借款合同的债务，当事人签定融资租赁合同实际履行借款合同，叫更新，不是变更。第二个借款合同和第一个融资租赁合同没有连续性、同一性，丙方担保的债务是融资租赁合同，从来没有担保过借款合同，所以对借款合同的债务不承担任何责任。

甲方律师说：这600万的本息就是甲和保证人约定的400万发展而来的，只不过名称有所变化而已，实质债务没有发生变化，显然丙方应该承担保证责任。

结论：丙方律师的观点正确。 （二）并存的债务承担的效力

案例：甲方把一个工程发包给乙方，甲方应该给乙方3000万的工程价款，但是合同是这样约定的：甲方验收以后，支付3000万工程价款。但是甲方迟迟不验收，乙方就着急了。丙方就对乙方说：我来验收，验收合格我给钱。原来张三担任甲和丙两个公司的法定代表人，乙公司就同意了。丙验收合格以后还是不给钱，乙方就向律师提出咨询，应该以谁为被告提起诉讼。

律师有几种方案：第一，乙方起诉发包人甲方，但是法官很可能认为当事人是把债权转让给丙方的，或者法院认为是债务转让给丙方了，甲方就没有债务了。法院有这样的错误认识的话，就会驳回乙方的诉讼请求。第二，乙方起诉丙方，这时法院可能认为起诉丙方无道理，也可能驳回诉讼请求。第三，乙方把甲和丙一起起诉，丙公司说验收合格我给钱，这是并存的债务承担。

分析：第二种方案是免责的债务承担，风险很大；第三种是并存的债务承担，起诉两个人这个观点能够成立，但是法官不一定认为成立，如果法官认为并存的债务承担不成立的话，肯定会留下一个人，最有可能留下甲。

（三）转让与居间

案例：甲方把厂房租给乙方，租期10年，到了第5年时，乙方提出要解除合同，协商时甲方要求乙方找一个下家，乙方就介绍丙给甲，最后甲把房屋租给了丙，乙就退了出去。后来甲和丙在履行过程中发生争议，甲发现丙根本没有支付能力，甲就起诉了丙，然后起诉了乙。

丙的律师说：丙应该给钱，但是没钱。

乙的律师说：这是概括移转，包括债权转让、债务承担，这个债务承担是免责的债务承担，不是并存的债务承担。现在是甲和丙的法律关系，不是甲和乙的法律关系，乙已不承担任何责任了，乙已经免责。

甲的律师说：这是概括移转，概括移转中免责的债务承担也不错，但是丙是乙介绍来的，因此乙在居间过程中有过错，乙和丙关系非常密切，乙隐瞒了丙的重要事实，根据《合同法》的规定，居间人要承担赔偿责任，要承担租金的损失。

乙的律师说：居间合同是有偿合同，我把丙介绍给甲没有得任何报酬，因此不能适用居间合同的规定。

甲的律师说：如果不是居间合同的话，那就是无偿的委托合同，无偿委托合同轻过失免责，乙掩盖真实情况，是重大过失，不能免责，要承担赔偿责任。

结论：甲律师观点正确。

第六章：合同权利义务的终止

一、概述

合同的终止分为绝对终止和相对终止。 所谓绝对终止是指债的消灭。

所谓相对终止是指合同履行效力的终止，但是合同之债还没有彻底消灭。

二、合同的解除

合同的解除有合意解除（双方协商一致解除）、法定解除（单方解除）。 单方解除分为两种情况：

1.法定任意解除：不需要理由一方也有权通知另外一方解除合同，主要有以下情况：

（1）定作人找承揽人完成一项工作，定作人可以随时通知承揽人解除合同。

（2）不定期租赁中，出租人和承租人都可以随时通知对方解除合同。 （3）委托合同的委托人或者受托人都可以随时通知对方解除合同。在委托合同中单方解除权是以损害赔偿作为代价的。

（4）货物到达目的地之前托运人可以取回货物。 2.法定事由解除：

根据《合同法》第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（2）预期重大违约：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（5）法律规定的其他情形。 接二、合同的解除

合同解除之后效果如何？比如，甲方把房屋出租给乙方，租期为1年，租到半年时，甲方发现乙方在租赁的房屋里生产爆竹，甲方提出解除合同，乙方说：那你给我一点准备时间，三天搬出。三天后合同失去效力。

这是面向未来的解除，因为这是一个持续性的合同，这个解除面向未来，不溯及既往，因为这个合同的解除不需要恢复原状，也不能够恢复原状，因此已经履行的部分继续有效。

三、抵销 所谓抵销，是指债权人用A法律关系中的债权充抵B法律关系中的债务。 要点：

（1）行使抵销权的人是债权人，称为主动债权人。

（2）抵销是一个单方行为，但是必须有两个债权债务关系。

（3）行使抵销权的行为是一个行使形成权的行为，行使抵销权不得附条件、附期限。

四、提存

提存是债务人的行为。当债权人无故拒绝受领或者债权人下落不明，债务人无从履行，这时债务人就可以将金钱或其他标的物予以提存。提存就是把标的物交给公证机关进行保管。

《合同法》第101条：“有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：

（一）债权人无正当理由拒绝受领； （二）债权人下落不明；

（三）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人； （四）法律规定的其他情形。

标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。”

第102条：“标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。”

债务人和公证处之间的合同叫提存合同。提存合同是一个保管合同，是保管兼为第三人利益的合同，是一个利他合同。

五、免除

免除是免除相对人债务的行为。免除可以是通知对方免除，也可以双方协商一致免除。

《合同法》第105条：“债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。”

六、混同

混同，是指债权和债务同归一人，原则上致使合同关系消灭的事实。 《合同法》第106条规定：“债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。”

七、律师攻防

（一）解除权的成立

案例：甲和乙订立了10万元电扇的买卖合同，甲公司是买受人，买1万台电扇是为了零售，约定乙公司5月1日交货，甲公司6月1日上架销售。到了5月1日，甲公司没有收到货物，甲公司就通知乙公司解除合同。乙公司在5月4日收到了解除通知，乙公司就聘请律师起诉了甲公司。

原告乙公司律师说：根据《合同法》94条第3项，合同解除前应当先催告，没有催告被告的解除权不能成立。请求法院判决解除不成立，合同继续有效。

被告律师说：我们签定合同，你信誓旦旦地保证5月1日必发货，违反了诚实信用原则，因此我不愿意你做交易伙伴，我有权通知你解除合同。解除合同以后合同从订立时起无效，我已经交付的还款你应当返还。

原告律师进一步阐述自己的观点：我是5月1日货到，但是你是零售商，根据我的调查，你是6月1日上架销售，有很长时间的回旋余地。北京（买受人）和广东（出卖人）虽然相隔千里，但是我们规定的运输方式是火车运输，虽然不能说朝发夕至，但是24小时肯定能到的。这个合同是必须经过催告的合同，必须履行前置性的程序。我方愿意承担迟延履行的责任，但请求维持合同的效力。

此时法院应当判决解除无效。被告没有解除权。 （二）抵销权的成立

案例：甲方对乙方有10万元的债权，1999年3月1日债权到期，从债务人的角度，乙方的债务应该在1999年3月1日前履行完毕，但是乙方没有履行，甲方也忘记了。2001年2月28日，甲方找乙方把房屋装修一下，装修费5万元，但是乙方没有要装修费，因此乙方想到还欠甲方10万元，还有2天就过诉讼时效了，就没有吱声。到了2001年3月2日，甲方对乙方的诉讼时效超过了。乙方找到甲方索要5万元装修费，甲方通知乙方抵销，乙方说你无权抵销，因为那10万元的债权已过诉讼时效。乙方作为原告起诉了甲方，要求清偿5万元装修费。

原告律师认为：原告的5万元装修费没有超过诉讼时效，但是原告欠被告的10万元已经超过了诉讼时效，因此被告无权抵销。

被告律师说：从法理上来看，我对你曾经有抵销的机会，我没有行使抵销权，在超过诉讼时效之后我仍得抵销，我的抵销是有效的。德国民法典还有我国台湾民法典的337条规定：曾得为抵销者，在超过诉讼时效之后，仍得抵销。

结论：被告律师的观点正确。

（三）提存之后标的物毁损灭失的承担

案例：甲对乙有50万元的货款债权，乙欲向甲进行清偿，但是甲下落不明，于是乙把50万元交给了公证处，办理了提存公证，当天把50万元交给了公证机关。办完手续以后已经是下午4点钟，两个公证员在交接以后就把50万元锁在抽屉之中。公证处在一座办公楼的三楼，三楼没有栏杆，当天晚上有人爬上三楼，撬开了抽屉盗走了50万。后来甲方得到了提存人乙方的通知，说50万元已经给了提存机关，甲公司就找到公证处，索要50万元及利息，公证处说被小偷偷走了，于是债权人就聘请了律师起诉了公证机关，要求公证处支付50万元及利息。

被告律师说：根据《合同法》的规定，标的物提存之后的风险由债权人承担，也就是由原告承担。

原告律师说：《合同法》规定的风险承担是指提存人没有过错的情况下，你有过错就不叫风险。所谓风险是指不可归责于当事人的事由标的物毁损灭失的，而本案有归责于公证处的事由，公证处有过错。提存人乙方和公证处之间有一个提存合同，提存合同是保管兼为第三人利益的合同，原告是涉他合同中的第三人，我有原告的资格和债权人的身份来起诉你。你和乙方是保管合同，是一个有偿保管，最终保管费是由原告掏的。《合同法》规定无偿保管轻过失免责，而你第一没有到银行存储，第二没有把钱放入保险柜中，至少有轻过失，因此不是风险，你应该承担合同的赔偿责任。

结论：原告律师的观点正确。 （四）免除的效力

案例：张先生在5月1日与李女士结婚了，在新婚之夜，李女士对张先生说：我们都是夫妻了，婚前你欠我的5万元我就不要了。不料5月2日两人打架，5月3日双方协议离婚，5月8日办理了离婚登记。李女士对张先生说：你欠我的5万元必须还我。张先生说：债务免除的通知不得撤销。于是在离婚之后李女士聘请了律师起诉了张先生。

原告律师说：这是附条件的免除，以婚姻存续为条件。 被告律师说：免除是行使形成权的行为，不得附条件。

原告律师说：如果说不得附条件的，那么免除行为无效，应该还原告5万元。

结论：被告律师关于免除的通知不得撤销这个观点是正确的。不能认为李女士免除的通知以婚姻关系存续为条件，因为承认这个条件的话，就类似于承认买卖婚姻、财产婚姻。应该判决张先生对5万元不予返还，免除生效。

第七章：担保的一般理论及保证担保和定金担保

一、一般担保和特殊担保的含义

一般担保是债务人以自己的一般财产来担保债务的清偿。 一般财产是指现在的和将来的所有财产。一般担保是无限责任。

特殊担保是以特定财产进行担保的担保。特殊担保是有限责任。

我国《担保法》所说的担保是特殊担保。例如，甲是债权人，乙是债务人，丙是保证人，丙承担无限连带责任。如果丙是有限责任公司，以有限责任的公司的全部财产作担保；如果丙是自然人，以其家产进行担保。如果丙是以房屋抵押给甲，则丙是有限责任，乙是无限责任。

二、保证担保

比如，乙欠甲10万元，由丙作为保证人，甲和乙是主合同，乙和丙是委托合同，甲和丙之间叫从合同，也叫保证合同。丙的保证分为一般保证和连带保证。

根据《担保法》第17条的规定，一般保证人丙有先诉抗辩权。就主债务人乙的财产强制执行，仍不能满足主债权时，才能由保证人来承担责任。

注意：先诉抗辩权的预先行使。

保证期间由甲和丙来约定，保证期间是除斥期间。除斥期间是消灭权利本身的时间，诉讼时效是消灭胜诉权的时间。保证期间由当事人约定。如果甲和丙没有约定保证期间的话，保证期间是6个月，从履行期届满起起算。保证期间消灭的是债权或者说债权请求权。

保证期间计算完毕以后，开始计算诉讼时效。 三、定金担保

1.定金的概念和种类

一般的定金叫违约定金，交定金的一方不履行合同无权要求返还定金，收受定金的一方不履行合同应当双倍返还定金。这就是定金罚则。

担保法解释又规定了三种定金： （1）立约定金 （2）成约定金 （3）解约定金 2.定金的适用

定金适用于不履行。定金可以按比例来适用。 四、律师攻防

（一）一般保证和连带保证的认定

案例：乙方和甲方订立合同，约定从甲方处购买100万元的货物，乙方请求丙方为其100万元债务提供保证担保，丙方答应了。债务人乙方和丙方之间的合同叫委托合同。丙方和出卖人甲方签定了合同，合同约定如果主债务人乙方不能履行主债务，由保证人丙方来履行。甲和丙的书面合同叫从合同，也叫保证合同。甲对乙是主债，甲对保证人是从债。到期主债务人乙方没有交付货款，甲方就找丙方，要求丙方清偿，丙方拒绝，甲方就聘请了律

师起诉了丙方。在法庭上，原告的律师请求法院判决保证人丙方承担保证责任。

保证人的律师提出了抗辩的理由：甲和丙在合同中约定当主债务人不能履行主债务时，由保证人来履行。“不能”二字说明甲和丙是一般保证，对于一般保证来讲，应该先起诉主债人，就主债务人的财产进行强制执行，仍然不能满足主债权时，才能执行保证人的财产。或者按照担保法解释的规定，把主债务人和保证人一并起诉。现在单诉保证人，就是作为连带保证，是不符合约定的。

原告的律师说：甲和丙约定主债务人乙不能履行主债务，属于连带保证。 被告律师说：不能履行指的是客观不能，在这种情况下才能执行保证人的财产。

结论：被告律师的观点基本正确。 （二）保证期间与诉讼时效的关系

案例：甲是债权人，乙是债务人，丙是一般保证人。甲和乙约定乙于2001年的3月1日还钱，甲和丙约定保证期间为3年，即截止到2004年3月1日。后来甲忘了对乙的债权，2003年3月2日就过了诉讼时效。2003年4月1日，甲突然想起对乙的债权，然后甲就找乙来要，乙说已过诉讼时效而拒绝偿还。甲就找保证人丙索要，丙亦拒绝，甲就一并起诉了乙和丙。

在法庭上，乙的律师就说诉讼时效已过。丙的律师也提出：甲对乙的债权诉讼时效已过，乙的债务是一个自然债务，甲对乙的债权叫不完全债权，丙的保证债务是从债，也是一个过了诉讼时效的从债。因此甲对丙没有胜诉权。丙的律师还提出：根据担保法解释的规定，将乙和丙一并起诉时，要判决就乙的财产强制执行，仍不能满足主债权的时，才能执行丙的财产。因为已过诉讼时效，无法适用担保法解释的规定，所以请求法院驳回甲方的诉讼请求。

甲方律师说：甲对丙的保证期间没有超过，保证期间是除斥期间，保证期间超过之后消灭的是甲对丙的从债权，但是保证期间没有超过，我对你的债权没有消灭。第二，像这种主债务超过诉讼时效，而保证期间没有超过的情况，法律没有规定，根据《合同法》124条的规定，可以参照使用最相类似的规定，参照担保法解释第12条的精神，甲仍然可以追究丙的责任。

结论：甲方律师的观点最为合理。 （三）定金罚则的不适用

案例：北京某酒家和张先生订立了一个合同，约定酒家在10月1日给张先生办10桌酒席，但是在9月30日，张先生的岳母突然被汽车撞死了，张先生就通知酒家不办婚礼了，要求返还5000元的定金，酒家拒绝返还，双方对薄公堂。

原告的律师说：根据担保法解释的规定，因不可抗力和意外事件不履行合同，不适用定金罚则。定金罚则不适用的时候要原数返还，因此酒家应该退还5000元定金。

被告律师说：原告引用担保法解释，因不可抗力和意外事件不适用定金罚则，这引用的法条是正确的。我应该把5000元定金还给原告，这是毫无疑问的。但是，原告解除了合同，被告实际上已经提前为酒席做好了半成品，支付了很多金钱，根据《合同法》的规定，我有一个减损义务，张先生违约之后我要采取合理的措施防止损失的扩大，如果我没有采取合理的措施，扩

大的损失就无权要求赔偿。所以，我就进行了减损行为，在接到张先生通知以后，就把半成品卖给了周围的小饭馆，最终我有6000元的损失，请求抵销那5000元。然后提出反诉，要求张先生向我再支付1000元。

结论：抵销权是一个简单形成权，通知对方就可以发生效力，因此在法庭上可以通知对方抵销，如果对方对抵销有异议，可以在法庭上提出，进行举证。第二，应该反诉1000元，因为抵销已经发生了效力。

第八章：违约责任

一、违约责任和缔约责任的区别

责任是违反义务的后果。违反合同义务构成违约责任，违反先合同义务构成缔约责任。合同义务是约定义务，先合同义务是法定义务。因此，缔约责任发生在缔约之际，违约责任发生在履行之际。违约责任发生在合同有效成立的场合，而缔约责任发生在合同不成立、无效或者被撤销的场合。

承担违约责任的形式有强制实际履行、修理、更换、重做、支付赔偿金、支付违约金等。而承担缔约责任的方式主要是损害赔偿。

二、违约行为

违约行为分为作为和不作为。 三、承担违约责任的方式 （一）实际履行

实际履行也叫强制实际履行。狭义的实际履行规定在110条，叫做非金钱债务的实际履行，也称为非金钱债务的强制实际履行。它受几个限制：

（1）法律不能； （2）事实不能；

（3）按照事务的性质、合同的性质不适用强制实际履行； （4）不符合经济合理性的原则。 （5）事过境迁。

广义的实际履行包括非金钱债务的强制实际履行和金钱债务的强制实际履行。

（二）修理、重做、减少价款等

111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”

（三）赔偿损失

赔偿损失一般指金钱赔偿。《合同法》113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”

（四）支付违约金

违约金与定金只能择一适用，不能合并适用。 违约金的分类：

（1）不履行的违约金、迟延履行的违约金、瑕疵履行的违约金； （2）法定违约金、约定违约金；

（3）惩罚性违约金、补偿性违约金。 （五）几种责任形式在适用上的关系 1.违约金、赔偿金与定金的关系： （1）违约金与定金的关系

《合同法》116条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”即违约金与定金只能择一适用，不能合并适用。

（2）定金与赔偿金的关系：定金和赔偿金可以合并适用，先计算定金罚则，后计算赔偿金。

（3）违约金和赔偿金的关系：

《合同法》第114条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”

2.继续履行和其他违约责任形式的关系

甲方收了乙方20万定金，甲方不交货，这时乙方有两个抉择：第一，根据110条要求强制实际履行；第二，经过催告以后解除合同，可以要求双倍返还定金。

接（五）几种责任形式在适用上的关系 2.继续履行和其他违约责任形式的关系

甲方不履行合同，给乙方造成了损失，乙方如果要求甲方继续履行，就不能要求甲方支付不履行的违约金，因为继续履行和不履行是矛盾的。但是根据114条第3款的规定，乙方在要求甲方继续履行的同时，还可以要求甲方支付迟延履行的违约金。

即：继续履行和迟延履行的违约金可以合并使用，但是继续履行和不履行的违约金不能合并适用。

四、不可抗力免责

不可抗力指不能预见、不能避免并不能克服的客观现象。不可抗力导致不履行合同当事人是免责的，但是法律另有规定的除外。例如，一些高危作业即使是不可抗力发生当事人也不免责，保险合同是最典型的不可抗力不免责的情况。

五、双方违约和因第三人的原因违约 1.双方违约

第120条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。” 2.因第三人的原因违约

第121条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”

注意：人身权、物权、知识产权是对世权，侵权是对对世权的侵犯，而债权是相对权，所以妨碍别人的债权一般不构成侵权，除非有悖于善良的方法。

六、违约责任和侵权责任的竞合

违约责任和侵权责任的竞合，是指一种行为构成两种责任。这是最一般的说法，但这个说法还有研究的余地。

侵害两个利益叫加害给付，加害给付是违约责任和侵权责任的竞合。合同法解释（一）第30条规定，违约责任和侵权责任择一行使。但是已经追究了违约责任，还能不能再追究侵权责任？其实既可以追究其违约责任，又可以追究其侵权责任。

在什么情况下违约责任和侵权责任只能择一行使？比如甲方把房子租给乙方，乙方擅自把房子开了一个门，甲方可以追究乙方的违约责任，但实践中更多的不是违约，而是侵害物权，是侵权责任，这种情况下只能择一行使，同一损害不能双重赔偿。即：违约责任和侵权责任要择一行使的法理基础在于避免双重赔偿。

七、律师攻防

（一）违约的赔偿范围

案例：甲方和乙方约定，标的额为100万，定金为30万。乙方把标的物转卖给丙方160万。甲方不履行合同，乙方要求损害赔偿。

原告乙方的律师主张：我的可得利益是60万，应该赔我60万。定金罚则适用双倍返还是60万，其中有我自己的30万，因此我得到30万的赔偿，再加30万赔偿金。

甲方律师主张：定金是30万，属于部分无效，定金只有20万，那10万按预付款来处理，因此我只能双倍返还40万。另外，那60万属于间接损失，不给予赔偿。

乙方律师说：《合同法》113条第1款规定，赔偿范围包括可得利益，这60万就是可得利益。

结论：原告律师要求赔偿60万是正确的，但有一个疏忽，30万定金是部分无效，应该20万有效。被告的律师说不包括间接损失是不对的，民间所说的间接损失就是113条所说的可得利益。

在实践中，被告的律师如果要击破原告的诉讼请求，有三个角度：第一，可以运用可预见规则；第二，可以运用损益相抵的规则；第三，乙方是否尽减损义务。

（二）可预见规则的适用

案例：甲方卖给乙方一幅价值100万的古画，约定3天以后交货，乙方想卖给丙方130万，但是在第二天的时候这幅画被甲方的孙子给烧了。乙方（原告）的律师主张赔60万的可得利益，被告律师如何抗辩？

被告律师说：你又不是贩卖古画的，我怎么知道你要贩卖给别人赚60万，我跟你订立合同时我不能合理预见到你的损害，因此我不赔。根据113条可预见规则免责，我不能合理预见。

结论：被告律师的观点可以成立。

第二种情况：甲方卖给乙方古画，约定100万，3天以后交付。第2天时，丁来了，出价120万，于是甲就卖给了丁。乙聘请律师起诉，要求返还100万，并赔偿60万。

被告律师援引113条可预见规则：我不能合理预见乙能赚60万。这时原告律师应该说：可预见规则只能适用于过失免责，不能适用于故意免责。（因此，可预见规则的要点是：预见人是违约人；预见的时间是合同订立时；只适用于过失免责，不能适用于故意免责。）

这时甲还可以抗辩：据我理解，你卖给丙160万要重新装裱，装裱费是10万，因此我可以赔50万。适用的是损益相抵规则。

（三）违约金的调整

案例：甲方是香港企业，乙方是美国企业，甲和乙在合同中约定任何一方不履行合同，按照合同约定的年利润乘以5给予赔偿。后来乙方违约，甲方就聘请了律师申请仲裁，说年利润损失2亿，要求乙方支付2亿，合同中按年利润计算5年的损失作为赔偿金，这个赔偿金约定在合同中，实际上是违约金。被告律师说：你必须对2亿损失进行举证。仲裁员要求原告举证。

分析：原告不需要举证。

（四）违约责任和侵权责任的竞合

案例：某汽车公司在售票处贴出告示称，路面结冰而行如遇车祸，概不负责。如果真遇到车祸，能不能同时主张违约责任和侵权责任？

这要看具体情况，出了车祸受伤，对受伤的赔偿不能既是违约责任又是侵权责任，除非病情加重要重新支付医疗费，人身损害可以多次诉讼。但车票钱在理论上是可以单要的，和人身损害不重复。也就是说，一事不二审，不让当事人对同一损失获得双重赔偿，否则就构成不当得利。

第九章：合同的法律适用与合同的解释

一、合同的法律适用

1.合同法与其他法律的关系

合同法与《民法通则》属于特别法与一般法的关系。比如双方行为的欺诈，就适用《合同法》54条的规定，属于可撤销的合同，而不能适用《民法通则》58条欺诈无效的规定。

2.无名合同的法律适用

《合同法》124条的规定有两层意思：一是无名合同可以适用有名合同的规定，二是可以参照最相类似的规定。

3.涉外合同法律的适用

中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合作、中外合作勘探开发自然资源合同，如果是在中国境内履行的，就必须适用中国法律。

二、合同的解释 1.合同解释的原则 （1）真意解释原则 （2）诚信解释原则 2.合同解释的规则 （1）文义解释规则 （2）整体解释规则 （3）目的解释规则 （4）习惯解释规则 三、律师攻防

（一）真意解释原则的运用

案例一：张三卖给李四100只小鸡，别人都是一手交钱一手交货，但是张三看李四很贫寒，就对李四说小鸡长大再给钱。小鸡一般100天能够长大，但是到50天时李四的小鸡得病都死亡了。到了100天，张三估计小鸡长大了，就到李四家收钱，李四拒绝支付。张三就聘请律师起诉了李四，请求支付100只小鸡的损失。

被告李四的律师说：甲乙双方约定小鸡长大再给钱，这是附条件的行为，合同附条件是控制合同效力，而甲和乙附的条件是单单控制乙方的行为，条件成就交钱，条件不成就不交钱。显然作为条件来说控制合同一方都可以。

张三律师说：这不是附条件的行为，而是附期限的行为。因为张三看李四贫寒， 让他小鸡长大后再给钱，等于给他100天的宽限期。所以按照真意解释，应该解释为附期限。

结论：原告律师观点正确。

案例二：甲方租给乙方一套建筑设备，租金为3个月，约定逾期偿还要加倍支付租金，而乙方用了6个月。甲方就起诉乙方，要求前3个月按合同约定支付租金，后3个月加倍支付。

被告律师应该说：迟延归还设备属于违约行为，按照真意解释规则，加倍租金是违约金，按照《合同法》114条的规定，违约金可以调整。你的损失我可以举证，每个月的损失没有租金那么多，要求往下调整。

原告律师应该说：这是违约金，但是当事人特约的惩罚性违约金，是不得调整的违约金。

结论：甲律师的观点是正确的，但是乙律师在实践中经常会胜诉。 （二）目的解释原则的运用 案例：东北张女士对邻居李先生说：请你帮我割麦子，剩下的麦秆归你。李先生同意了，天不亮就提着镰刀下地，割了整整一天，夜幕低垂时他才把麦子送到张女士家，张女士一看就愣了。原来李先生割麦子时为了得到麦秆没有从麦根割，都是从麦穗头割的，送来的都是麦穗头。张女士不干，就起诉了李先生。

张女士说：剩下的麦秆归你，这是我表示感谢的一种方式，这是民间互助合同，不是给报酬，是请他帮忙的。既然是民间互助，就是无偿合同，他就应该按照正常的方法来做，不应该从麦穗头割。

李先生说：我们约好剩下的麦秆归我，我剩下的全是麦秆，一个麦穗头没有留下，我完全按合同约定办的，因此应该判我胜诉。

结论：应该判张女士胜诉，因为张女士是目的解释，而李先生是文义解释，当目的解释和文义解释不一致时，应当采用目的解释。

第十章：买卖合同

一、买卖合同的概念和特征

买卖合同是最常见的一种有偿合同，是最基本的商品交换合同。 买卖合同特征：

（1）买卖合同是有偿合同； （2）买卖合同是双务合同； （3）买卖合同是诺成合同；

（4）买卖合同原则上是一个不要式的合同。 二、当事人的权利和义务 （一）出卖人的主要义务

1.交付标的物，并转移标的物的所有权 2.交付辅助单证

3.按照约定的时间、地点和方式交付 4.按照约定的包装方式交付 5.物的瑕疵担保义务

6.权利瑕疵担保义务

（二）买受人的主要义务 1.付款

2.及时受理 3.检验及通知

第158条：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。

当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。

出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”

三、标的物所有权转移和风险承担以及孳息的归属

“一交三转”：交付时所有权转移、风险转移、孳息转移。 1.所有权转移

第133条：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

第134条：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”

2.风险转移

第142条：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

第143条：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”

第144条：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”

第145条：“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”

第146条：“出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。”

第147条：“出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。”

第148条：因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”

第149条：“标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。”

《商品房买卖解释》第11条规定：商品房交付之前的风险由出卖人承担，交付之后的风险由买受人承担。对不动产风险的负担，我国目前仍然采取交付主义。

3.孳息转移

第163条：“标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。”

孳息包括天然孳息和法定孳息。法定孳息如租金、利息、股息或红利。天然孳息如矿山采出的矿石、果树采摘的果实、动物生下的小崽。

四、买卖合同的解除 1.主从物的解除

第164条：“因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。”

2.数物解除

第165条：“标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。”

3.分批交付时的解除

第166条：“出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。

出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。

买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。”

五、特种买卖

1.分期付款的买卖 第167条：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”

2.凭样品买卖

第168条：“凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。”

第169条：“凭样品买卖的买受人不知道样品有隐藏瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。”

3.试用买卖

第170条：“试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，由出卖人确定。”

第171条：“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”

4.互易

第175条：“当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照买卖合同的有关规定。”

六、律师攻防

（一）所有权保留的效力

案例一：甲方卖给乙方一台机器，价值100万元，甲方把这台机器交给了乙方，双方约定乙方在两个月之内要付清款项，付清款项时所有权发生转移。后来乙方没有支付货款，乙方同时要求甲方取回这台机器。双方对薄公堂。

买受人的律师认为，甲乙双方约定所有权保留，等于给了买受人一个随意条件：通过不交付使合同所有权不转移，使合同处于解除状态，我两个月没有交付，合同已经解除，你应该把机器拿回去。

出卖人的律师说：所有权保留不是附随意条件的，所谓所有权保留是指你到期不给钱，我可以依据物权取回标的物，我有取回权，你没有送回权，因此我的诉讼请求不是取回标的物，而是根据109条要求强制实际履行。

本案涉及一个问题：所有权保留是出卖人在行使权利，他可以作为物权人可以取回标的物，也可以作为债权人根据109条请求强制实际履行。

案例二：甲方卖给乙方一头牛，约定所有权保留，在两个月之内要付清款项，付清款项后所有权归买受人。买受人拿到牛之后，老牛生了一头小牛，买受人拒不交钱，出卖人就要求返还老牛和小牛。

买受人的律师这样说：根据163条，交付之前的孳息归出卖人所有，交付之后的孳息归买受人所有，因此这头小牛归我。法官根据163条的规定，把这头牛判给了买受人。

上诉律师应该说：现在已经不是单独适用163条的问题，还要适用134条的规定，在所有权保留的前提下从物的命运和主物的命运是相同的，在所有权保留的情况下，在买受人占有时，标的物可能产生法定孳息，也可能产生天然孳息。如果牛产生的是法定孳息，买受人到期不支付货款，连牛和孳息一并返还，一个是物权请求权，一个是债权请求权。如果牛产生的是天然孳息，天然孳息和主物同命运，属于所有权保留状态，买受人到期不付款，两个标的物享有要一并返还，都是物权请求权。

第二，法官的判决不能制造不当得利。判决结果违反了法律的公平原则、诚实信用原则，规则的适用不得违反原则，违反了必须改正。

（二）不动产风险的承担

案例：甲方卖给乙方一座商品房，乙方办理了入住手续，正在此时，甲方一物双卖，又把房屋卖给了丙方，为丙方办理了过户手续。一天，邻居的孩子玩火引起火灾，房子烧得面目全非，损失很大。

出卖人的律师说：根据《商品房买卖解释》第11条第2款，商品房交付之前风险由出卖人承担，交付之后风险由买受人承担。因此我不承担风险，由买受人乙方承担风险。

丙方律师说：这座房屋尽管卖给我的当事人，但是我的当事人不承担风险。根据《商品房买卖解释》第11条第2款的规定，商品房交付之前的风险由出卖人房地产公司承担，交付之后的风险由我承担。

乙方律师说：你一物双卖，尽管交付了，但是你没有过户给我。你过户给丙，我们两人的合同属于事后履行不能，处于解除状态。

结论：乙方、丙方律师的观点正确。最后风险由甲方来承担。

第十一章：其他有名合同介绍

一、供用电、水、气、热力合同

供用电、水、气、热力合同的履行过程是持续不断的，这种合同的解除或终止不溯及既往，已经履行的部分继续有效。

供用电、水、气、热力合同中供电方、供水方、供气方、供热方往往具有垄断地位，法律要对其有所限制，还要有所保护。

二、赠与合同 1.任意撤销权

第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”

2.法定撤销权

第192条规定：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与： （一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属； （二）对赠与人有扶养义务而不履行； （三）不履行赠与合同约定的义务。

赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。” 第193条：“因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使。”

3.提前终止权

第195条：“赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。”

三、借款合同

法人之间、法人和自然之间的借款合同是诺成合同，两个自然人之间的借款合同是实践合同。

现在的问题是：非金融企业之间能不能相互借贷？在我国母子公司之间借钱的情况经常发生，最高法院有一个司法解释，规定非金融企业之间相互借贷是无效的，这个规定是没有什么道理的。这个规定是为了防止扰乱金融秩序，企业之间借贷不可能扰乱金融秩序的，因为非金融企业没有吸纳资金的手段，而一般企业只能把自有资金借出去，量非常少，所以对整个金融秩序不能造成破坏，应该放开。根据2006年1月1日生效的《公司法》的规定来看，是放开的。企业给别人借钱，内部有严格的程序，暗含着公司之间可以相互借钱。

非金融企业之间的借贷行为按照《公司法》的规定是有效的；第二，企业之间相互借贷将来应该减少，发展金融市场。另外，两个自然人之间的借款多为无偿的，要给当事人一个翻悔权，通过不交付标的金额来进行翻悔，有息借款合同的贷款人也可以翻悔。翻悔以后，给别人造成损失的，如果有其他过错行为，应该承担责任。

对于无息借款到期不还，要计算预期利息。 四、租赁合同

“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。”

“承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。”

“承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。”

“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。”

“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”

五、融资租赁合同

融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。

承租人应当妥善保管、使用租赁物。承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。

六、承揽合同

承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。其中，定做合同是承揽兼买卖合同。

注意：承揽合同中承揽人独立承担责任，定作人和承揽人一般不会发挥连带责任。

七、建设工程合同

建设工程合同是一个特殊的承揽合同。

第272条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

八、运输合同

运输合同分为客运合同和货运合同。

第289条：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”

第301条：“承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客。”

第302条：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。”

九、技术合同

技术合同包括：技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同、技术服务合同。其中，技术开发合同和技术转让合同要采用书面形式。

十、保管合同

保管合同原则上是无偿的，也可以特约为有偿合同。保管合同是一个实践合同，保管合同自保管物交付时成立。

无偿保管合同保管人轻过失免责，有偿的保管合同保管人轻过失不免责。

十一、仓储合同

仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的，可以转让提取仓储物的权利。

十二、委托合同

委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托合同和居间合同不同，居间合同是有偿合同，委托合同包括无偿和有偿合同。

委托合同有两种：一是委托代理合同，二是其他委托合同。广义的代理包括直接代理和间接代理。

受托人完成委托人交付的事务，不一定以委托人的名义。

第400条：“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。”

十三、行纪合同

行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。例如代购代销、寄售。

行纪合同中行纪人有一个形成权——介入权。行纪人买委托人的东西，或者行纪人把自己的东西卖给委托人，行纪人这个权利叫做介入权。行使介入权不影响支付报酬。《合同法》规定介入权要满足两个条件：第一，订立行纪合同时委托人没有相反的意思表示；第二，标的物具有市场定价。

第419条：“行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。行纪人有前款规定情形的，仍然可以要求委托人支付报酬。”

十四、居间合同

居间合同是有偿合同，分为报告居间和媒介居间。

第426条：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。

居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。”

第427条：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”

十五、律师攻防

（一）赠与的任意撤销权的放弃

案例：甲方答应送给乙方一套房屋，在合同中约定甲方放弃撤销权，房子交付给乙方，在办理过户手续之前甲方要收回，乙方起诉。

被告律师说：186条规定赠与人在赠与财产权利之前可以任意撤销，这是法定的权利，是法定形成权、消灭形成权、简单形成权，我已经通知原告撤销这个合同，他就应该把房子退给我。

原告说：186条的任意撤销权是一个民事权利，权利可以放弃，你自愿放弃186条的权利就不能撤销。

结论：撤销权能够放弃，自愿放弃撤销权不得任意撤销，但可以保留法定撤销权。

（二）房屋承租人的优先购买权

案例：上海甲方有一套房屋租给乙方，租期10年，1年左右甲方把房屋卖给了丙方，他没有按照《民通意见》的规定提前三个月通知房屋承租人乙方。房屋承租人这时应该跳出来说出租人侵害了他的房屋优先购买权，但他没有跳出来，他在等待时机。四五年之后，上海房价暴涨，乙方在律师的指导之下，起诉了甲方。

乙方律师说：根据《合同法》、《民法通则》、《民通意见》的规定，房屋承租人有优先购买权，这是一个形成权。根据《民通意见》的规定，出卖房屋应该提前3个月通知我的当事人，如果侵害了房屋承租人的优先购买权，房屋承租人可以请求法院宣告甲和丙的买卖合同无效。

被告律师说：民法中有对权利限制的期限，优先购买权是一个形成权，是受除斥期间限制的，但我国立法恰恰没有规定优先购买权的时间限制，你就是利用这个漏洞。本案应该按照原则来审，首先，民法有一个帝王规则——诚信原则，诚信原则又派生出禁止权利滥用原则，权利的行使是有边界的，包括时间的边界。根据法律的精神，一个形成权不能永久存续的，要么受法定时间限制，要么受合理期限限制。现在过了四五年之久，更重要的是房价上涨了，然后你要买了，如果房价下降，你肯定不买，这叫权利滥用。你的优先购买权经过合理的时间消灭了。

结论：被告律师观点正确。形成权受除斥期间限制，如果法律没有规定限制的时间，经过合理的时间自动消灭。

（三）运输过程中的第三人侵权

案例：张女士上了火车，火车开了以后她上洗手间，李女士挤了进来，说：给我钱！张女士说：我为什么给你钱？李女士说：不给我钱我就咬你。张女士还不给，李女士就在张女士的左颊之上咬了一口，咬掉了一块肉。张女士在铁路法院起诉了铁路承运人。铁路法院就判决铁路承运人赔偿了张女士3800元。

张女士的上诉律师说：法院判决书所列的根据是302条，302条第1款规定，“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外”，张女士被咬伤不是自身原因造成的，也不是她的故意造成的，也不是她的重大过失。法官的理解是错误的，为什么客运合同承运人是无过错责任，无过错责任是和高危作业相配的。这个案件不能适用302条，因为张女士被咬伤并非基于承运人的承运行为，而是第三人侵权。对第三人侵权承运人有过错承担责任，没有过错不承担责任。

（四）保管物丢失的赔偿责任

案例：北京的李女士进了一家超市，把包存进了储存柜，出来以后发现箱子被打开了，东西丢了。李女士律师要求赔16万。

被告的律师说：李女士进来以后她并没有买东西，她不是我们商店的消费者，因此我不承担任何责任。原告律师说：进了你的超市并不定买东西，非得买东西那是强买强卖，你超市对买东西的顾客和不买东西的顾客都成立了有偿保管合同。

被告的律师说：你拿着钥匙不是我保管的，我只是提供一个场所。原告律师说：这一排柜子在超市的建筑物之内，整个柜子都在你的保管之下，你怎么能推卸保管责任呢？

被告律师说：你持有贵重物品（现金和珠宝共16万）未声明，我只有按一般物品赔偿。原告律师说：条文说的不是按一般物品赔偿，是可以按一般物品赔偿，我只要有证据证明确实是16万，你就要赔偿16万。

结论：这是一个有偿的保管合同，可以按一般物品赔偿。

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